Illegality of limiting public tender experience proof to a maximum number of contracts in violation of proportionality

Şedinţa publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursurilor de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel

Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la nr. x/2016, reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare încheiată în data de 04.03.2016, înregistrată la autoritatea emitentă la nr. CSN 23994/04.03.2016, privind contractul de finanţare nr. x/29.08.2011, cod SMIS 32472, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Realizarea Parcului Municipal Ploieşti Vest inclusiv a cailor de acces şi a reţelelor edilitare specifice - Parc Municipal Ploieşti Vest", anularea Deciziei nr. 129/16.05.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către U. A. T. Municipiul Ploieşti, înregistrată la MDRAP la nr. 40044/20.04.2016.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 1001/2017 din 21 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti

, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de pe reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs reclamanţii, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., au solicitat casarea în tot a sentinţei şi admiterea acţiunii.

4. În motivarea recursului, au arătat că ofertantul câştigător a îndeplinit cerinţa minimă privind tipul de experienţă similara solicitat de autoritatea contractantă privind executarea de lucrări de amenajare peisagistica. În stabilirea indeplinirii acestei cerinţe minime, autoritatea contractantă a avut în vedere răspunsul transmis de Municipiul Ploieşti la solicitarea unui operator economic referitoare la documentaţia de atribuire, documentele depuse de acest operator economic în cadrul documentaţiei de calificare, parte din ofertă, drept dovadă a îndeplinirii cerinţei minime solicitate, precum şi documentele transmise ulterior, ca răspuns la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare, însoţite de justificările comunicate în explicitarea informaţiilor conţinute de aceste înscrisuri.

5. Concluziile care se impun au fost următoarele: pentru toti operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie publică care au prezentat, pentru demonstrarea acestui tip de experienţă similară, contracte care conţineau, în cadrul obiectului, şi lucrări de întreţinere, acestea au fost luate în considerare la stabilirea indeplinirii cerinţei minime; s-a constatat faptul că, prin luarea in considerare a primelor trei contracte prezentate şi indicate de ofertant, ofertantul a executat lucrări de amenajare peisagistică ce depăsesc pragul minim de 25.500.000 RON, fără TVA, solicitat prin Fişa de date a achiziţiei, rezultând o valoare totală de 27.001.544,22 RON; prin urmare, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, comisia numită in acest scop a analizat cele 4 contracte depuse de Asociere, dar a avut în vedere şi a luat în calcul in constatarea faptului ca îndeplineşte cerinţa minima, din punctul de vedere al valorii şi al lucrărilor care au constituit obiectul acestora, numai 3 contracte, aşa cum a fost solicitat prin Fişa de date a achiziţiei.

6. Solicită să se constate că susţinerea structurii de control conform căreia

"s-a depăşit numărul maxim de 3 contracte (prin depunerea a 4 contracte)" este netemeinică şi nelegală. Sancţiunea ar fi putut interveni dacă autoritatea contractanta ar fi luat în calculul stabilirii indeplinirii cerinţei minime cele 4 contracte prezentate, dar nu pentru depunerea de către ofertant a unui contract in plus faţă de solicitarea Fisei de date a achiziţiei.

7. Nu există temei legal reglementat în materia achiziţiilor publice care să stabilească obligaţia asociaţilor de a participa la dovedirea experienţei similare şi a celorlalte criterii de calificare in acelaşi raport procentual în care îşi asumă participarea la indeplinirea viitorului contract, în masura în care acesta le va fi atribuit, şi nici invers. Nu există temei legal in materia achiziţiilor publice care să prevada obligaţia autoritatii contractante ca, în evaluarea ofertei unei asocieri participante la o procedura de atribuire, să analizeze indeplinirea sau nu a unei cerinţe minime de calificare prin aplicarea contribuţiilor financiare/tehnice/profesionale pe care asociaţii le declară prin acordul de asociere ca urmând să le aducă la indeplinirea contractului, în eventualitatea in care acesta le va fi atribuit.

8. Autoritatea contractantă a actionat în deplina conformitate cu prevederile legale care reglementează dreptul operatorilor economici de a se asocia pentru a participa la o procedura de achiziţie publica, precum şi cu cele privind obligaţiile autoritatii contractante in acest caz, si anume: art. 186 alin. (3) teza 1 si art. 190 alin. (3) teza 1 din O.U.G.34/2006, art. 44 din acelaşi act normativ. In concluzie, autoritatea contractantă nu poate fi acuzată de nerespectarea principiului privind transparenţa, evaluarea realizandu-se cu luarea în considerare a ofertelor şi a răspunsurilor formulate de ofertanţi la solicitările autoritatii.

9. Referitor la susţinerile structurii de control privind Nota de justificare a cerinţelor minime, cu referire la tipul de experienţa similară analizat, a arătat că cerinţele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă cu privire la capacitatea tehnică şi profesională, inclusiv in ceea ce priveşte experienţa similară solicitata, au fost stabilite in conformitate cu prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel incat orice operator economic care se considera restricţionat in dreptul sau de a participa la procedura de achiziţie publica, ca urmare a solicitării autoritatii contractante de prezentare a maxim 3 contracte, avea dreptul sa formuleze contestaţie, în termen legal, la Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor, drept care însă nu a fost exercitat. Ulterior publicării anunţului de participare, au fost formulate solicitări de clarificări cu privire la aceasta experienţa similara, dar care nu vizau cerinţa minimă privind numărul maxim de contracte care poate fi prezentat de ofertant.

10. H.G. nr. 925/2006 reglementează, prin art. 8 alin. (1) coroborat cu art. 9, modul de aplicare a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care structura de control il invoca ca temei legal in susţinerea neconformitatii, explicitand care sunt situaţiile in care cerinţele minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

11. Apreciază că prevederile legale invocate de structura de control nu au fost încălcate, întrucat nota justificativă obligatorie a fost intocmită conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, fiind verificată şi acceptată de ANRMAP; dacă cerinţa ar fi incalcat orice principiu, Nota justificativă şi Fişa de date a achiziţiei nu ar fi fost acceptate de către ANRMAP, iar Fişa de date nu ar fi fost publicată in SEAP; impunerea unor cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională nu se solicită în "situatii de excepţie".

12. Susţinerea că nu a fost promovată concurenţa este contrazisă de cei 11 ofertanţi participanţi la procedura de atribuire. Referirea la tratamentul egal nu e justificată, toţi ofertanţii primind aceleaşi informaţii si clarificări prin publicarea acestora în SEAP, tuturor participanţilor fiindu-le transmise solicitări de clarificări în situaţia în care comisia de evaluare a avut nelămuriri cu privire la documentele depuse în cadrul ofertei şi acordate perioade similare de timp pentru răspunsuri şi, de asemenea, evaluarea tuturor ofertelor realizandu-se cu o masura egală, prin aplicarea aceloraşi criterii de calificare si cerinţe minime, a căror publicitate s-a realizat in SEAP. Afirmaţia conform căreia nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice nu este susţinută de realitate, având în vedere că oferta căştigătoare a avut a doua cea mai joasă ofertă de preţ dintre cele depuse şi admise.

13. Astfel, prin dispoziţiile art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, este desemnat Ministerul Finanţelor Publice ca organ de specialitate al administraţiei publice centrale responsabil pentru indeplinirea funcţiei de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor care intra sub incidenţa legislaţiei privind atribuirea contractelor de achiziţiei publica.

14. Obiectivul funcţiei de verificare prevăzută la art. 1 alin. (1) este, potrivit art. 3 din acelaşi act normativ, asigurarea conformităţii cu legislaţia din domeniul achiziţiei publice a procedurilor si a documentelor intocmite in timpul derulării acestora in vederea atribuirii contractelor de achiziţie publica. De asemenea, la art. 4 din aceeaşi ordonanţă este menţionat faptul că, în indeplinirea funcţiei de verificare, Ministerul Finanţelor Publice urmăreşte derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publica (...), pentru prevenirea si corectarea neconformitatilor in raport cu legislaţia din domeniu.

15. In speţă, observatorii UCVAP desemnaţi pentru urmărirea procedurii de achiziţie publică nu au constatat şi nu au sesizat nereguli în derularea acesteia, implicit din punctul de vedere al conţinutului documentaţiei de atribuire, respectiv al cerinţei minime privind experienţa similara si al notei justificative privind cerinţele minime, al clarificărilor transmise de autoritatea contractanta si al modului de evaluare a ofertelor, fiind astfel confirmata respectarea tuturor principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea Naţională pentru Reglementarea si Monitorizarea Achiziţiilor Publice, in temeiul atribuţiei prevăzute de art. 3 lit. c) din O.U.G. nr. 74/2005, de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a verificat documentaţia de atribuire şi notele justificative care o insotesc, a hotărât admiterea acestora şi publicarea documentaţiei in SEAP, fiind astfel confirmată respectarea tuturor principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

16. De asemenea, au fost depuse la Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor două contestaţii împotriva documentaţiei de atribuire si şapte contestaţii împotriva deciziei de atribuire a contractului de lucrări ori a altor înscrisuri elaborate in procesul de evaluare a ofertelor, fara a fi reţinuta insa vreo neconformitate cu privire la aceste aspecte. Împotriva deciziilor pronunţate de CNSC, ofertanţii au formulat plângeri care au fost soluţionate de Curtea de Apel Ploieşti, care nu a retinut ca elaborarea documentaţiei de atribuire si derularea procedurii de achiziţie publica au avut loc cu incalcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

17. Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Muntenia şi Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice au procedat la verificări repetate ale dosarului achiziţiei publice care includea Fişa de date a achiziţiei conţinând cerinţa minimă privind experienţa similară in domeniul amenajarii peisagistice şi nota justificativa privind impunerea acesteia, fără ca, până la momentul emiterii proiectului Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare, sa se retina vreo neconformitate referitoare la cerinţa minima si la justificarea acesteia ori la incalcarea principiilor instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G.34/2006, in contextul analizat.

18. Parcurgerea a numeroase filtre de verificare a procedurii de achiziţie publica, atat din punctul de vedere al documentaţiei de atribuire cat si al procesului de evaluare a ofertelor, de la iniţierea procedurii pana la finalizarea implementării proiectului, de către diferite organisme si autoritati cu funcţie de monitorizare si control, dar cu opinii contrare referitoare la aceeaşi speţa si chiar in cadrul aceluiaşi organism/autoritate, nu poate fi de natură a atrage masuri sanctionatorii fata de autoritatea contractantă; principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006 are rolul de a crea cadrul legal de angajare a răspunderii autoritatii contractante in situaţiile in care, fără a fi supusă verificărilor anterior menţionate, încalcă prevederile legale aplicabile in materia achiziţiilor publice, fie, atunci cand procedura de atribuire face obiectul unor astfel de verificari/supravegheri, nesocoteşte deciziile ori recomandările instituţiilor si organismelor cu rol de control.

19. In plus, actul normativ invocat de structura de control pentru aplicarea de corecţii financiare în cazul in care consideră că au existat incalcari ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, motivând luarea deciziilor independent de activitatile desfasurate de ANRMAP Şi UCVAP, respectiv H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, a fost abrogat prin art. 36 din H.G. nr. 398/2015.

IV Apărările intimatului pârât

20. Intimatul pârât a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, având în vedere că recurenta reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate de către instanţa de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinţei atacate, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

21. Asupra excepţiei nulităţii recursului, în raport de dispoziţiile art. 489 C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", Înalta Curte constată că este invocat în cererea de recurs motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

22. Examinând motivele de recurs, Înalta Curte constată că unele din acestea se pot circumscrie, în concret, raportat la considerentele sentinţei recurate, cazului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., fiind invocată greşita aplicare de către instanţa fondului a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, considerente pentru care va respinge excepţia nulităţii recursului.

23. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

24. Între pârât, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional, şi Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanţare x/29.08.2011, cod SMIS 32472, privind proiectul "Realizarea parcului municipal Ploieşti Vest inclusiv a căilor de acces şi a reţelelor edilitare specifice - Parc Municipal Ploieşti Vest.".

25. În vederea implementării acestui proiect, UATM Ploieşti a încheiat contractul de lucrări nr. x/21.08.2014.

26. Ca urmare a cazului de suspiciune de nereguli din sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/24.11.2015, conţinând constatări cu implicaţii financiare referitoare la nereguli în atribuirea contractului de lucrări nr. x/21.08.2014, au fost verificate contractul de finanţare nr .x/29.08.2011, contractul de lucrări nr. x/21.08.2014, Fişa de date a achiziţiei şi anunţul de participare nr. x/05.03.2013, Raportul procedurii de atribuire nr. x/30.05.2014.

27. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.03.2016 emisă de Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/21.08.2014 încheiat între UAT Municipiul Ploieşti şi Asocierea S.C. A., S.C. B., S.C. C. S.R.L..

28. Echipa de control a reţinut că a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a contractului prin introducerea de cerinţe restrictive şi irelevante în raport cu natura şi obiectul contractului de achiziţie, s-a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind identificate nereguli în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, Partea 1- Achiziţii publice, lit. A) pct. 9 şi art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006.

29. S-a aplicat corecţia prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, potrivit cărora "Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii", respectiv 25% la valoarea contractului verificat; s-a menţionat că la stabilirea procentului de corecţie s-a avut în vedere şi valoarea estimată a contractului, peste pragul de publicare în JOUE, şi s-a ţinut cont de faptul că au fost depuse 11 oferte, dintre care 4 (patru) respinse ca fiind inadmisibile, iar pentru 3 dintre ofertele declarate inadmisibile s-a invocat tocmai nerespectarea cerinţei de calificare constatată a fi fost restrictivă.

30. Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.03.2016, respinsă prin Decizia nr. 129/16.05.2016 emisă de pârât.

31. Înalta Curte constată că instanţa de fond a aplicat în mod corect dispoziţiile legale incidente, a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale, că sunt nefondate criticile aduse de reclamanţi Deciziei nr. 129/2016 şi Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.03.2016, susţinerile recurentei reclamante fiind nefondate.

32. Cu privire la motivele de recurs, este de precizat faptul că prin Nota de constatare contestată se menţionează, referitor la aspectele sesizate de organele de control potrivit cărora nu a fost îndeplinită de ofertantul câştigător solicitarea din fişa de date a achiziţiei "Ofertantul trebuie sa dovedească executarea, în ultimii 5 oni (calculaţi anterior datei limită de depunere a ofertelor) de lucrări simitare celor care fac obiectut prezentului contract, după cum urmează: 1. Lucrări de amenajare peisagistică, în valoare de minim 25.500.000,00 RON, fără TVA, dovedite prin maxim 3 contracte;", că nu se impune sancţionarea pentru nerespectarea unui criteriu de calificare restrictiv şi nelegal, abatare în legătură cu care de altfel a fost identificaţi o neregulă, pentru care s-a aplicat o corecţie financiară. De asemenea, cu privire la faptul că în Anunţul de atribuire nr. x/04.09.2014, la secţiunea V.5) Partea de contract care ar putea fi subcontractatâ, autoritatea consemnează eronat "Nu se cunoaşte", s-a constatat că nu a fost prejudiciat bugetul general al Comunităţii Europene/Uniunii Europene sau bugetele administrate de către aceasta ori în numele ei, precum şl bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială neeligibil.

33. Cerinţa vizată în cauză, cu privire la care s-a constatat că a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a contractului prin introducerea de cerinţe restrictive şi irelevante, este cea menţionată în Fişa de date a achiziţiei la punctul III 2.3 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţa 2 Experienţa similară - "Ofertantul trebuie să dovedească executarea, în ultimii 5 ani (calculaţi anterior datei limită de depunere a ofertelor) de lucrări similare celor care fac obiectul prezentului contract, în valoare totală de minim 60.000.000,00 RON, după cum urmează:

1. Lucrări de amenajare peisagistică, în valoare de minim 25.500.000,00 RON, fără TVA, dovedite prin maxim 3 contracte;

2. Lucrări de drumuri, reţele tehnicoedilitare şi construcţii, în valoare de minim 34.500.000,00 RON, fără TVA, dovedite prin maxim 3 contracte.

Se vor prezenta:

- Declaraţie privind lista lucrărilor similare executate în ultimii 5 ani;

- Certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate contractanta ori de către clientul privat beneficiar care să indice valoarea, perioada şi locul execuţiei şi sa menţioneze dacă au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit; documentele vor fi prezentate în copie legalizată sau copie lizibilă cu ~T menţiunea "conform cu originalul";

- Se va prezenta, în original, un formular de experienţă similară, pentru fiecare contract prezentat ca experienţă similară pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei;

Cerinţa se consideră îndeplinită şi în cazul prezentării unui singur contract având ca obiect toate tipurile de lucrări menţionate la punctele 1) şi 2) de valoare minimă cumulată.".

34. Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.", precum şi al dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

36. Neregula reţinută a constat în faptul că operatorii economici au fost descurajaţi să participe la o procedură din cauza unor criterii de selecţie ilegale stabilite prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire.

37. S-a constatat în mod corect că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei naţionale în materie, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) şi art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi prevederile comunitare în materie, respectiv art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

38. Solicitarea ca experienţa similară să fie dovedită prin prezentarea a unui număr maxim de 3 contracte, de o anumită valoare cumulată, este de natură să încalce prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii reglementează regimul juridic al contractului de achiziţie publică. Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt prevăzute de art. 2 alin. (2), şi anume: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii. Potrivit art. 17, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire.".

39. Conform art. 176 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

40. Potrivit art. 178 alin. (1), în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, însă, conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire." .

41. În ceea ce priveşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă, potrivit art. 179 alin. (1), trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, iar 179 alin. (2) precizează că "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.".

42. Conform dispoziţiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care au fost transpuse prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă putea solicita "o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit.

43. Rezultă că, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea poate solicita o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări.

44. Cerinţele privind o anumită experienţă generală sau specifică, diferită de cerinţele legale care dau dreptul persoanei de a îndeplini o profesie, şi care nu sunt necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, sunt de natură, însă, să restricţioneze participarea la procedură a operatorilor economici care au dreptul de a profesa.

45. Raportat la aceste dispoziţii, în mod corect s-a apreciat că cerinţa ca experienţa similară să poată fi dovedită doar prin maxim 3 contracte cu valoarea cumulată de 25.500.000,00 RON fără TVA, în condiţiile în care art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 are în vedere prezentarea unei liste şi fără a se impune un anumit prag valoric raportat la fiecare contract, era nerelevantă şi nu explică de ce pentru dovedirea experienţei similare nu putea fi acceptată o ofertă care ar fi prezentat 4 sau mai multe contracte cu valori mai mici sau de ce un ofertant nu ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea unui contract similar, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare.

46. Cerinţele suplimentare solicitate privind experienţa similară dobândită din executarea unui anumit număr maxim de contracte raportat la valoarea cumulată a acestora sunt excesive, nefiind nejustificate în mod temeinic prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 care prevede că "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.".

47. S-a menţionat în Nota de constatare contestată că Nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă, prin care s-a invocat probarea experienţei în domeniul execuţiei de lucrări similare celor ce fac obiectul achiziţiei şi a respectării disciplinei contractuale în relaţiile cu beneficiarii, întrucât autoritatea contractantă urmăreşte realizarea unor lucrări de calitate, executate în condiţiile şi la termenele convenite de partite implicate şi care să corespundă cel puţin cerinţelor prevăzute în Caietul de sarcini, stabilirea pragurilor valorice minime impuse cu privire la experienţa similară în conformitate cu dispoziţiile ort. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu îndeplineşte aceste cerinţe.

48. Se constată lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime. Simpla referire de către autoritatea contractantă la necesitatea probării experienţei în domeniul execuţiei de lucrări similare celor care fac obiectul achiziţiei şi a respectării disciplinei contractuale în relaţiile cu beneficiarii, întrucât se urmăreşte realizarea unor lucrări de calitate, executate în condiţiile şi la termenele convenite de părţile implicate şi care să corespundă cel puţin cerinţelor din caietul de sarcini, nu este de natură să justifice cerinţa minimă solicitată.

49. În mod corect s-a reţinut că nu există o justificare pentru care demonstrarea experienţei similare, pe de o parte, să fie raportată la valoarea cumulată de 25.500.000,00 RON fără TVA, iar pe de altă parte să fie limitată la îndeplinirea din maxim 3 contracte, şi faptul că prin impunerea unui număr maxim de contracte, raportat la o valoare cumulată a acestora, fără a justifica această cerinţă, participarea oricărui posibil ofertant a fost restricţionată.

50. Nu se justifică în concret, pentru dovedirea capacităţii profesionale, a experienţei similare, necesitatea îndeplinirii acestor condiţii, care încalcă principiul proporţionalităţii la stabilirea cerinţelor minime, restricţionând participarea la procedura de atribuire, nu promovează concurenţa şi nu garantează tratamentul egal şi nediscriminatoriu operatorilor economici, neasigurând astfel eficienta utilizare a fondurilor publice.

51. Susţinerile recurentei nu justifică cerinţele restrictive de participare solicitate prin intermediul documentaţiei de atribuire.

52. Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

53. Autoritatea contractantă este obligată, însă, să respecte principiul proporţionalităţii şi nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerinţe care sunt de natură să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerinţe suplimentare excesive şi nejustificate. Restricţionarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării şi a concurenţei între operatorii economici în derularea procedurii de achiziţie publică.

54. În ceea ce priveşte susţinerea recurentei privind faptul că Agenţia pentru Dezvoltare Regionala Sud-Muntenia şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu au reţinut, anterior Notei de constatare contestate, vreo neconformitate referitoare la cerinţa minimă şi la justificarea acesteia, ori la încalcarea principiilor instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, este de observat că autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/24.11.2015, conţinând constatări cu implicaţii financiare referitoare la nereguli atribuirea contractului de lucrări nr. x/21.08.2014.

55. Autoritatea de management are obligaţia de a realiza verificări cu scopul de a se asigura că normele comunitare şi naţionale privind achiziţiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari, iar în cazul în care consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

56. Susţinerile recurentei privind faptul că eventuale sesizări privind restricţionarea participării la procedura de atribuire nu numai că nu au constituit obiectul unei contestaţii la Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor, dar nu s-au regăsit nici în conţinutul unor solicitări de clarificări ori notificări, că susţinerea că nu a fost promovată concurenţa este contrazisă de cei 11 ofertanţi participanţi la procedura de atribuire, iar referirea la tratamentul egal nu e justificată, toţi ofertanţii primind aceleaşi informaţii şi clarificări, evaluarea realizându-se prin aplicarea aceloraşi criterii de calificare şi cerinţe minime, a căror publicitate s-a realizat în SEAP, că afirmaţia conform căreia nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice nu este susţinută de realitate, având în vedere că oferta câştigătoare a avut a doua cea mai joasă ofertă de preţ dintre cele depuse şi admise, nu sunt de natură să înlăture caracterul restrictiv al cerinţei de participare solicitate de autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţie; caracterul restrictiv rezultă din cerinţa inclusă în fişa de date a achiziţiei, raportat la dispoziţiile legale aplicabile menţionate.

57. Principiul tratamentului presupune inclusiv ca ofertanţii, chiar potenţiali, să se afle pe o poziţie de egalitate şi să dispună de aceleaşi şanse în legătură cu formularea termenilor cererilor de participare sau a ofertelor, iar numărul ofertelor depuse nu constituie un element care să înlăture caracterul restrictiv al cerinţei, 3 oferte fiind, de altfel, declarate inadmisibile tocmai pentru nerespectarea cerinţei de calificare constatată a fi fost restrictivă.

58. Faptul că în cadrul procedurii de achiziţie publică au fost depuse la Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor două contestaţii împotriva documentaţiei de atribuire şi şapte contestaţii împotriva deciziei de atribuire a contractului de lucrări ori a altor înscrisuri elaborate în procesul de evaluare a ofertelor, fără a fi reţinută vreo neconformitate cu privire la aceste aspecte, iar plângerile împotriva deciziilor pronunţate de CNSC au fost soluţionate de Curtea de Apel Ploieşti care, de asemenea, nu a reţinut că elaborarea documentaţiei de atribuire şi derularea procedurii de achiziţie publică au avut loc cu încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu este relevant, în condiţiile în care, astfel cum în mod întemeiat a reţinut şi instanţa de fond, cele reţinute de pârât prin actele contestate nu sunt contrazise prin deciziile CNSC care au soluţionat punctual criticile aduse de agenţii economici actelor întocmite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire.

59. Faptul că observatorii UCVAP desemnaţi pentru urmărirea procedurii de achiziţie publica nu au constatat şi nu au sesizat nereguli in derularea acesteia, iar Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a verificat documentaţia de atribuire şi notele justificative care o însoţesc şi a hotărât admiterea acestora şi publicarea documentaţiei în SEAP, nu constituie, de asemenea, motive de nelegalitate a notei de constatare. Potrivit dispoziţiilor art. 324alin. (1) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, iar alin. (2) precizează că, în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322şi 32^3, în acelaşi sens fiind şi dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, care a abrogat H.G. nr. 457/2008.

60. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actului administrativ emis de pârâtă, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

VI Soluţia instanţei de recurs

61. Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene Respinge recursul formulat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti împotriva sentinţei civile nr. 1001/2017 din 21 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 noiembrie 2019.