EU Funded Procurement: Relevance and Proportionality of Quality and Environmental Auditor Requirements as Discriminatory Qualification Criteria

Şedinţa publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursurilor de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 11.03.2016, la nr. x/2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Infrastructură, Autoritatea de Management POS MEDIU, anularea deciziei nr. 16009 din data de 29.02.2016, admiterea în tot a contestaţiei formulate şi desfiinţarea Raportului de neconformitate nr. x/30.12.2015, suspendarea efectelor actelor administrative atacate până la soluţionarea cererii, obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 4015 din 13 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti -

Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Infrastructură, Autoritate de Management POS MEDIU, prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, admiterea cererii şi anularea actelor administrative contestate.

4. În motivarea recursului, a arătat că hotărârea atacată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, presupusa abatere nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a fi neregulă, nici măcar nu a fost invocată în actul atacat existenţa sau potenţialitatea unui prejudiciu, ca şi condiţie de existenta abaterii. Prima instanţă a respins critica reclamantei cu motivarea ca prejudiciul nu trebuie sa fie efectiv, ci poate fi şi potenţial. Ceea ce a invocat reclamanta a fost faptul că în raportul de neconformitate nu exista nicio referire la existenta sau potenţialitate vreunui prejudiciu, organul de control având obligaţia ca în cuprinsul actului administrativ să menţioneze şi să detalieze atât în ceea ce consta neregula, dar şi în ceea ce constă prejudiciul, fie existent, fie potenţial. O soluţie contrară ar conduce la concluzia că exista o "prezumţie" de prejudiciu, ceea ce nu are niciun suport în prevederile O.U.G. nr. 66/2011. Dimpotrivă, prevederile art. 27 alin. (3) din conduc la concluzia contrară, lipsa implicaţiilor financiare are drept consecinţă neaplicarea de corecţii financiare.

5. Deşi revenea organului de control obligaţia de a indica în ce constă existenţa sau potenţialitatea unui prejudiciu, a aratat şi faptul că lipsa prejudiciului existent sau potenţial poate fi dedusă şi din faptul că la procedură au participat 3 operatori econornici (în ciuda unei valori reduse) şi că a fost atribuit contractul la o valoare chiar mai mică decât valoarea estimată (aproximativ 80%).

6. A mai invocat recurenta aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu au existat încălcări ale dispoziţiilor legale naţionale în materia achiziţiilor publice.

7. A arătat că a fost invocată de catre organul de control inserarea în Fişa de date a unei solicitări privitoare la personalul operatorului economic participant, auditor de calitate şi auditor de mediu, a menţionat prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi Capitolului V din Instrucţiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 emise de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice - ANRMAP, Nota exemplificativă, şi a precizat că legislaţia, atât cea primară cât şi cea secundară, prevede în mod expres posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite prezentarea personalului in domeniul asigurării calităţii, şi în mod expres auditor de calitate. Din formularea în special pentru asigurarea controlului calităţii rezultă că solicitarea poate să vizeze si personal în alte domenii, cum ar fi respectarea regulilor privitoare la protejarea sediului înconjurător. Preocuparea legiutorului pentru protejarea mediului rezultă şi din inserarea poziţiilor art. 194 -1961 din O.U.G. nr. 34/2006.

8. Solicitarea Autorităţii Contractante este pe deplin relevantă în condiţiile în care contractul atribuit face parte dintr-un program finanţat chiar în Programul Operaţional Sectorial Mediu, astfel încât verificarea modului în care sunt implementate efectiv dispoziţiile legale şi normele interne privitoare la mediu trebuie să reprezinte o preocupare constantă. Existenţa unor certificări de implementare la nivelul organizaţiei a unor standarde de calitate şi mediu (ISO) nu este suficentă, deoarece nu asigură si verificarea implementării efective a acestor norme şi proceduri. Dimpotrivă, faptul că aceşti operatori economici sunt certificaţi cu standarde de asigurare a calităţii şi mediu presupune că activitatea lor este auditată extern periodic pe acest aspect sau la nivelul organizaţiei, astfel încât nu este o solicitare restrictivă.

9. Cerinţa nu poate fi considerată restrictivă având in vedere şi faptul că nu s-a solicitat existenţa unei relaţii de un anumit tip între operatorul economic şi auditor, aceasta putându-se grefa pe un raport de muncă, de prestări servicii sau chiar o simplă declaraţie de diponibilitate, atfel încât orice operator economic putea să se prezinte în procedura prezentând cel puţin o declaraţie de disponibilitate a unui astfel de specialist (cum s-a şi întâmplat în cauză cu cei 3 participanţi).

10. Reclamanta a respectat şi prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, existând nota justificativă cu privire la criteriile de calificare prevăzute în documentaţia de atribuire.

11. În mod eronat a reţinut instanţa de fond faptul că a invocat validarea invitaţiei de participare de către ANRMAP ca o dovadă a lipsei caracterului restrictiv. A invocat faptul că în afara prevederilor legale care permit astfel de cerinţe Şi pentru a nu se afla in situaţia unor aprecieri de ordin personal, subiectiv, exista şi alte impreiurari care confirmă faptul că cerinţele nu au condus la restrângerea accesului la procedură. Relevant cu privire la lipsa caracterului discriminatoriu al acestor cerinţe, fără ca enumerarea să fie limitativa, sunt: validarea invitaţiei de participare de către ARNMAP, lipsa oricărei contestaţii la documentaţia de atribuire, lipsa oricăror solicitări de clarificare privitoare la cele doua cerinţe, participarea unui număr de 3 operatori economici, număr firesc faţă de valoarea mică a contractului; existenţa competiţiei dovedită prin atribuire la un preţ inferior valorii estimate; niciunul din cei trei participanţi nu a fost exclus din procedură pentru neîndeplinirea acestor cerinţe.

IV Apărările intimatului

12. Intimatul pârât a depus note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

13. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

14. Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, este nefondat.

15. În baza Contractului de finanţare nr. x/31.03.2009, în calitate de beneficiar al proiectului "Extinderea şi reabilitarea sistemelor de de apă şi apă uzată în judeţul Olt" - cod SMIS 1274, recurenta-reclamantă a încheiat Contractul de lucrări nr. x/08.09.2015 "Racordare la reţeaua electrică a staţiilor de epurare din oraşele Drăgăneşti, Potcoava şi Piatra Olt".

16. Prin Raportul de neconformitate nr. x/30.12.2015 emis de Direcţia Generală Programe Infrastructura Mare, Autoritatea de Management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, ca urmare a verificării procedurii de atribuire aferentă Contractului de lucrări nr. x/08.09.2015, a fost aplicată reclamantei S.C. Compania de Apa Olt o reducere procentuală de 5 % din valoarea contractului de lucrări nr. x/08.09.2015 - "Racordare la reteaua electrică a staţiilor de epurare din orasele Drăgăneşti, Potcoava şi Piatra Olt", încheiat cu S.C. A. S.R.L..

17. S-a constatat că beneficiarul a încălcat legislaţia naţională în vigoare în materia achiziţiilor publice, prin stabilirea unor criterii de calificare şi selecţie discriminatorii şi nerelevante, abaterea referitoare la cerinţele de calificare şi selecţie discriminatorii şi nerelevante se încadrează la punctul 9 din Decizia CE C(2013)9527, precum şi la punctul 9 din secţiunea - Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire, conform cărora este aplicabilă o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului, ce poate fi diminuată la 10% sau 5% în funcţie de gravitate. Având în vedere faptul că deficienţa identificată vizează 2 cerinţe din cele 14 criterii de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, AM POS Mediu - DCVAP a aplicat o reducere procentuală de 5%.

18. Prin Decizia nr. 16009/29.02.2016 a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de recurenta reclamantă.

19. Înalta Curte constată că instanţa de fond a aplicat în mod corect dispoziţiile legale incidente şi a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale, că sunt nefondate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, susţinerile recurentei reclamante fiind nefondate.

20. În vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/08.09.2015, autoritatea contractantă a utilizat procedura de "cerere de ofertă". Procedura a fost iniţiată prin publicarea Invitaţiei de participare în SEAP nr. x/06.05.2015, criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", conform Invitaţiei de participare nr. x/06.05.2015, iar factorii de evaluare au fost preţul - 80p şi garanţia lucrărilor executate - 20p.

21. Cerinţa vizată în cauză, cu privire la care s-a constatat stabilirea unor criterii de calificare şi selecţie discriminatorii şi nerelevante, este cea menţionată în Fişa de date a achiziţiei şi Invitaţia de participare nr. x/06.05.2015, prin care autoritatea contractantă a solicitat următoarele criterii de calificare şi selecţie:

"Minim 1 absolvent de studii superioare, numit cu decizie de numire ca auditor de calitate - care va îndeplini funcţia de Auditor de calitate.

Minim 1 absolvent de studii superioare, numit cu decizie de numire ca auditor de mediu - care va îndeplini funcţia de Auditor de mediu."

22. Motivul de recurs privind aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu au existat încălcări ale dispoziţiilor legale naţionale în materia achiziţiilor publice, este nefondat. Instanţa a aplicat corect aceste dispoziţii legale.

23. Raportat la cerinţa în cauză, actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.".

24. Neregula reţinută a constat în faptul că beneficiarul a încălcat legislaţia naţională în vigoare în materia achiziţiilor publice prin stabilirea unor criterii de selecţie nelegale în documentaţia de atribuire.

25. S-a constatat în mod corect că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei naţionale în materie, respectiv art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, art. 7 şi 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

26. Criteriile de calificare prevăzute sunt de natură să încalce prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii reglementează regimul juridic al contractului de achiziţie publică, care prevede la art. 2 alin. (2) principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, şi anume: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii. Potrivit art. 17, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire.".

27. Conform art. 176 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

28. Potrivit art. 178 alin. (1), în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, însă, conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.".

29. În ceea ce priveşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă, art. 179 alin. (1) precizează că "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.", iar 179 alin. (2) prevede că "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.".

30. În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, care prevăd că aceste criterii de calificare şi selecţie, prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

31. De asemenea, art. 8 alin. (2) din acelaşi act normativ prevede că, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

32. În nota justificativă nr. x/16.04.2015 cu privire la alegerea cerinţelor de calificare şi selecţie, autoritatea contractantă motivează criteriile de calificare referitoare la cei 2 experţi prin următoarele considerente:

"Auditorul de calitate este solicitat, ca prin întocmirea metodologiilor de lucru, procedurilor şi a tuturor modelelor de înregistrări ale calităţii, lucrările să fie executate în conformitate cu politicile, obiectivele societăţii comerciale respective în domeniul calităţii. Acesta efectuează atât audituri interne, cât şi audituri externe (evaluare furnizori, certificare, acreditare, consultanţă). Este foarte important pentru o organizaţie să evalueze furnizorii pentru a putea lucra cu cele mai bune echipamente/produse care urmează să fie montate/puse în operă, astfel proiectul să fie un succes.

Auditorul de mediu este solicitat, ca prin planificarea activităţilor protecţie a mediului, elaborarea programului de protecţie a mediului, lucrările să fie executate în conformitate cu politicile, obiectivele societăţii comerciale respective în domeniul politicilor de protecţie a mediului. Este foarte important pentru o organizaţie ca lucrările pe care le va realiza sa nu afecteze în vreun fel mediul înconjurător, auditorul de mediu planificând în aşa fel lucrările, împreună cu şeful de lucrare/şantier, încât să nu existe nici un efect advers asupra mediului înconjurător."

33. Aceste justificări nu sunt concludente. În mod corect a reţinut instanţa de fond că nu este motivată relevanţa criteriilor de calificare a celor 2 experţi raportat la specificul contractului de achiziţie şi legătura concretă cu obiectul contractului.

34. Se constată lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe pentru contractul având ca obiect racordarea la reţeaua electrică a staţiilor de epurare. Simpla referire, în mod generic, la atribuţiile unui auditor de calitate şi a unui auditor de mediu, nu este de natură să justifice concret cerinţele solicitate, în raport de contractul a cărui atribuire se urmăreşte. Pe cale de consecinţă, cerinţele referitoare la cei 2 experţi, a căror prezenţă, nemotivată, nu este necesară pentru îndeplinirea obiectului contractului, sunt de natură să restricţioneze participarea la procedură a operatorilor economici.

35. Având în vedere şi dispoziţiile menţionate, în mod corect s-a apreciat, raportat la obiectul contractului de achiziţie publică care urma a fi atribuit, "Racordare la reţeaua electrică a staţiilor de epurare din oraşele Drăgăneşti, Potcoava şi Piatra - Olt", că cele 2 cerinţe referitoare la auditorul calitate, respectiv auditorul de mediu, sunt restrictive şi nerelevante.

36. Susţinerile recurentei nu justifică cerinţele restrictive de participare solicitate prin intermediul documentaţiei de atribuire.

37. A invocat recurenta prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, Capitolului V din Instrucţiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii emise de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, Nota exemplificativă, concluzionând în sensul că legislaţia, atât cea primară cât şi cea secundară, prevede în mod expres posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite prezentarea personalului în domeniul asigurării calităţii, şi în mod expres auditor de calitate, faptul că din formularea "în special pentru asigurarea controlului calităţii" rezultă că solicitarea poate să vizeze şi personal în alte domenii, cum ar respectarea regulilor privitioare la protejarea sediului înconjurător, faptul că solicitarea autorităţii contractante este pe deplin relevantă în condiţiile in care contractul atribuit face parte dintr-un program finanţat chiar in Programul Operaţional Sectorial Mediu, că existenţa unor certificări de implementare la nivelul organizaţiei a unor standarde de calitate si mediu (ISO) nu este suficentă, deoarece nu asigura si verificarea implementării efective a acestor norme si proceduri.

38. Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este, însă, acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

39. Astfel cum prevăd chiar dispoziţiile legale invocate de recurentă, autoritatea contractantă are dreptul să solicite informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii (art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006), persoanele responsabile de îndeplinirea contractului de achiziţie publică pot fi inclusiv auditori de calitate (Instrucţiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006), însă acestea se solicită în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

40. Autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporţionalităţii şi nu are dreptul să impună cerinţe suplimentare excesive şi nejustificate, care sunt de natură să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Restricţionarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării şi a concurenţei între operatorii economici în derularea procedurii de achiziţie publică.

41. Cerinţele solicitate nu prezintă relevanţă, având în vedere activităţile din cadrul contractului, respectiv proiectarea şi executarea a trei racorduri la reţeaua electrică pentru staţiile de epurare Drăgăneşti, Potcoava şi Piatra Olt, şi sunt excesive, contrar dispoziţiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă neavând dreptul să restricţioneze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă sau care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

42. Pentru aceste motive, în mod corect au fost înlăturate criticile reclamantei cu privire la lipsa caracterului restrictiv şi discriminatoriu al cerinţelor privind personalul operatorului economic, iar în ceea ce priveşte invocarea faptului că nu s-a solicitat existenţa unei relaţii de un anumit tip între operatorul economic şi auditor, în mod corect a reţinut instanţa de fond că această împrejurare nu înseamnă că cele două cerinţe referitoare la auditorul de calitate şi auditorul de mediu nu sunt restrictive şi nerelevante.

43. Referitor la împrejurările invocate de recurentă în sensul că cerinţele nu au condus la restrângerea accesului la procedură, susţinerile sunt nefondate.

44. Lipsa solicitărilor de clarificare, participarea unui număr de 3 operatori economici, faptul că niciunul din cei trei participanţi nu a fost exclus din procedura pentru neîndeplinirea acestor cerinţe, atribuirea la un preţ inferior valorii estimate nu constituie elemente care să conducă la concluzia că cerinţele nu au condus la restrângerea accesului la procedură. Caracterul restrictiv rezultă din cerinţa inclusă în documentaţia de atribuire, raportat la dispoziţiile legale aplicabile menţionate. Principiul tratamentului presupune inclusiv ca ofertanţii, chiar potenţiali, să se afle pe o poziţie de egalitate şi să dispună de aceleaşi şanse în legătură cu formularea termenilor cererilor de participare sau a ofertelor.

45. De altfel, o parte din aceste împrejurări au fost avute în vedere de pârât, în aplicarea principiului proporţionalităţii, fiind aplicată corecţia financiară de 5%, în condiţiile în care corecţia prevăzută este de 25% şi poate fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.

46. Cu privire la validarea invitaţiei de participare de către ARNMAP, susţinerile sunt, de asemenea, nefondate, având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 324alin. (1) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, iar alin. (2) precizează că, în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322şi 32^3, în acelaşi sens fiind şi dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, care a abrogat H.G. nr. 457/2008.

47. Motivele de recurs privind aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă." (în forma în vigoare incidentă în cauză), întrucât presupusa abatere nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a fi neregulă, nefiind invocată în actul atacat existenţa sau potenţialitatea unui prejudiciu, ca şi condiţie de existenţă a abaterii, sunt, de asemenea, nefondate.

48. În raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, menţionate, şi ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care "are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general, în mod corect instanţa de fond a reţinut că există neregulă şi în ipoteza în care nerespectarea legislaţiei privind achiziţiile publice poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

49. Neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, aducându-se astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a subliniat în jurisprudenţa sa că "(...) inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)." (Hotărârea din 21 decembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, C-465/10, pct. 47).

50. Producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE. Chiar dacă un astfel de efect nu a fost în concret precizat, în condiţiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar acesta rezultă din însăşi cerinţele discriminatorii şi nerelevante pentru care s-a constatat neregula, statul membru are obligaţia de a solicita de la beneficiar rambursarea finanţării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat.

51. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actului administrativ emis de pârât, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

VI Soluţia instanţei de recurs

52. Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. împotriva sentinţei civile nr. 4015 din 13 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat. Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 noiembrie 2019.