Direct procurement classification excluding public tender transparency and evaluation criteria requirements under Romanian Public Procurement Law

Şedinţa publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul Român pentru Evaluare şi Strategie S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Adresei nr. x/24.05.2017, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse de acesta şi de S.C. A. S.R.L. şi

desemnarea drept câştigătoare a ofertei sale.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin

Sentinţa nr. 2036 din 27 aprilie 2018, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Institutul Român pentru Evaluare şi Strategie S.R.L., invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată este dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 2 alin. (2) raportat la art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi a dispoziţiilor art. 187 alin. (8) lit a) din Legea nr. 98/2016, respectiv a prevederilor art. 32 alin. (9) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016.

Cu privire la aplicarea greşită a prevederilor art. 2 alin. (2) raportat la art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, a susţinut că argumentele reţinute de prima instanţă cu privire la soluţia de respinge a motivului de nelegalitate legat de încălcarea principiului transparenţei nu pot fi considerate legale, întrucât criticile au vizat faptul că nu s-au oferit clarificări de către autoritatea contractantă în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor, aspect care a condus la abordări diferite ale soluţiilor tehnice, făcând trimitere şi la instrucţiunile inserate în caietul de sarcini pe care le consideră neclare. În plus, aceasta nu a avut în vedere indicarea unor anumite cerinţe tehnice, singurul criteriu care a contat fiind cel privind preţul cel mai scăzut.

Recurentul a precizat că a invocat încălcarea principiului transparenţei, mai precis, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a pune la dispoziţia celor interesaţi toate informaţiile referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, însă solicitarea de clarificări, transmisă la data de 24.04.2017, cu privire la modalitatea în care se va face evaluarea ofertei din perspectiva gestionării proiectului, nu a primit practic răspuns, autoritatea contractantă comunicând că nu poate să răspundă cererii în timp util întrucât termenul limită pentru depunerea ofertelor era fixat în ziua următoare, respectiv 25.04.2017.

Aşa fiind, a apreciat că judecătorul fondului a aplicat greşit prevederile menţionate din moment ce nu a calificat refuzul de a clarifica modalitatea de evaluare a ofertelor drept o încălcare a principiului transparenţei.

Recurentul a criticat hotărârea atacată şi din perspectiva încălcării prevederilor art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016, respectiv a dispoziţiilor art. 32 alin. (9) din H.G. nr. 395/2016.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, a arătat că modul în care s-a făcut evaluarea de către autoritatea contractantă încalcă dispoziţiile legii, deoarece s-a validat şi punctat cu maximul de puncte o ofertă care conţine un sondaj ce nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi concludent, aspect care nu mai ţine de strategia economică a unui operator economic, ci de însăşi eficienţa serviciului ce urmează a fi prestat.

Potrivit recurentului, la momentul evaluării nu s-a ţinut cont de un standard minim de calitate în ceea ce priveşte serviciul ce urma a fi achiziţionat, iar, prin nesocotirea argumentelor conform cărora oferta financiară a Institutului a fost cea mai bună, prima instanţă a încălcat prevederile în domeniul achiziţiilor ce impun că, în cazul unei astfel de proceduri, criteriul celui mai mic preţ nu poate fi utilizat.

Astfel, a considerat că nu se păstrează aceeaşi proporţie maximă cerută de lege pentru preţul ofertei (40%) dacă la momentul evaluării ofertelor se aplică acelaşi algoritm şi ofertelor care scad într-atât numărul respondenţilor, încât nu păstrează un eşantion concludent.

Or, contrar modalităţii în care a procedat autoritatea contractantă la evaluarea ofertelor, a apreciat că ponderea fiecăruia dintre factorii de valoare ar fi trebuit stabilită urmărind scopul final al licitaţiei publice, respectiv stabilirea ofertei celei mai avantajoase prin raportare la ansamblul criteriilor stabilite în cuprinsul caietului de sarcini.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată. În subsidiar, prin cererea completatoare, depusă la data de 01.03.2019, a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei atacate, ca legală şi temeinică, răspunzând punctual criticilor formulate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Adresei nr. x/24.05.2017 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse de acesta şi de S.C. A. S.R.L. şi desemnarea drept câştigătoare a ofertei sale.

Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de reclamant, reţinând că actele administrative atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Se reţine că pârâtul, în calitate de autoritate contractantă, a lansat, în data de 18.04.2017, anunţul privind procedura de achiziţie directă nr. 87473 pentru contractarea de servicii de sondaje de opinie cod CPV 74132000-3 în vederea realizării "unui sondaj referitor la percepţia persoanelor fizice, persoanelor autorizate şi IMM-urilor în ceea ce priveşte serviciile bancare de retail, respectiv identificarea factorilor relevanţi pe care aceştia îi iau în considerare în relaţia cu banca".

Obiectivul achiziţiei directe a constat, potrivit caietului de sarcini, în realizarea unui sondaj de opinie referitor la percepţia persoanelor fizice, persoanelor fizice autorizate şi IMM-urilor în ceea ce priveşte serviciile bancare de retail respectiv identificarea factorilor relevanţi pe care aceştia îi iau în considerare în relaţia cu banca.

Reclamantul a depus o ofertă la procedura de achiziţie directă, în data de 25.04.2017, iar rezultatele procedurii de selecţie a ofertelor la achiziţia directă nr. 87473/18.04.2017, care i-au fost comunicate acestuia, în calitate de ofertant, au fost în sensul că:

"oferta dumneavoastră a fost corespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire, dar în urma aplicării criteriului de atribuire s-a clasat pe locul II, obţinând un punctaj de 85,55 puncte, iar în conformitate cu dispoziţiile art. 207 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 oferta câştigătoare a fost declarată oferta S.C. A. S.R.L. care s-a clasat pe primul loc cu un punctaj de 86,69 puncte".

Instanţa de control judiciar constată că nu poate primi criticile recurentului care, în esenţă, sunt centrate pe faptul că, în opinia sa, au fost aplicate greşit prevederile legale vizând principiul transparenţei şi modalitatea de evaluare a ofertelor depuse.

Înalta Curte observă că în cauză, aşa cum s-a reţinut, este în discuţie o procedură de achiziţie directă şi nu o procedură de atribuire reglementată de Legea nr. 98/2016.

Din această perspectivă, nu poate fi reţinută critica recurentului privind aplicarea greşită a prevederilor art. 160 din Legea nr. 98/2016 de către prima instanţă, în condiţiile în care textul de lege face trimitere la tipurile de anunţuri specifice procedurilor de atribuire prevăzute la art. 68 alin. (1) din Legea achiziţiilor publice.

Totodată, nu pot fi reţinute susţinerile părţii referitoare la criteriile de atribuire stabilite în caietul de sarcini şi la presupusa încălcare a principiului transparenţei, cu referire la inserarea în caietul de sarcini a unor instrucţiuni neclare cu trimitere la modalitatea în care se va face evaluarea ofertei din perspectiva gestionării proiectului, cu privire la care nu s-au dat lămuriri.

Se constată că prima instanţă a reţinut în mod corect că recurentul a formulat tardiv critici în privinţa documentaţiei de atribuire, în raport cu termenul imperativ prevăzut de Legea nr. 101/2016.

Astfel, anunţul privind achiziţia directă a fost publicat în SEAP de către pârât la data de 18.04.2017, reclamantul a depus oferta pentru achiziţia desfăşurată la data de 25.04.2017, cu toate că aprecia neclare dispoziţiile din caierul de sarcini, iar remedierea neregularităţilor a fost cerută prin notificarea transmisă în data de 29.05.2017, aşadar, la peste o lună de la data depunerii ofertei.

Prin urmare, nu se poate reţine o interpretare şi aplicare greşită a prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care reglementează principiul transparenţei, cu atât mai mult cu cât autoritatea de concurenţă a publicat în SEAP anunţul referitor la achiziţia directă, dar având în vedere şi modalitatea de derulare a achiziţiei în sine.

Or, aşa cum s-a arătat, nefiind o procedură de achiziţie în sensul Legii nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea posibilitatea prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 şi art. 45 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (denumite în continuare "Norme Metodologice") de a accesa catalogul electronic SEAP şi de a transmite o notificare operatorului economic privind atribuirea contractului, însă a ales să publice un anunţ în acest sens, să întocmească un caiet de sarcini şi să parcurgă etapele de evaluare a ofertelor, specifice unei proceduri de achiziţii publice în sensul Legii nr. 98/2016, tocmai pentru a da dovadă de transparenţă.

De altfel, nu se poate susţine o neclaritate a instrucţiunilor din caietul de sarcini în condiţiile în care au depus oferte un număr de 8 operatori economici, printre care şi recurentul-reclamant, cum în mod corect a sesizat şi judecătorul fondului.

Referitor la criticile privind încălcarea prevederilor art. 187 alin. (8) lit. a) dinLegea nr. 98/2016, respectiv a dispoziţiilor art. 32 alin. (9) din H.G. nr. 395/2016, instanţa de control judiciar, de asemenea,constată că nu pot fi primite.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurentul a susţinut că prima instanţă în mod greşit a reţinut că autoritatea de concurenţă nu a încălcat dispoziţiile legii achiziţiilor publice atunci când a evaluat oferta sa, întrucât s-a acordat maximul de puncte unei oferte care conţine un sondaj ce nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi concludent, în opinia acestuia, stabilirea ofertei celei mai avantajoase trebuie să se realizeze prin raportare la ansamblul criteriilor stabilite în cuprinsul caietului de sarcini.

Instanţa de control judiciar reţine că în cadrul caietului de sarcini au fost specificate în mod explicit şi neechivoc cerinţele minime de calificare, toate cerinţele tehnice minim obligatorii, detaliindu-se, totodată, factorii de evaluare a ofertelor şi modalitatea de aplicare a algoritmului de calcul pentru stabilirea punctajului fiecărui factor în parte.

Prin urmare, toţi ofertanţii, printre care şi reclamantul, au luat cunoştinţă de modalitatea de calcul a punctajului pentru cele două componente ale ofertei - tehnică şi financiară - din cuprinsul caietului de sarcini, fiecare operator economic fiind liber să îşi aleagă strategia de ofertare.

De asemenea, nu se poate reţine încălcarea prevederilor în domeniul achiziţiilor ca urmare a faptului că nu s-a reţinut faptul că oferta financiară a Institutului reclamant a fost cea mai bună, autoritatea contractantă neputând să ţină cont de alţi factori de evaluare sau să aplice alt algoritm de calcul decât cel stabilit în caietul de sarcini, în raport cu prevederile art. 207 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, dar şi cu împrejurarea că s-ar fi acordat un tratament mai favorabil reclamantului în detrimentul celorlalţi ofertanţi.

De altfel, se observă că dispoziţiile a căror încălcare se invocă vizează situaţiile în care autoritatea contractantă nu poate utiliza preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire, or, la achiziţia derulată care formează obiectul prezentei cauze, criteriul de atribuire a fost " cel mai bun raport calitate - preţ", componenta de preţ fiind doar unul dintre factorii de evaluare a ofertei pentru aplicarea criteriului de atribuire stabilit în documentaţie.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul Român pentru Evaluare şi Strategie S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2036 din 27 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 noiembrie 2019.