Admissibility of judicial challenge to a preparatory verification report in public procurement financial correction proceedings

Şedinţa publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea actului administrativ individual elaborat de către Ministerul Fondurilor Europene sub denumirea: "Raport de verificare a achiziţiilor din cadrul Acordului de asistenta programul de Cooperare elveţiano-roman vizând reducerea disparităţilor economice şi sociale în cadrul Uniunii Europene extinse, proiectul " Înlocuirea vechilor autobuze diesel cu autobuze electrice cu doua staţii de încărcare" cu nr. 14445/16.03.2017, înregistrat la Primăria municipiului Cluj-Napoca sub nr. x/20.03.2017, şi respectiv Decizia nr. 19892/03.05.2017 înregistrată la Primăria Cluj-Napoca sub nr. x/09.05.2017.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 268 din 13 septembrie 2017, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată,

3, Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

O primă critică se referă la faptul că prima instanţă a analizat procedurile de achiziţie directă ca fiind "proceduri de achiziţie publică", or, achiziţia directă reprezintă o excepţie de la aplicarea Legii nr. 98/2016, făcând trimitere la art. 7 alin. (5) şi art. 68 din acest act normativ.

Conform prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, corecţiile financiare se aplică daca sunt regăsite abateri în raport cu legislaţia specială privind achiziţiile publice, aşa cum se prevede şi art. 1 din H.G. nr. 875/2011, în cauză ambele acte au fost invocate în aplicarea corecţiei, reţinându-se că s-au aplicat prin analogie, atât de Minister, cât şi de instanţă.

Analogia legii este aplicarea unui text de lege care deşi nu reglementează situaţia in cauza, reglementează o situaţie asemănătoare, ceea ce nu se regăseşte în speţă, autoritatea contractantă a efectuat mai multe acte, a solicitat cerinţe minime, a întocmit contracte, dar nu se pot aplica corecţii pentru că acestea au fost făcute voluntar şi independent de actul normativ incident.

Prin urmare, este nelegală corecţia aplicată pentru motivele reţinute, niciunul dintre acestea nu reprezintă actul justificativ vizat de art. 43 alin. (4) şi (5) din H.G. nr. 395/2016, iar celelalte argumente invocate în aplicarea corecţiei, de asemenea, nu pot fi primite, apreciind că prima instanţă a preluat susţinerile Ministerului.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei atacate, fiind legală şi temeinică, răspunzând punctual criticilor formulate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele arătate în continuare.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Raportului de verificare a achiziţiilor din cadrul Acordului de asistenţă programul de Cooperare elveţiano-roman vizând reducerea disparităţilor economice şi sociale în cadrul Uniunii Europene extinse, proiectul " Înlocuirea vechilor autobuze diesel cu autobuze electrice cu doua staţii de încărcare" nr. 14445/16.03.2017 şi Deciziei nr. 19892/03.05.2017 privind soluţionarea contestaţiei administrative formulate împotriva acestui act.

Prin raportul final de verificare a achiziţiilor nr. 14445/16.03.2017, s-au reţinut următoarele nereguli:

a) neachiziţionarea din SEAP a serviciilor, conform procedurii legale şi nepublicarea achiziţiei în SEAP, respectiv încălcarea prevederilor art. 43, art. 45 şi art. 46 din H.G. nr. 395/2016;

S-a reţinut că la interogarea bazei de date SEAP - cu indicator de căutare judeţul CLUJ şi coduri CPV: 71322500-6 sau 71335000-5 sau 71356200-0, au fost identificate câteva zeci de societăţi comerciale specializate în proiectare tehnică infrastructură de transport, asistenţă, elaborare documentaţii tehnice;

b) eliminarea cerinţelor de calificare stabilite iniţial şi nepreluarea acestora în anunţul de achiziţie postat pe site-ul Primăriei Municipiului Cluj-Napoca, fără o justificare temeinică şi rezonabilă, în condiţiile existenţei anterioare a două oferte care au răspuns invitaţiei (la prima lansare), în contextul menţinerii în Caietul de sarcini a unor cerinţe similare;

c) neprezentarea/neelaborarea Notei justificative privind neidentificarea în SEAP a acestor furnizori de servicii şi achiziţionarea directă a serviciilor, respectiv încălcarea prevederilor art. 43 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016;

d) nu s-a făcut dovada ofertării în Propunerea tehnică a ofertantului desemnat câştigător al serviciilor de asistenţa tehnica pe parcursul întocmirii proiectului tehnic si a execuţiei în limitele competentei, aşadar Propunerea tehnica nu cuprinde toate cerinţele Caietului de sarcini si nu satisface nevoile integrale ale Autorităţii Contractante, în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

Prin Decizia nr. 19892/03.05.2017 a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Raportului final de verificare a achiziţiilor nr. 14445/16.03.2017.

Instanţa de control judiciar consideră că se impune clarificarea naturii juridice a actului dedus judecăţii, respectiv dacă raportul de verificare contestat este act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, "actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect: punerea în valoare a bunurilor proprietate publică; executarea lucrărilor de interes public; prestarea serviciilor publice; achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ".

Premisa oricărui demers judiciar în contenciosul administrativ, aşa cum în mod constant s-a reţinut, este existenţa unui act administrativ, astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea 554/2004 şi, respectiv, ca acest act să producă o vătămare unui drept subiectiv recunoscut de lege sau unui interes legitim.

Numai un act administrativ poate forma obiectul unei acţiuni în contencios administrativ pentru că prin efectele sale juridice, de naştere, modificare sau stingere a unor raporturi juridice este apt, prin schimbările dispuse, a produce o vătămare a drepturilor subiective ori intereselor legitime ale unei persoane, cu care intră în conflict.

În cadrul unor cereri accesorii pot fi formulate şi cereri de anulare a operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii, instanţa de contencios administrativ fiind competentă în raport de prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a se pronunţa şi asupra legalităţii acestora, fără însă a putea forma obiectul unei cereri principale, pentru că operaţiunile administrative nu produc efecte juridice prin ele însele, ci numai împreună cu actul administrativ pe care-l preced şi pregătesc.

Cu caracter special, dispoziţiile art. 21 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2011 califică expres procesul-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare drept act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004.

Având în vedere dispoziţiile art. 2 alin. (6) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora, "Notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare", rezultă că şi această notă îndeplineşte calităţile unui act administrativ, asemenea procesului-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Din economia O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că pentru constatarea unei nereguli şi aplicarea măsurii administrative a corecţiei financiare sau a imputabilităţii unei creanţe bugetare achitate necuvenit este obligatorie emiterea unui titlu de creanţă, care conform art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentat de procesul-verbal sau nota de constatare, acestea constituind singurele actele administrative care conferă prezumţia de legalitate şi temeinicie aspectelor constatate ca nereguli şi executabilitatea măsurilor administrative aplicate.

Potrivit art. 34 alin. (3) raportat la art. 46 şi 47 din O.U.G. nr. 66/2011 împotriva titlului de creanţă se poate formula contestaţie în termen de 30 de zile de la comunicarea actului administrativ. Conform art. 51 alin. (2) din acelaşi act normativ deciziile emise în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în condiţiile legii.

Aşadar, obiectul principal al acţiunii în contencios administrativ în această materie, similar procedurii fiscale, îl constituie anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei. Subsecvent, persoana vătămată poate contesta şi procesul-verbal sau nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a cărui anulare constituie obiectul deciziei atacate în principal, şi chiar operaţiunile administrative preparatorii actelor administrative atacate în condiţiile Legii nr. 554/2004, fără ca anularea acestora din urmă să poată face obiectul exclusiv al acţiunii în contencios administrativ.

În cauză, prin raportul de verificare a achiziţiilor nr. 14445/16.03.2017 contestat, s-a reţinut încălcarea prevederilor legale incidente legate de procedura de achiziţie prin cumpărare directă a mai multor servicii, menţionate în actul atacat, propunându-se aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea atribuită a contractului de servicii nr. x/25.07.2016 încheiat de către reclamantă cu societatea A. S.R.L., raportat (prin analogie) la prevederile art. 2 lit. n) şi art. 4 din O.U.G. nr. 66/2011.

Aşa fiind, rezultă că acest raport de verificare nu cuprinde decât constatările faptelor reclamantei, propuse a fi calificate ca nereguli şi sancţionate prin aplicarea de măsuri administrative corespunzătoare, nefiind în măsură să producă efecte juridice prin el însuşi.

Prin urmare, actul atacat reprezintă un raport de verificare, conform Acordului de implementare nr. PCER/A4/RO-CH 11 (art. 5 şi art. 12), nu este un act administrativ în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 şi art. 21 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2011, ci constituie doar o operaţiune administrativă prealabilă întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi care nu poate fi contestat singular în faţa instanţelor de contencios.

Altfel spus, este vorba despre un act premergător actului administrativ propriu-zis, iar din această perspectivă sunt relevante, aşa cum s-a arătat, prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, în cazul învestirii cu acţiunea formulată împotriva actului administrativ partea poate contesta şi operaţiunile administrative care au stat la baza emiterii actului (inclusiv raportul de verificare atacat în prezenta cauză), instanţa fiind ţinută să se pronunţe în condiţiile textului de lege sus-menţionat.

De altfel, prin demersul său judiciar, reclamanta a afirmat că raportul de verificare a achiziţiilor nu face parte din titlurile de creanţă enumerate de către O.U.G. nr. 66/2011, respectiv procesul-verbal/nota de constatare a neregulilor şi de aplicare a sancţiunilor financiare, iar judecătorul fondului a subliniat că emiterea respectivului raport nu împiedică emiterea titlurilor de creanţă prevăzute de lege, în cazul solicitării de rambursare a cheltuielilor afectate de nereguli, conform art. 17 din H.G. nr. 875/2011.

Prin urmare, în mod greşit prima instanţă a soluţionat cauza pe fond, pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea eronată a normelor de drept material, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa hotărârea atacată şi va respinge acţiunea formulată de reclamantă ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca împotriva sentinţei nr. 268 din 13 septembrie 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 noiembrie 2019.