Public procurement discrimination through mandatory Romanian professional certification without EU equivalence for foreign bidders

Şedinţa publică din data de 19 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/13.12.2016, reclamantul Municipiul Timişoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 159/09.06.2016 şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare cu nr. x/18.04.2016 emise de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerulului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

II sentinţa pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 66 din 23 februarie 2017, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Timişoara în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2016 şi a Deciziei nr. 159/09.06.2016 emise de pârât.

III Recursul formulat de pârât

3. Împotriva sentinţei civile nr. 66 din 23 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii şi, în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acţiunii.

4. În motivarea recursului, recurentul pârât a invocat prevederilor art. 176, art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a arătat că prin impunerea cerinţelor care exced prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a condiţionat participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, fără a exista vreo menţiune cu privire la posibilitatea de a fi acceptată şi o calificare similară "echivalentă", aspecte care au determinat îngrădirea accesului la procedură al ofertanţilor străini, întrucât aceştia era obligaţi să obţină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român (neexistând posibilitatea de a prezenta documente echivalente, care să fie depuse la data semnării contractului), fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

5. Cu privire la atestarea/certificarea experţilor, a invocat prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a arătat că autoritatea contractantă a impus ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, care poate conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări. Astfel, dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii referitoare la personalul de specialitate de care dispune nu echivalează cu impunerea unor anumite atestări pentru personalul propus, care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării şi depunerii unor documente echivalente valabile în statele membre ale Uniunii Europene. Prin impunerea acestor certificări specifice statului român, autoritatea contractantă condiţionează participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea unor atestate emise de instituţii din România şi nu a unor "certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare", valabile la data deschiderii ofertelor.

6. Necontestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţe minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate, s-a constatat lipsa din Nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime (acestea fiind numai enumerate).

7. De asemenea, a invocat art. 23 alin. (1)-3) din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/18.06.2013, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, şi a arătat că, deşi a devenit aplicabilă ulterior datei de 21.06.2013, aceasta nu a făcut decât să aducă lămuriri, clarificări şi precizări cu privire la interpretarea unor prevederi legale care erau în vigoare la momentul iniţierii procedurii, respectiv aprilie 2013. Aşadar, emisă ulterior iniţierii procedurii de achiziţie, nu înseamnă că, până la data apariţiei acesteia, nu a existat obligaţia autorităţilor contractante de a nu impune obţinerea atestatului/certificatului recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

8. Legislaţia achiziţiilor publice are drept scop, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, promovarea concurenţei între operatorii economici, care trebuie să se realizeze cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv tratamentul egal şi recunoaşterea reciprocă. Cu alte cuvinte, principiul promovării concurenţei între operatorii economici obligă autoritatea contractantă să formuleze cerinţe minime de calificare care să asigure participarea tuturor potenţialilor ofertanţi care deţin capacitatea tehnică/profesională necesară îndeplinirii contractului în bune condiţii, în acest scop nefiind permisă restricţionarea participării prin impunerea unor condiţii restrictive.

9. Autoritatea contractantă nu a ţinut cont de aceste principii atunci când a impus operatorilor economici ca, indiferent din ce stat provin, odată cu depunerea ofertei să prezinte certificarea specifică statului român, fără a face nicio referire la posibilitatea recunoaşterii certificării experţilor din statele membre (caz în care orice potenţial ofertant străin se află în imposibilitatea îndeplinirii cerinţei minime solicitate).

10. Instanţa de fond nu a avut în vedere şi posibilitatea existenţei unui prejudiciu potenţial în cauză, care este suficient pentru conturarea caracterului de neregulă, întrucât în speţă discută de situaţii prezumate/potenţiale, derivate din caracterul potenţial al prejudiciului produs prin această neregulă, în cauză s-a constatat că a fost îngrădit accesul la procedura de atribuire a oricăror potenţiali ofertanţi străini ce deţineau experţi certificaţi în alte state membre şi care, drept consecinţă, se aflau In imposibilitatea îndeplinirii cerinţei minime solicitate.

11. Astfel, prejudiciul la care face referire art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 poate fi inclusiv un prejudiciu potenţial, a cărui existenţă este prezumată şi nu trebuie dovedită. Potrivit prevederilor legale enunţate, pentru a fi in prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

12. În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, acţiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitaţii adecvate. Prin neregula săvârşită s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

13. În acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuieli nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E. O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

14. Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare. În cazul de faţă, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenţei şi al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

15. Coroborând considerentele menţionate cu dispoziţiile Regulamentelor Consiliului CE nr. 1083/2006 şi 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispoziţiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică nu poate fi reţinută, fiind în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi. In caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice.

16. În condiţiile în care existenţa prejudiciului este prezumată, apare ca evidentă concluzia că nu poate avea nicio relevanţă necesitatea formulării unor plângeri/sesizări de către potenţialii ofertanţi. Faptul că nu a existat nicio contestaţie din partea unui operator economic care să se fi simţit lezat de aceste condiţii, sau că posibilii ofertanţii nu au înţeles să-şi exercite acest drept legal, nu înseamnă că abaterea nu există şi că nu a fost produs niciun prejudiciu, existenţa acestuia fiind prezumată prin simpla încălcare a normelor legale, sarcina probei nefiind necesară.

17. Mai mult, în condiţiile în care s-ar impune autorităţilor cu atribuţii de control să stabilească care este cuantumul concret al prejudiciului pentru nerespectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, ar fi în situaţia unei "probatio diabolica", deoarece nu se poate previziona nici câţi ofertanţi puteau să depună o ofertă şi nici cât ar fi scăzut preţul care urma a fi obţinut dacă neregulile respective nu ar fi existat.

18. În ceea ce priveşte considerentele instanţei de fond privind verificarea ANRMAP, a arătat că, atât în perioada în care actul normativ în vigoare era H.G. nr. 457/2008, cât şi în prezent (H.G. nr. 398/2015), autorităţile de management nu au fost şi nu sunt condiţionate în luarea măsurilor ce se impun în cazul încălcării legislaţiei europene şi naţionale privind achiziţiile publice (aplicare de reduceri procentuale/corecţii financiare), de activităţile desfăşurate de ANRMAP.

19. Răspunderea intimatei-reclamante subzistă în cazul în care recurentul constată nereguli în desfăşurarea oricăror proceduri de achiziţie publică, concretizate prin efectuarea unei verificări ex-post conform prevederilor contractului de finanţare şi în baza O.U.G. nr. 66/2011, verificare finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2016. În consecinţă, a solicitat să se observe că a respectat dispoziţiile contractului de finanţare şi pe cele ale O.U.G. nr. 66/2011, orice alte greşeli/nereguli apărute din culpa beneficiarului trebuie asumate de acesta în conformitate cu art. 1 alin. (4) din Contractul de finanţare, răspunderea asupra implementării proiectului aparţinând în totalitate intimatei-reclamante.

IV Apărările formulate de intimata reclamantă

20. Intimata reclamantă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

21. A arătat că în mod corect instanţa de fond a admis acţiunea şi a dispus anularea actelor emise de pârâtul recurent. Instanţa de fond, analizând "neregula" ce stă la baza corecţiei financiare aplicate, a apreciat că trebuie îndeplinite cumulativ cel puţin două condiţii: i) săvârşirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene şi ii) fapta ce constituie abatere să fie de natură a prejudicia bugetul uniunii Europene/bugete donatorilor publici internaţionali si/sau fondurile publice naţionale aferente acestora. Instanţa a apreciat în mod corect şi legal, întrucât aceste condiţii sunt cumulative, că, în măsura în care una din acestea nu se verifică, nu se poate constata existenţa unei nereguli şi nu se poate aplica una din sancţiunile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, omisiunea astfel constatată, deşi reală, nu poate fi echivalată cu o încălcare a dispoziţiilor legale naţionale sau europene şi nici a contractului de finanţare, întrucât art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzice autorităţilor contractante doar să stabilească cerinţe minime de calificare restrictive, care deci ar avea ca efect restrictionarea accesului la procedură, şi, deci, discriminarea operatorilor economici străini ori distorsionarea concurenţei dintre operatorii economici, prin cerinţe nejustificate, raportat la specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate ori a serviciilor ce urmează a fi prestate.

22. Condiţionarea participării potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie fără a exista vreo menţiune cu privire la posibilitatea de a fi acceptată şi o calificare similară "echivalentă" vizează doar condiţii obligatoriu de îndeplinit pentru a se asigura de executarea contractului, impuse chiar de legislaţia în vigoare, aplicabilă în domeniul specific în care urmau a fi executate lucrările, nu sunt cerinţe restrictive. Solicitarea unor astfel de atestate/certificate echivalente sau de asigurare a unor responsabili specializaţi nu a fost de natură să restrângă posibilitatea participării la licitaţie, iar din modul de formulare a cerinţelor din documentaţia de atribuire rezultă clar că acestea sunt acceptate. În acest sens, menţionează precizările de la secţiunea III.2, referitor la condiţiile de participare, unde autoritatea a precizat că "toate documentele emise în altă limbă vor fi însoţite de traducere autorizată în limba română", indicându-se implicit posibilitatea prezentării unor documente echivalente provenite din statele din care provin eventualii ofertanţi economici străini, intenţia autorităţii contractante de a accepta atestate/certificate echivalente, emise de organisme acreditate din alte state, rezultând astfel din diversele menţiuni făcute în cadrul fişei de date a achiziţiei.

23. În plus, modul de formulare a cerinţelor privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale/capacitatea tehnică-profesională a fost supus şi controlului ANRMAP, care este şi emitentul Intrucţiunii 1/18.06.2013, la care s-a raportat Ministerul în nota de neconformitate, ba mai mult decât atât, anunţul de participare a fost publicat în SEAP fără obiecţiuni din partea acestei autorităţi; MDRAP era obligat să analizeze gravitatea acesteia, stabilind dacă eventuala nerespectare a reglementărilor în materia achiziţiilor publice avea efect disuasiv pentru potenţialii ofertanţi, respectiv dacă a fost respectat principiul proporţionalităţii, menit să asigure o corelaţie între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele impuse în documentaţia de atribuire, având în vedere complexitatea obiectivului ce urma a fi realizat, criteriile de selecţie puse în discuţie prezentând în mod evident o mare relevanţă nefiind disproporţionate.

24. În cuprinsul recursului, MDRAP arată în mod eronat şi nejustificat că autoritatea contractantă ar fî încălcat principiul proporţionalităţii prin cerinţele impuse, doar presupunând că aceasta prin cerinţele de calificare/selecţie restrictive ar fi împiedicat sau îngreunat nejustificat accesul la procedură al operatorilor economici străini, fără a exista vreo argumentaţie în acest sens. Trimiterile invocate de către recurentă la jurisprudenţa în materie a CJUE, formată în interpretarea Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 a Consiliului din 18.12.1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, ori a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de lucrări, bunuri şi de servicii, nu poate conduce la o altă soluţie în speţă, cât timp în cuprinsul acesteia nu s-a apreciat că o simplă omisiune, precum cea în cauză, ar trebui calificată, în sine, ca o neregulă, fără a se stabili în ce măsură aceasta este de natură să aducă atingere intereselor financiare ale Uniunii.

25. Nu s-a dovedit în speţă fapta pretins nelegală a reclamantei, aceea de impunere a unor cerinţe minime de calificare restrictive şi disproporţionate în raport cu complexitatea, importanţa şi valoarea contractului de achiziţie publică atribuit, omisiunea de precizare a posibilităţii de a se depune documente provenite de la autorităţi competente străine este formală, fără impact financiar.

26. Invocarea de către pârîtul recurent a faptului că nu ar fi respectat dispoziţiile contractului de finanţare nu poate fi susţinută, întrucât tocmai în cuprinsul acestui contract este menţionat faptul că beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile naţionale în principal în domeniul achiziţiilor, nerespectarea acestei obligaţii conducând la neegibilitatea cheltuielilor sau aplicarea de corecţii financiare.

27. Având în vedere că, prin contractul de finanţare, toate riscurile realizării lui au fost stabilite în sarcina sa, activitatea privind procedura de achiziţie aferentă trebuia analizată şi având în vedere obligaţia de respectare a principiului comunitar al prudenţei, deoarece finanţarea provenea din fonduri nerambursabile ale Uniunii Europene şi naţionale, principiu de care a ţinut cont; prin documentele elaborate, precum şi prin acţiunile întreprinse pe tot parcursul procedurii de atribuire, s-a căutat găsirea unui echilibru între respectarea legislaţia naţională specifică îndeplinirii contractelor de execuţie lucrări şi conformitatea cu dispoziţiile dreptului comunitar, fără intenţia de a se aduce vreun prejudiciu legislaţiei naţionale şi bugetului general al Uniunii Europene.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

28. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

29. Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, este fondat.

30. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, s-a reţinut în sarcina reclamantului Municipiul Timişoara, în calitate de autoritate contractantă, că a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, şi s-a aplicat acestuia o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/06.09.2013, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A) - "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", pct. 9 - "Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii".

31. Reclamantul a formulat contestaţie administrativă împotriva Notei de constatare şi de aplicare a sancţiunii, respinsă prin Decizia nr. 159/09.06.2016 emisă de pârât.

32. Concret, s-a constatat faptul că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prin fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.3.a) - "Capacitatea tehnică şi/sau profesională", pct. 1) - "Resurse umane", următoarele cerinţe minime:

"1c) - Responsabil/responsabili atestaţi conform Ordin 777/2003, care să acopere min. categ. de lucr. din cadrul invest. şi anume: (...)

- certificate de atestare însoţite de legitimaţii valabile la data limită de depunere a ofertei, copii lizibile semnate şi de ofertant cu menţiunea "conform cu originalul";

- declaraţie de disponibilitate

Pentru oferta comunâ-depusă de mai mulţi op.ec, cerinţa se consideră îndeplinită prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului (cumulat pentru toţi operatorii economici semnatari ai acordului de asociere). Cerinţa poate fi îndeplinită şi de subcontractont (pentru partea sa de implicare) şi/sau de un terţ susţinător cf.art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 (prin cumul)

1.d) -1 Responsabil cu controlul calităţii, pentru asigurarea calităţii în construcţii, conform art. 23 lit. c) din Legea nr. 10/1995.

Se vor anexa: (...)

- dovezi care să ateste calitatea de Responsabil Tehnic de Calitate, valabile la data limită de depunere a ofertelor, sau decizie de numire;

- declaraţie de disponibilitate.

Pentru oferta comună - depusă de mai mulţi op.ec, cerinţa se consideră îndeplinită prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului (cumulat pentru toţi operatorii economici semnatari ai acordului de asociere). Cerinţa poate fi îndeplinită şi de subcontractont (pentru partea sa de implicare) şi/sau de un terţ susţinător cf. art. 190 - O.U.G. nr. 34/2006 (prin cumul)

1.e) Coordonator SSM (sănătate şi securitate în muncă)

Se vor anexa: (...)

- atestat ca şi coordonator SSM pe şantier (în copie semnată în conf.cu originalul), în conformitate cu prevederile H.G. nr. 300/2006 si Ordinului nr. 242 din 23 martie 2007, emis de Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei, (în copie semnată în conf.cu originalul)

- declaraţie de disponibilitate.

Pentru oferta comună-depusă de mai mulţi op.ec, cerinţa se considera îndeplinita prin luarea in considerare a resurselor tuturor membrilor grupului (cumulate pt. toţi operatorii economici semnatari ai acordului de asociere). Cerinţa poate fi îndeplinita şi de subcontractant (pentru partea sa de implicare) şi/sau de un terţ susţinător cf.art. 190 - O.U.G. nr. 34/2006 (prin cumul)

1.f) Ofertantul va prezenta o declaraţie, pe propria răspundere cf. Anexa 2 la Formular 121, privind asigurarea cu personalul de execuţie necesar îndeplinirii contractului, care cuprinde lucrări de construcţii civile, amenajare pasageră, lucrări de modernizare a mobilierului urban, reţele electrice, iluminat public, reţele telefonie, reţele gaze naturale, reţele de alimentare cu apă şi canalizare, lucrări hidrotehnice, lucrări de drumuri. Pentru oferta comună-depusă de mai mulţi operatori economici cerinţa se consideră îndeplinită prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului (cumulat pt. toţi op. economici semnatari ai acordului de asociere). Cerinţa poate fi îndeplinită şi de subcontractant (pentru partea sa de implicare) şi/sau de un terţ susţinător cf.art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 (prin cumul)".

33. Raportat la cerinţele solicitate, Înalta Curte constată că susţinerile recurentului pârât sunt fondate.

34. Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, care definesc neregula ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", şi al dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

35. Instanţa de fond a aplicat în mod greşit dispoziţiile legale incidente, apreciind că pretinsa "neregulă" nu derivă în mod direct din acţiuni sau inacţiuni ale autorităţii contractante prin care să fi fost restricţionat accesul unor participanţi la procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice, ci este dedusă de organul de control din interpretarea unora dintre condiţiile de calificare, că omisiunea astfel constatată, deşi reală, nu poate fi echivalată cu o încălcare a dispoziţiilor legale naţionale sau europene şi nici a contractului de finanţare.

36. În mod corect pârâtul a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, întrucât autoritatea contractantă a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerinţe minime de calificare nelegale; în mod corect s-a constatat, pe de o parte, că cerinţa obligatorie de prezentare a documentelor care atestă calificarea/autorizarea în România, la momentul depunerii ofertelor pentru licitaţii, este discriminatorie, având un caracter disuasiv pentru eventualii ofertanţi din alte state membre sau prestatorii de servicii care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre, iar pe de altă parte, faptul că, potrivit legislaţiei europene referitoare la achiziţii publice, în documentaţia de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalente pentru autorizare, în conformitate cu prevederile Directivei 2005/36/CE privind recunoaşterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile.

37. S-a constatat încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 177 alin. (1) şi alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

38. Înalta Curte reţine că principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii reglementează regimul juridic al contractului de achiziţie publică, şi anume: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii. Potrivit art. 17, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire.".

39. Conform art. 176 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

40. Art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice autorităţii contractante să impună cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime, care trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

41. Art. 178 alin. (2) prevede, însă, că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.", iar conform art. 179, "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.".

42. Dispoziţiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care au fost transpuse prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, prevăd că "(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;".

43. Rezultă că, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate, şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea poate solicita documente din care să rezulte informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor.

44. În acest sens, conform art. 8 alin. (1) din H.G.. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.". Alin. (2) al art. 8 precizează că "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.".

45. Din coroborarea acestor dispoziţii, rezultă că dreptul autorităţii contractante de a stabili, ca şi criterii de calificare, prezentarea de către ofertanţi de informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile, este însoţit de interdicţia de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

46. Autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporţionalităţii şi nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerinţe care sunt de natură să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerinţe suplimentare excesive şi nejustificate, care obligă potenţialii ofertanţi la obţinerea unor atestate şi autorizaţii fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, şi prin lipsa posibilităţii de a prezenta documente echivalente. Restricţionarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării şi a concurenţei între operatorii economici în derularea procedurii de achiziţie publică.

47. Cerinţele solicitate de reclamantă, în modalitatea arătată, au condiţionat practic participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, fiind astfel de natură că restricţioneze participarea la procedură a acestor operatori economici. Acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române nu au fost menţionate ca fiind acceptabile în documentaţia de licitaţie. Impunerea deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi nerelevantă. Practic, potenţialii ofertanţi erau obligaţi să obţină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câştigării licitaţiei, şi fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

48. Prin urmare, oricare posibil ofertant, care ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea unor dovezi că dispune de personal specializat în domeniile solicitate, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare.

49. Neregula constă în cerinţele autorităţii contractante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experţii menţionaţi să fie autorizaţi în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente, cerinţe considerate discriminatorii întrucât defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre, obligându-i la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, fiind încălcate prevederile legislaţiei naţionale în materie.

50. În mod greşit instanţa de fond a reţinut că, deşi reclamantul a omis să precizeze posibilitatea prezentării unor documente echivalente atestatelor/certificatelor interne la momentul depunerii ofertelor, nu există niciun indiciu în sensul că ar fi lăsat să se înţeleagă că nu acceptă astfel de atestate/certificate echivalente, provenite din statele în care sunt stabiliţi eventualii ofertanţi străini, din modul în care a formulat aceste cerinţe în documentaţia de atribuire deducându-se că ele sunt acceptate.

51. Astfel, a indicat instanţa de fond că, în anunţul de participare din data de 11.04.2013, la secţiunea III.2, referitor la condiţii de participare, pe lângă posibilitatea dovedirii acestei cerinţe prin cumularea resurselor operatorilor economici în cazul unor asocieri, ori de către subcontractant, pentru partea sa de lucrări, autoritatea contractantă a precizat că "toate documentele emise în altă limbă vor fi însoţite de traducere autorizată în limba română", fiind indicată implicit, chiar dacă nu expres, posibilitatea prezentării unor documente echivalente provenite din statele din care provin eventualii ofertanţi economici străini. Se observă, însă, că această precizare priveşte secţiunea III.2.1) -Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în regsitrul comerţului sau al profesiei, subsecţiunea III.2.1.a) - Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, şi nu se referă la secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, în cadrul căreia s-au regăsit cerinţele discriminatorii.

52. De asemenea, a mai indicat instanţa de fond că la secţiunea III.2.3.a) din fişa de date a achiziţiei s-a arătat în mod generic că se solicită "atestat ca şi coordonator SSM pe şantier, conform legislaţiei în vigoare", respectiv dovezi care să ateste calificarea în domeniul securităţii şi sănătăţii în muncă, conform legislaţiei în vigoare, fără a exclude posibilitatea dovedirii acestor elemente de calificare profesională cu documente provenite din alte state membre UE. Se observă, însă, că au fost indicate dispoziţiile H.G. nr. 300/2006 şi ale Ordinului nr. 242 din 23 martie 2007 emis de Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

53. În mod greşit a reţinut instanţa de fond şi faptul că modul de formulare a cerinţelor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale/capacitatea tehnică-profesională a fost supus verificării din partea ANRMAP, anunţul de participare fiind publicat în SEAP fără obiecţiuni din partea acestei autorităţi.

54. În cadrul verificărilor pe care le efectuează, ANRMAP se pronunţă doar asupra aspectelor formale/procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziţie publică, iar nu asupra impunerii de criterii de calificare şi/sau selecţie de către autoritatea contractantă.

55. Dispoziţiilor art. 324alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale prevăd că, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar în exercitarea acestei atribuţii autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP potrivit dispoziţiilor art. 32^2, în acelaşi sens fiind şi dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, care a abrogat H.G. nr. 457/2008.

56. În mod greşit a înlăturat instanţa de fond şi susţinerile privind faptul că reclamantul ar fi încălcat principiul proporţionalităţii, întrucât nu s-a argumentat în sensul stabilirii unor cerinţe de calificare/selecţie disproporţionate faţă de volumul, specificul sau complexitatea lucrărilor ce urmau a fi contractate, ci s-a pretins doar că acestea ar fi restrictive, împiedicând sau îngreunând nejustificat accesul la procedură al operatorilor economici străini, dar şi faţă de considerentele referitoare la legalitatea cerinţelor de calificare formulate în fişa de date a achiziţiei.

57. Raportat la aceste dispoziţii şi celelalte considerente reţinute, în mod corect pârâtul a constatat neregula.

58. Pârâtul a constatat dreptul autorităţii contractante de a stabili, ca şi criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanţi de informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări, însă a reţinut în mod corect interdicţia statuată de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant, potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, şi necesitatea respectării principiului proporţionalităţii în stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie şi a nivelului cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

59. Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

60. În condiţiile în care oricare posibil ofertant ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea unor dovezi că dispune de personal specializat în domeniile solicitate, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare, constând în cerinţe minime de calificare, deţinerea unor atestate/certificate emise de instituţii din România şi pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente, echivalente, şi posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

61. Referitor la susţinerea instanţei de fond că nici jurisprudenţa în materie a CJUE nu poate conduce la o altă soluţie în speţă, atât timp cât în cuprinsul acesteia nu s-a apreciat că o simplă omisiune, precum cea din cauza de faţă ar trebui calificată, în sine, ca o neregulă, fără a se stabili în ce măsură aceasta este de natură să aducă atingere intereselor financiare ale Uniunii, prin considerentele anterior reţinute a fost argumentat faptul că în mod greşit instanţa de fond a apreciat că este o omosiune, iar în ceea ce priveşte atingerea intereselor financiare ale Uniunii, se observă că prin Nota de constatare s-a reţinut că încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare, ceea ce constituie o neregulă, aşa cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006, prejudiciul fiind rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, în cuantumul rezultat din obligaţia autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare de aplicare a unor corecţii financiare.

62. În raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general,

63. Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a subliniat în jurisprudenţa sa că "(...) inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)." (Hotărârea din 21 decembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, C-465/10, pct. 47).

64. Producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE. Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condiţiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, statul membru are obligaţia de a solicita de la beneficiar rambursarea finanţării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat.

65. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost admis acţiunea formulată de reclamantă, este nelegală, fiind pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârâtă, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

VI Soluţia instanţei de recurs

66. Pentru aceste considerente, fiind incident motivul de casare invocat de recurentul pârât, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 66 din 23 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Timişoara, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 noiembrie 2019.