EU funding cuts upheld: financial corrections for procurement irregularities in energy-efficiency projects stand.

Şedinţa publică din data de 14 noiembrie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, la data de 03.08.2016, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, prin Primar, A. a chemat în judecată pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional solicitând anularea Deciziei nr. 200/06.07.2016 emisă de Autoritatea De Management Pentru Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice privind soluţionarea contestaţiilor formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrate la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu nr. 53181/06.06.2016 şi nr. 53182/06.06.2016 şi pe cale de consecinţă anularea măsurilor dispuse prin:

- Informarea nr. x/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 1

- Informarea nr. x/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x finală

- Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 transmisă prin informarea nr. x/12.05.2016 Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x - FINALA, Proiect "Creşterea eficienţei energetice a blocului de locuinţe din sectorul 3 - eficienţa energetică 3 EE3" SMIS 50473, Contractul de achiziţie nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. şi C. S.R.L.

- Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 transmisă prin adresa nr. x Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x -FINALA, Proiect "Creşterea eficienţei energetice a blocului de locuinţe din sectorul 3 -eficienţa energetică 3 EE3" SMIS 50473, Notă de neconformitate înregistrată la subscrisa cu nr. 513/05.05.2016 Proiect "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3" SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845, Contractul de achiziţie nr. x/21.10.2014 încheiat cu Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L.- S.C. septembrie Consulting S.R.L.

Precum şi anularea măsurilor privind:

- declararea cheltuielilor ce reprezintă articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta iniţială a constructorului şi pentru care nu au fost ofertate preturi, ca fiind neeligibile,

- declararea cheltuielilor ce reprezintă cote legale aferente Casa Socială a Constructorilor, ca fiind neeligibile,

- declararea cheltuielilor ce reprezintă costuri aferente categoriei de lucrări organizare de şantier ca fiind neeligibile şi în consecinţă anularea măsurilor privind excluderea acestora de la rambursare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3775 din 28 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, cu privire la Nota de neconformitate nr. x din 12.04.2016, că în cadrul dosarului nr. x/2016 al Curţii de Apel Bucureşti reclamantul a solicitat printre altele şi anularea acesteia, care se află în curs de soluţionare. S-a constatat cu ocazia verificării Contractului de finanţare încălcarea prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 34 alin. (1) şi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Aceste încălcări se raportează la dispoziţiile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale şi corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind evaluarea ofertelor, fiind aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea Acordului cadru şi a contractelor care au fost încheiate în temeiul acestuia.

S-a mai arătat că, o primă neregulă privind Nota de neconformitate nr. x din 22.04.2016 se referă la faptul că reclamantul în calitate de autoritate contractantă a solicitat cerinţe restrictive prin documentaţia de atribuire referitor la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv documente din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor stabilite în Profilul expertului nr. 5 şi Profilul expertului cheie nr. 8 responsabil tehnic cu execuţia. Aceste cerinţe sunt restrictive şi încalcă dispoziţiile. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 respectiv autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare.

A mai arătat prima instanţă că nu pot fi reţinute argumentele reclamantei referitor la motivele invocate de nulitate a celor două Note de neconformitate, neavând relevanţă faptul că nu au existat contestaţii ale ofertanţilor.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3775 din 28 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a arătat, în esenţă, următoarele:

- sentinţa civilă este criticabilă din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, întrucât a fost pronunţată atât cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, cât şi ca urmare a faptului că instanţa, interpretând greşit actele deduse judecăţii, a schimbat natura şi înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestora.

- referitor la Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 se menţionează că, măsura aplicării unei sancţiuni de 10% din valoarea contractului este nejustificată în condiţiile în care autoritatea contractantă a evaluat ofertele în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire şi prin aplicarea principiului tratamentului egal, neputând fi susceptibilă de defavorizarea vreunui ofertant în favoarea altora.

Prin urmare, observaţiile echipei de verificare nu sunt întemeiate, nefiind probată nicio încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice care să atragă după sine aplicarea unei corecţii.

Criticile echipei de verificare sunt în fapt: - formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu; - nu au impact asupra îndeplinirii contractului în condiţiile în care sunt pur formale; - nu creează prejudicii niciunei părţi în cadrul derulării contractului, inclusiv ordonatorul de credite nu a fost prejudiciat; - nici un alt operator economic nu a suferit prejudicii din cauza aspectelor semnalate; - nu sunt incidente niciun fel de prejudicii financiare/materiale/legale .

- referitor la Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, se menţionează că aceste critici ale echipei de verificare: - sunt în fapt formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu; - nu au impact asupra îndeplinirii contractului în condiţiile în care sunt pur formale; -nu creează prejudicii niciunei părţi în cadrul derulării contractului, inclusiv ordonatorul de credite nu a fost prejudiciat; - nici un alt operator economic nu a suferit prejudicii din cauza acceptării acordului de asociere în respectiva formă; - nici un operator economic nu a fost exclus din procedura de achiziţie din cauza lipsei unor informaţii, includerea unor informaţii etc. din cadrul acordului de asociere; -nu sunt incidente niciun fel de prejudicii financiare/materiale/legale;

Se precizează că, autoritatea contractantă nu a modificat criteriile de selecţie după deschiderea ofertelor, iar o astfel de afirmaţie din partea echipei de verificare, pe cât de tendenţioasă pe atât de neîntemeiată, mai ales că aceasta nu a fost nici măcar probată legal. Mai mult de atât, aceştia îşi întemeiază aplicarea corecţiei şi pe o aşa-zisă "selectare incorectă a unui participant" fără a detalia măcar o astfel de acuzaţie pe principiul actor incubit probatio (cel ce face o afirmaţie trebuie să o dovedească).Astfel, simpla afirmaţie cum că cerinţele stabilite ar fi nelegale nu poate fi primită în condiţiile în care nu se face trimitere la nicio situaţie, prevedere legală explicit nerespectată.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- raportat la solicitarea de anulare a măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor neeligibile, aplicată prin Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, respectiv Cererea de rambursare nr. x, se solicităm instanţei de recurs să constate că recursul promovat de către UAT Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti nu vizează acest capăt de cerere şi nici nu prezintă vreun argument referitor la o posibilă eligibilitate a acestor cheltuieli. Pe cale de consecinţă, se apreciază în sensul evidentei legalităţi a măsurii dispuse, aşa cum în mod corect a constatat şi instanţa de fond.

- în ceea ce priveşte anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, faţă de dispoziţiile art. 36 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora oferta este considerată inacceptabilă când a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare, recurenta putea declara oferta neconformă, în baza articolului 36 alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006 sau îşi asuma conţinutul Formularului 13 Acordul de asociere şi anula procedura conform art. 209 al (1) lit. c) si al (4) lit. b).

- în ceea ce priveşte anularea Notei de neconformitate nr. x/22.04.2016, se învederează că argumentele recurentei nu se referă la legalitatea actului administrativ atacat, acestea vizând în exclusivitate o aparenţă de legalitate dată de controlul exercitat de ANRMAP.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea: - Deciziei nr. 200/06.07.2016 emisă de Autoritatea De Management Pentru Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice privind soluţionarea contestaţiilor formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrate la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu nr. 53181/06.06.2016 şi nr. 53182/06.06.2016 şi pe cale de consecinţă anularea măsurilor dispuse prin:

- Informarea nr. x/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 1

- Informarea nr. x/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x finală

- Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 transmisă prin informarea nr. x/12.05.2016 Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x - FINALA, Proiect "Creşterea eficienţei energetice a blocului de locuinţe din sectorul 3 - eficienţa energetică 3 EE3" SMIS 50473, Contractul de achiziţie nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. şi C. S.R.L.

- Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 transmisă prin adresa nr. x Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x -FINALA, Proiect "Creşterea eficienţei energetice a blocului de locuinţe din sectorul 3 -eficienţa energetică 3 EE3" SMIS 50473, Notă de neconformitate înregistrată la subscrisa cu nr. 513/05.05.2016 Proiect "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3" SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845, Contractul de achiziţie nr. x/21.10.2014 încheiat cu Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L.- S.C. septembrie Consulting S.R.L.

Precum şi anularea măsurilor privind:

- declararea cheltuielilor ce reprezintă articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta iniţială a constructorului şi pentru care nu au fost ofertate preturi, ca fiind neeligibile,

- declararea cheltuielilor ce reprezintă cote legale aferente Casa Socială a Constructorilor, ca fiind neeligibile,

- declararea cheltuielilor ce reprezintă costuri aferente categoriei de lucrări organizare de şantier ca fiind neeligibile şi în consecinţă anularea măsurilor privind excluderea acestora de la rambursare.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a declarat recurs, invocând în drept motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de Management şi recurentul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a fost încheiat un contract de finanţare pentru proiectul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3 - SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845".

În vederea implementării acestui proiect, au fost încheiate: contractul de achiziţie nr. x/21.10.2014 urmat de contractul subsecvent de servicii nr. x/13.08.2015 încheiate cu Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. - SC septembrie Consulting S.R.L. şi contractul de achiziţie nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. şi C. S.R.L.

Prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea acordului cadru nr. 11134/21.10.2014 şi a contractelor subsecvente care au fost încheiate în baza acestuia, în baza dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se încălcarea prevederilor art. 209, alin. (1), lit. c) şi alin. (4), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 34, alin. (1) şi art. 36 alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. şi C. S.R.L., în baza dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se încălcarea prevederilor art. 177 alin. (1şi 2), art. 178 şi art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi a principiilor proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare, al promovării concurenţei între operatorii economici şi al tratamentului egal .

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

(31) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(32) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(33) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(34) În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din acelaşi act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Aşadar, în cauză, existând un control anterior, finalizat prin notele de neconformitate, în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, reducerile procentuale menţionate.

Deşi O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanţă ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21- aşadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activităţii de verificare/constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, totuşi în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispoziţiile art. 27 şi 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmeşte în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoştinţat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parţial cererea de rambursare cât şi cu privire la faptul că i s-a aplicat sancţiunea specifică - corecţia financiară şi motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Din această perspectivă rezultă că fiecare notă de informare poate fi atacată separat şi succesiv, nefiind aplicabil principiul autorităţii de lucru judecat.

Însă, dacă prin neatacarea Notei de neconformitate sau ca urmare a respigerii definitive a contestaţiilor formulate, reducerea procentuală aplicată prin aceasta a rămas definitivă, ea se va aplica tuturor cheltuielilor ce derivă din contractul supus corecţiei, iar aspectele de fond ale acesteia nu vor mai putea fi analizate la fiecare informare aferentă cererilor de plată ulterioare.

Doar dacă aceste informări ar viza şi alte aspecte aduse în analiză pentru prima dată (ex. cheltuieli neeligibile), distincte de reducerea procentuală definitivă aplicată, contestaţia ar putea fi analizată pe fondul acestora.

Revenind la situaţia concretă din cauză, se constată că prin intermediul Informării nr. 38154/12.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, Contractul de finanţare COD SMIS 50473, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3", s-au comunicat recurentei următoarele:

- avizarea cererii de rambursare nr. x şi plata următoarelor sume: FEDR în sumă de 372,010.59 RON; BS în sumă de 81,660.86 RON;

- excluderea de la rambursare a unor cheltuieli neeligibile în conformitate cu dispoziţiile art. 22, alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă;

- aplicarea conform dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a unor reduceri procentuale de 10% din valoarea facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/17.11.2014, încheiat cu S.C. B..

Acestei informări i-a fost ataşată Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016, act administrativ distinct emis anterior.

De asemenea, prin intermediul Informării nr. 32402/12.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x finală Contractul de finanţare COD SMIS 50473, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3", s-au comunicat recurentei următoarele:

- avizarea cererii de rambursare nr. x şi plata următoarelor sume: FEDR în sumă de 12,979,851.60 RON; BS în sumă de 2,849,235.72 RON;

- excluderea de la rambursare a unor cheltuieli neeligibile în conformitate cu dispoziţiile art. 22, alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă;

- aplicarea conform dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a unor reduceri procentuale de 5% aplicată acordului cadru nr. 11134/21.10.2014 (Contractul de servicii nr. x/28.10.2014, S.C. F. S.R.L. şi ctr. 11568/28.10.2014, S.C. D.), transmisă beneficiarului la Cererea de rambursare nr. x finală aferentă proiectului COD SMIS 50240.

- aplicarea conform dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a unor reduceri procentuale respectiv de 10% aplicată Contractului de lucrări nr. x/17.11.2014, încheiat cu S.C. B., începând cu cererea de rambursare nr. x

Prin Decizia nr. 200/6.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind soluţionarea contestaţiilor formulate de către recurentul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti şi înregistrate sub nr. x/06.06.2016 şi nr. y/06.06.2016, ce face obiectul acţiunii de faţă, s-a dispus:

"Respingerea contestaţiilor formulate de Unitatea Administrativ Teritorială Sector 3 al Municipiului Bucureşti, cu sediul în Bucureşti, Calea x, împotriva:

- Informării nr. 38154/12.05.2016 (contestaţia nr. 53182/06.06.2016) privind autorizarea Cererii de Rambursare nr. x, a Informării nr. 32402/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de Rambursare nr. x Finală şi a Notei de neconformitate nr. x/22.04.2016, emise de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul ADRAP, proiect COD SMIS 50473, cu titlul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3 - 3 EE3, ca fiind neîntemeiată."

- Informării nr. 32402/12.05.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x Finală şi a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, emise de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul ADRAP, proiect COD SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845, cu titlul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3" contracte subsecvente (asociat câte un simbol EE sau EF pentru grupul de blocuri incluse în fiecare contract de finanţare), pe principiul autorităţii de lucru judecat." .

Cu alte cuvinte au fost analizate pe fond contestaţiile ce vizau ambele informări sub aspectul cheltuielilor neeligibile şi al reducerii procentuale de 10% din valoarea facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/17.11.2014, încheiat cu S.C. B., aplicată prin Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016.

În Decizia nr. 200/6.07.2016 s-a reţinut că Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 a făcut obiectul Deciziei nr. 161/13.06.2016 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, motiv pentru care a devenit incident principiul autorităţii de lucru judecat.

În cauză, se constată că recurentul reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti nu a formulat, nici în faţa primei instanţe şi nici în recurs, critici privind soluţia respingerii pentru autoritate de lucru judecat a contestaţiei ce viza Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, formulând doar critici ce vizau fondul acestui act administrativ.

În aceste condiţii, criticile recurentei cu privire la Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 vor fi respinse ca nefondate. Context în care nu se poate reţine susţinerea recurentei cu privire la incidenţa hotărârii nr. 4107/16.12.2016 a Curţii de Apel Bucureşti. Mai mult decât atât, această notă de neconformitate a fost analizată şi în cadrul altor dosare înregistrate pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, astfel:

- dosar nr. x/2016 vizând Decizia nr. 178/21.06.2016 a MDRAP;

- dosar nr. x/2016 vizând Decizia nr. 184/28.06.2016 a MDRAP;

- dosar nr. x/2016 vizând Decizia nr. 198/05.07.2016 a MDRAP.

Răspunzând punctual criticilor recurentei cu privire la Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016, se constată că recursul nu cuprinde critici privind refuzul rambursării cheltuielilor considerate neeligibile ci doar critici succinte privind reducerea procentuală de 10%.

Astfel, recurenta susţine că sancţiunea de 10% este disproporţionată, că procedura de atribuire a fost verificată de ANRMAP şi urmărită de Ministerul Finanţelor Publice, că sunt formaliste constatările echipei de control şi că nu s-a produs nici un prejudiciu.

După cum am arătat mai sus, prin Nota de neconformitate nr. x/22.04.2016 a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. şi C. S.R.L., în baza dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se încălcarea prevederilor art. 177 alin. (1şi 2), art. 178 şi art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi a principiilor proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare, al promovării concurenţei între operatorii economici şi al tratamentului egal.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data emiterii actelor administrative atacate:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Iar art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

Or, în cauza de faţă recurentul reclamant nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea cerinţelor restrictive ce au condus la constatarea celor cinci nereguli. Susţinerea în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului-reclamant, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia.

Ultima critică a recurentului vizează încălcarea principiul proporţionalităţii prin cuantumul reducerii stabilite, de 10%. Pentru argumentele deja pe larg înfăţişate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menţinute actele administrative atacate care au constatat existenţa unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susţinerile vizând greşita interpretare dată dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proporţionalităţii. Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reţine că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporţionalităţii, consacrat în legislaţia naţională şi europeană şi în jurisprudenţa CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei reduceri procentuale de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/17.11.2014 încheiat cu Asocierea B. S.A. şi C. S.R.L., având în vedere multitudinea cerinţelor restrictive impuse în documentaţia de atribuire ce a condus la restrângerea numărului potenţialilor participanţi cu încălcarea principiului concurenţei şi al nediscriminării.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei nr. 3775 din data de 28 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei nr. 3775 din data de 28 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 14 noiembrie 2019.