Proportionality of financial qualification thresholds in public procurement and sufficiency of contractual risk justification

Şedinţa publică din data de 14 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta U.A.T. Oraş Filiaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia constatare şi stabilire nereguli - Serviciul constatare şi stabilire nereguli, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la 24.08.2016 nr. CSN 79017/24.08.2016 cu privire la contractul de finanţare nr. x/29.03.2011, proiect cod SMIS11297 cu titlul "Modernizarea străzilor, trotuarelor şi înfiinţare parcări auto în oraşul Filiaşi, judeţul Dolj", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială oraşul Filiaşi.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 208 din 29 martie 2017, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de UAT Oraş Filiaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

A anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.08.2016 şi decizia nr. 404/07.11.2016 emise de pârâtul MDRAPFE.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a arătat, în esenţă, următoarele:

- potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când se impun cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerinţe într-o notă justificativă, care trebuie să cuprinsă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie, nu o regulă;

- soluţia instanţei de fond este greşită cu privire la aprecierea că intimata ar fi justificat această cerinţă. Astfel, o justificare de tipul "cerinţa minimă se justifică prin necesitatea ca riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacităţii tehnice şi/sau profesionale să fie redus" nu constituie o veritabilă motivare;

A motiva înseamnă a arăta punctual care au fost considerentele avute în vedere de autoritatea contractantă atunci când a apreciat că numai un operator economic care îndeplineşte condiţia de a demonstra, printr-o declaraţie bancară prezentată în original că dispune de sau are acces la lichidităţi, linii de credit sau la alte instrumente financiare în valoare de minim 5.000.000 RON poate realiza contractul.

- reţinerea instanţei de fond că cerinţa a fost motivată în mod corespunzător de către intimată, este eronată întrucât, după cum se poate observa din conţinutul Notei nr. x/4.07.2011 justificarea a fost următoarea "pentru ca riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacităţii financiare a contractantului să fie redus şi avându-se în vedere valoarea, natura şi complexitatea contractului";

După cum se poate observa, această motivare apreciată ca suficientă de către instanţă, constă practic în propunerea unei cerinţe minime de calificare pentru evaluarea capacităţii tehnice a ofertanţilor, fără a evidenţia relevanţa acesteia în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, astfel nefiind îndeplinite cerinţele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora autoritatea contractantă trebuie să motiveze cerinţele minime impuse.

Astfel, reclamanta a limitat accesul la procedura de licitaţie şi a altor operatori economici atunci când a solicitat acestora să prezinte declaraţii bancare, în original, prin care se confirmă faptul că dispun sau au acces la lichiditate, linii de credit sau alte instrumente financiare în valoare de minim 5.000.000 RON.

Prin urmare şi alţi potenţiali ofertanţi ar fi putut executa lucrarea a cărei complexitate nu a fost analizată de instanţa de fond, în condiţiile impuse de intimata-reclamantă, dacă aceasta nu ar fi solicitat în mod restrictiv condiţia mai sus menţionată.

4. Apărările intimatei UAT Oraş Filiaşi

Prin întâmpinarea depusă la data de 26.07.2017, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

Arată intimata că, în realitate nu s-a produs nicio restricţionare a participării la procedura de atribuire a contractului, în condiţiile în care au fost depuse 7 oferte care au fost admise.

5. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursului

Examinând sentinţa recurată, prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi a apărărilor din întâmpinare Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ, în temeiul dispoziţiilor art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 414/07.11.2016 emisă de recurentul-pârât, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.08.2016.

În fapt prin actele administrative-fiscale contestate, intimatei-reclamante i-a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului, anume suma de 457.000 RON şi TVA de 109.680 RON cu privire la contractul de finanţare nr. x/29.03.2011, proiect SMIS 11297 cu titlul "Modernizarea străzilor, trotuarelor şi înfiinţare parcări auto în oraşul Filiaşi, judeţul Dolj, reţinându-se că cerinţa minimă de calificare şi selecţie potrivit căreia "ofertantul trebuie să demonstreze printr-o declaraţie bancară prezentată în original, că dispune de sau are acces la lichidităţi, linii de credit sau de alte instrumente financiare în valoare minimă de 5.000.000 RON" este restrictivă şi nu este justificată prin fişa de date a achiziţii.

Prima instanţă, soluţionând cauza a admis acţiunea şi a anulat actele administrative-fiscale, reţinând că reclamanta în calitate de autoritate contractantă şi-a îndeplinit obligaţiile legale ce prevăd că atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1), autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă.

A statuat curtea de apel că există o justificare a introducerii acestei cerinţe, nefiind încălcat principiul proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime.

Soluţia primei instanţe este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă, interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate.

Înalta Curte reţine că neregula identificată de autoritatea publică a constat în stabilirea unei cerinţe restrictive, anume "acces la lichidităţi, linii de credit sau la alte instrumente financiare în valoare de minim 5.000.000 RON", cerinţă pentru care nu există o justificare raportat la riscul de neîndeplinire a contractului.

Potrivit dispoziţiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data încheierii contractului):

(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit;

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

Totodată, potrivit prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie:

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Intimata-reclamantă a explicat în cuprinsul Notei justificative nr. x/4.07.2011 că pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară, la capacitatea tehnică şi profesională, parte integrantă din documentaţia de atribuire, necesitatea îndeplinirii cerinţei mai sus menţionate astfel încât riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacităţii financiare a ofertantului să fie redus.

De asemenea, au fost avute în vedere: natura, complexitatea contractului, dar şi valoarea acestuia, anume 10.653.519 RON echivalentul sumei de 2.489.139 RON fără TVA, astfel că în mod corect judecătorul fondului a apreciat că exista o justificare a introducerii acestei cerinţe şi nu exista o încălcare a principiului proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime.

Nu se poate reţine nici restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire în condiţiile în care la procedură au participat 7 operatori economici ale căror oferte au fost admise neexistând situaţii de descalificare pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară.

Aşadar, constatarea autorităţii pârâte în sensul că reclamanta a încălcat principiile privind: garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire, nu se verifică în prezenta cauză.

În consecinţă, nefiind identificate motive de casare prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. şi ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 208 din 29 martie 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 14 noiembrie 2019.