Discount-Fixing Fine Upheld as Anticompetitive Agreements Confirmed; Company's Appeal Rejected

Şedinţa publică din data de 14 noiembrie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta S.C. "x Romania" S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea deciziei nr. 10/17.03.2014 emisă de pârât, precum şi exonerarea sa de la plata amenzii în cuantum de 1.043.588 RON, sau, în subsidiar, reducerea sancţiunii aplicate, astfel încât să reflecte circumstanţele situaţiei de fapt.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3391 din 16 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. "x România" S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că reclamanta a avut o implicare directă şi activă înceea ce priveşte vânzările de produse marca x, având comision din valoarea acestor vânzări şi fiind direct interesată în menţinerea ori sporirea cotei de piaţă a produselor în cauză. De asemenea, în mod corect a arătat pârâtul că reclamanta s-a implicat direct în campaniile buy-back, aceasta şi nu importatorii, fiind cea care stabilea participarea sau nu la anumite campanii, când se desfăşurau acestea şi în ce condiţii, dacă existau la raft produsele ce făceau parte din campanie.

S-a mai arătat că, reclamanta, chiar dacă iniţial nu ar fi participat la şedinţele prin care a fost stabilită înţelegerea anticoncurenţială, ori discountul de 20%, nu s-a distanţat de o astfel de înţelegere şi prin e-mailul din 2.09.2008 nu a solicitat numai simple informaţii, aşa cum susţine, ci informaţiile solicitate referitoare la bugetul alocat de ROREC fiecărui producător, regulile de organizare a acţiunilor buy-back (în funcţie de cote de piaţă sau de sume srânse din timbru verde) au fosr solicitate "pentru a putea beneficia...efectele unei campanii buy-back". Prin urmare scopul obţinerii informaţiilor a fost acela de a adera la o astfel de înţelegere.

A mai arătat prima instanţă că reclamanta lega desfăşurarea campaniilor de cote de piaţă ori sume strânse din timbrul verde, ceea ce denotă scopul înţelegerii, acela de a conserva poziţia de pe piaţă a producătorilor legând desfăşurarea campaniilor buy-back de aceste elemente.

Modul în care a fost fixat discountul, cum era acela suportat nu a făcut decât să conserve poziţia pe piaţă a membrilor ROREC, întreprinderile implicate în înţelegere şi să elimine concurenţa între aceştia precum şi între aceştia şi producători.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 3391 din 16 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. "x România" S.R.L. criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

1.1 Decizia C. civ. a fost emisă în baza unei investigaţii derulate împotriva unor persoane complet distincte de persoana împotriva căreia s-a formulat plângerea. La data de 03.06.2010, A. a formulat o plângere exclusiv împotriva B. nu şi în contra x. Nu se poate susţine că ar fi irelevantă persoana care sesizează Consiliul Concurenţei, câtă vreme din prevederile Legii nr. 21/1996 rezultă cu uşurinţă că persoana care sesizează autoritatea de concurenţă trebuie să îndeplinească anumite condiţii, respectiv să justifice că are un interes legitim, personal, născut şi actual în formularea plângerii, similar interesului pe care trebuie să îl justifice persoana care formulează o cerere de chemare în judecată.

1.2 Decizia C. civ. a fost emisă cu încălcarea art. 9 din Regulamentul privind audierile şi deciziile emise de Consiliul Concurenţei. Deliberarea nu a avut loc la data audierilor, deliberarea putând fi amânată în mod legal de Consiliul Concurenţei până la data de 17 octombrie 2013. În cazuri excepţionale, deliberarea ar fi putut fi amânată până la data de 11 noiembrie 2013, însă, în acest din urmă caz, numai cu înştiinţarea prealabilă a recurentei, ceea ce nu s-a întâmplat în prezenta cauză, x nefiind înştiinţată în vreun moment asupra prorogării termenului legal de amânare a pronunţării. Astfel, în prezenta cauză, x nu doar că nu a fost înştiinţată asupra prorogării termenului legal de amânare a pronunţării, dar deliberările au avut loc abia la data de 18 decembrie 2013, cu mult peste termenul prevăzut de lege.

1.3 Încălcarea termenelor legale imperative prevăzute de art. 15 alin. (1) din Regulamentul privind deciziile emise de Consiliul Concurenţei în ceea ce priveşte nerespectarea termenului legal de comunicare a deciziei. C. civ. a încălcat aceste norme imperative deoarece decizia ar fi trebuit comunicată Societăţii până la data de 12 decembrie 2013, sau, în caz de excepţie justificată de complexitatea speţei, cel mai târziu până la data de 28 decembrie 2013. Or, Decizia C. civ. a fost comunicată x abia la data de 20 martie 2014, cu depăşirea termenului imperativ - cel mult 30 de zile cu posibilitatea prelungirii cu cel mult 15 zile în cazuri excepţionale - prevăzut de art. 15 alin. (1) din Regulamentul privind audierile şi deciziile emise de Consiliul Concurenţei.

1.4 Decizia C. civ. a fost adoptată cu încălcarea principiului continuităţii. De la data audierilor (25 septembrie 2013) a survenit încetarea calităţii de membru al Plenului Consiliului Concurenţei a dl. C., care a participat la audieri. Conform minutei, la şedinţa de deliberare din data de 18 decembrie 2013 au participat numai 5 membri ai Plenului, deci nu toţi membrii Plenului în faţa cărora x şi-a susţinut observaţiile cu privire la raportul de investigaţie, fiind evident că a fost incălcat principiul continuităţii, motiv pentru care se solicită anularea Deciziei C. civ.

2.1 Sentinţa recurată validează în mod nelegal aplicarea eronată a legii în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ., încălcând art. 15 alin. (2) din Constituţie. În raport de dispoziţiile legale comparativ expuse, se solicită a se observa că, în speţa de faţă, contrar celor reţinute prin sentinţa recurată, legea mai favorabilă este versiunea Legii nr. 21/1996 înainte de modificarea acesteia în anul 2010 (întrucât aceasta nu prevedea o limită minimă a amenzii contravenţionale) şi Instrucţiunile 2004 emise în baza Legii concurenţei în forma acesteia înainte de modificare prin O.U.G. nr. 75/2010 (întrucât acestea prevedeau o mai mare flexibilitate în individualizarea amenzii prin stabilirea unor factori obiectivi ce nu mai există în versiunea actuală a Instrucţiunilor de individualizare a amenzii). Aceşti factori obiectivi care dau expresie principiului proporţionalităţii, împreună cu circumstanţele atenuante, permiteau o cuantificare a amenzii mai potrivită în raport de gradul de pericol social al faptei şi al urmării produse.

2.2 În mod nelegal şi nefondat prima instanţă a concluzionat că pretinsele fapte de limitare a comercializării şi de stabilire a discounturilor ar fi de gravitate mare. Pentru stabilirea gravităţii faptei, prima instanţă de judecată nu a făcut altceva decât să înlăture susţinerile x, fără a avea la bază o motivare pertinentă, şi să preia întocmai raţionamentul C. civ., bazându-se exclusiv pe faptul că "în general" înţelegerile care au obiect limitarea comercializării fac parte din restricţionările grave ale concurenţei, însă, contrar susţinerilor neîntemeiate ale primei instanţe, o astfel de interpretare trebuie verificată în funcţie de contextul specific fiecărui caz în parte.

2.3. În mod netemeinic şi nelegal prima instanţă nu a constatat şi nu a sancţionat faptul că C. civ. a stabilit în mod nelegal amenda prin raportare la cifra de afaceri a anului 2013. În mod nelegal C. civ. a stabilit amenda prin raportare la anul 2013 având în vedere că C. civ. avea obligaţia de a emite o decizie în anul 2012 când investigaţia a şi fost finalizată defacto, motiv pentru care rezultă cu evidenţă că amenda trebuia aplicată prin raportare la cifra de afaceri obţinută în anul 2011!

2.4 Prima instanţă de judecată validează în mod eronat modalitatea de circumstanţiere a faptei stabilită prin Decizia C. civ. În mod nelegal prima instanţă de judecată nu a cenzurat amenda aplicată de Consiliul Concurenţei prin Decizia C. civ. prin prisma criteriilor prevăzute de art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 coroborat cu art. 52 din Legea nr. 21/1996, prima instanţă de judecată neavând în vedere pentru proporţionalizarea amenzii "împrejurările în care a fost săvârşită fapta, (...) modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, (...) scopul urmărit, (...) urmarea produsă, precum şi (...) circumstanţele personale ale contravenientului".

3.1 Contrar susţinerilor primei instanţe, chiar şi în cazul unei încălcări de obiect, există obligaţia analizării şi definirii pieţei relevante. Ipoteza de la care pleacă prima instanţă este complet eronată: reţinând în mod nefondat că în speţă am fi în prezenţa unei încălcări prin obiect (cu toate că nicăieri în cuprinsul sentinţei recurate, Curtea de Apel Bucureşti nu motivează raţiunea pentru care consideră că am fi în prezenţa unei încălcări prin obiect şi nu prin efect), apreciază că nici nu era necesară definirea pieţei relevante. În mod greşit şi neîntemeiat prima instanţă invocă inutilitatea, lipsa obligaţiei legale de a defini piaţa relevantă în materia contravenţiilor de obiect, când, în realitate, chiar şi în cazul acestora C. civ. are obligaţia de a defini piaţa relevantă, măcar pentru a stabili aplicabilitatea art. 101 alin. (3) din TFUE sau a art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei sau pentru individualizarea sancţiunii.

3.2 În mod nelegal şi neîntemeiat prima instanţă a reţinut că piaţa relevantă din Decizia C. civ. ar fi corect definită câtă vreme între produsele societăţilor sancţionate nu există niciun grad de substituibilitate din perspectiva consumatorilor.

3.3 În mod nelegal şi neîntemeiat prima instanţă nu a avut în vedere că x nu era prezentă pe piaţa relevantă astfel cum a fost definită de Consiliul Concurenţei.

4.1. Contrar Sentinţei recurate, în speţă nu a existat vreo înţelegere de fixare a preţurilor de vânzare. Nelegalitalea Deciziei C. civ. în raport de greşita aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi art. 101 alin. (1) TFUE.

4.2. Contrar Sentinţei recurate, în speţă nu a existat vreo înţelegere de stabilire a unui mecanism de control a comercializării produselor EEE.

5.1. Contrar considerentelor primei instanţe, campaniile buy-back în condiţiile în care s-au desfăşurat, au contribuit în mod semnificativ la promovarea progresului tehnic şi economic.

5.2. Contrar considerentelor primei instanţe, pretinsa înţelegere a impus întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective.

5.3. Contrar considerentelor primei instanţe, pretinsa înţelegere nu oferea întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Recurenta a solicitat admiterea prezentului recurs, casarea sentinţei recurate, rejudecarea cauzei în fond şi, pe cale de consecinţă, să se dispună:

1. În principal, anularea Deciziei C. civ. ca nelegală şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă, exonerarea x România de la plata amenzii în cuantum de 1.043.588 RON stabilită prin Decizia C. civ.

2. În subsidiar, în măsura în care nu se va proceda la anularea Deciziei C. civ., să se constate că intimatul a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii aplicate societăţii, în raport cu situaţia de fapt şi prevederile legale incidente, şi, pe cale de consecinţă, să se dispună reducerea acestei sancţiuni, astfel încât să reflecte, în mod corect, circumstanţele situaţiei de fapt.

3. Obligarea Consiliului Concurenţei la achitarea cheltuielilor de judecată.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului formulat de S.C. x România S.R.L., menţinerea ca legala si temeinica a sentinţei civile nr. 3391/16.12.2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, cu consecinţa menţinerii, în integralitate, ca legale si temeinice, a Deciziei nr. 10/2014.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă x România S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei anularea deciziei nr. 10/17.03.2014 emisă de pârât, precum şi exonerarea sa de la plata amenzii în cuantum de 1.043.588 RON, sau, în subsidiar, reducerea sancţiunii aplicate, astfel încât să reflecte circumstanţele situaţiei de fapt.

Prima instanţă, pentru considerentele prezentate pe scurt la punctul 2, a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. "x România" S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Reclamanta x România S.R.L. a declarat recurs, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, urmare a deliberării din data de 18.12.2013, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, prin care a constatat că 8 intreprinderi membre ale B., active pe piaţa comercializării echipamentelor electrice si electronice noi (piaţa comercializării EEE), au închciat:

- în perioada 2008-2009 o înţelegere anticoncurentială de fixare a preturilor, prin stabilirea unui discount de 15% pentru electrocasnicele mari şi de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor în cadrul campaniilor buy-back;

- în perioada 2008 - 2010 o înţelegere anticoncurentială de control reciproc al comercializării produselor lor în cadrul acţiunilor buy-back derulate, a cărei realizare a fost posibila în contextul:

• alocării bugetului la 20% - prin stabilirea unei condiţionări ferme între contribuţia unei intreprinderi la bugetul asociaţiei, ca urmare a încasarilor din timbru verde, şi participarea sau nivelul participării intreprinderii în cauză la campaniile buy-back şi al

• instituirii unui mecanism (prin intermediul alocării bugetului destinat campaniilor buy- back la 20% pentru o intreprindere) prin care cele 8 intreprinderi în cauza îşi puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back.

Având în vedere încălcările constatate, Consiliul Concurenţei a dispus sancţionarea societăţilor contraveniente, printre care şi x, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, în cazul x amenda aplicată fiind în cuantum de 1.043.588 RON, reprezentând 3,025% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancţionării, respectiv 2012.

Răspunzând punctual motivelor de recurs formulate de recurentă, se constată că prima critică vizează motive de ordin procedural care, în opinia recurentei, determină de plano nulitatea Deciziei Consiliului Concurenţei şi nelegalitatea sentinţei recurate, respectiv: 1.1 Decizia C. civ. a fost emisă în baza unei investigaţii derulate împotriva unor persoane complet distincte de persoana împotriva căreia s-a formulat plângerea. 1.2 Decizia C. civ. a fost emisă cu încălcarea art. 9 din Regulamentul privind audierile şi deciziile emise de Consiliul Concurenţei. 1.3 Încălcarea termenelor legale imperative prevăzute de art. 15 alin. (1) din Regulamentul privind deciziile emise de Consiliul Concurenţei în ceea ce priveşte nerespectarea termenului legal de comunicare a deciziei. 1.4 Decizia C. civ. a fost adoptată cu încălcarea principiului continuităţii.

Faţă de susţinerea recurentei cum că Decizia Consiliului Concurenţei a fost emisă în baza unei investigaţii derulate împotriva unor persoane complet distincte de persoana împotriva căreia s-a formulat plângerea, Înalta Curte constată că potrivit art. 34 din Legea concurenţei nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de investigare:

"Consiliul Concurenţei, potrivit atribuţiilor sale, dispune efectuarea de investigaţii, dacă există suficient temei de fapt şi de drept: a) din oficiu; b) la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real şi direct prin încălcarea prevederilor art. 5, 6, 9 şi 15 din prezenta lege, precum şi a art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene." În cauză, prin Ordinul nr. 433/17.09.2010 s-a dispus conexarea investigaţiei declanşate prin Ordinul nr. 345/2010 la investigaţia declanşata prin Ordinul nr. 256/2007, astfel cum aceasta a fost extinsă prin Ordinul nr. 324/2010, investigaţia având ca obiect posibila încălcare a art. 5 din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. sau de retailerii implicaţi în unele campanii de marketing buy-back desfăşurate de B..

La data de 3 iunie 2010, A. a formulat la Consiliul Concurenţei o plângere ce viza campaniile buy-back desfăşurate sub cupola ROREC. Prin prisma obiectului investigaţiei, apare evident faptul că A. era în mod real şi direct afectată de incidenţa art. 5 în ceea ce priveşte campaniile buy-back desfăşurate sub cupola ROREC, având în vedere că şi această asociaţie colectivă desfăşura, sub egida sa, campanii buy-back, justificând astfel că are un interes legitim, personal, născut şi actual în formularea plângerii.

Faptul că plângerea A. se referea la B. şi nu la x, nu este de natură să afecteze legalitatea Deciziei nr. 10/17.03.2014, întrucât investigaţia declanşată de Consiliul Concurenţei prin Ordinul nr. 345/2010 privea comportamentul pe piaţă al intreprinderilor implicate în campaniile buy-back desfăşurate sub cupola ROREC, în condiţiile în care activitatea ROREC făcea deja obiectul investigaţiei având la baza Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 324/2010, iar plângerea A. a reprezentat doar începutul unei proceduri pe care autoritatea de concurenţă trebuia să o finalizeze prin examinarea tuturor aspectelor relevante legate de fapta investigată. Motivele de nelegalitate subsumate punctelor 1.2- 1.4 au fost invocate pentru prima dată în faţa instanţei de recurs, intimatul Consiliul Concurenţei invocând inadmisibilitatea acestora, pe cale de întâmpinare. Respectarea procedurii de emitere a actului administrativ este una dintre condiţiile de valabilitate externă a acestuia. Întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din Legea 554/2004, coroborate cu cele ale art. 60 alin. (6) din Legea concurenţei nr. 21/1996, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale prin decizia Consiliului Concurenţei o poate ataca în contencios administrativ, rezultă că cererea de chemare în judecată, cuprinzând motivele de nelegalitate a deciziei, este actul procedural prin care se stabilesc limitele obiective ale învestirii/judecăţii. Nici o dispoziţie a C. proc. civ., a Legii contenciosului administativ nr. 554/2004 sau a Legii concurenţei nr. 21/1996 nu îndrituieşte partea reclamantă să adauge cauzei juridice a cererii în anularea actului administrativ, formulând motive noi, pe parcursul judecăţii, cu depăşirea termenului prevăzut de art. 204 din C. proc. civ., în care cererea mai poate fi modificată. Cererea de chemare în judecată este cea care determină cadrul procesual atât din punctul de vedere al obiectului (petiţia concretă), cât şi al cauzei (situaţia de fapt calificată juridic). Mai mult decât atât, potrivit dispoziţiilor art. 492 alin. (1) din C. proc. civ.: "În instanţa de recurs nu se pot produce noi probe, cu excepţia înscrisurilor noi, care pot fi depuse, sub sancţiunea decăderii, odată cu cererea de recurs, respectiv odată cu întâmpinarea."

Cât priveşte dispoziţiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ., acestea referindu-se la motive de casare de prdine publică (cu trimitere la art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.), nu ar putea constitui temei pentru analizarea direct în recurs a unor motive de nelegalitate a actului administrativ. Prin cel de al doilea motiv de recurs formulat recurenta susţine că sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale privind individualizarea amenzii, arătând că: (2.1) Sentinţa recurată validează în mod nelegal aplicarea eronată a legii în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ., încălcând art. 15 alin. (2) din Constituţie; (2.2) În mod nelegal şi nefondat prima instanţă a concluzionat că pretinsele fapte de limitare a comercializării şi de stabilire a discounturilor ar fi de gravitate mare; (2.3) În mod netemeinic şi nelegal prima instanţă nu a constatat şi nu a sancţionat faptul că C. civ. a stabilit în mod nelegal amenda prin raportare la cifra de afaceri a anului 2013; (2.4) Prima instanţă de judecată validează în mod eronat modalitatea de circumstanţiere a faptei stabilită prin Decizia C. civ.

Cu privire la aceste motive de recurs Înalta Curte constată că argumentele recurentei reclamante nu sunt fondate. În decizia atacată au fost reţinute două fapte anticoncurenţiale dintre care una reprezintă o restricţionare gravă, prin obiect, constând în fixarea discounturilor în cadrul campaniei de buy-back.

Cât priveşte problema legii mai favorabile, recurenta reclamantă a invocat în sprijinul său prevederile din Instrucţiuni referitoare al criteriile în raport cu care se stabileşte gravitatea faptei. Sunt citate prevederile din Instrucţiunile din 2004, potrivit cărora "În evaluarea gravităţii încălcării se vor lua în considerare natura faptei, impactul concret asupra pieţei al acesteia, când acesta poate fi măsurat, precum şi mărimea pieţei geografice relevante". Prevederi similare se regăsesc şi în Instrucţiunile din anul 2010.

Înalta Curte constată că nu există diferenţe esenţiale, relevante pentru speţă, între Instrucţiunile din anul 2010 şi cele din anul 2004 astfel încât această problemă este lipsită de relevanţă. Aspectele relevante în speţă îşi găsesc o soluţie similară în ambele Instrucţiuni, fapt care conferă legalitate sancţiunii dispuse indiferent de norma legală aplicabilă.

Pe de altă parte, norma invocată conţine o reglementare generală iar recurenta reclamantă nu a furnizat suficiente argumente care să conducă la concluzia că în speţă, în raport cu aceste criterii generale ar fi fost incidentă o altă încadrare a faptei. Simpla invocare a necesităţii luării în considerare a impactului concret asupra pieţei (în fapt legiuitorul vorbeşte de impactul concret asupra pieţei al acesteia, când acesta poate fi măsurat) nu poate conduce la concluzia unei greşite aprecieri a gravităţii faptei. Fiind vorba de o restricţie prin obiect aceasta prezintă, prin ea însăşi, un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă nemaifiind necesară analizarea efectelor sale concrete.

Cu privire la nivelul de gravitate al faptei, Înalta Curte reţine că acesta se stabileşte conform Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei şi în funcţie de impactul asupra pieţei. În conformitate cu Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor din 2010, aplicate în cauză, înţelegerile sancţionate (fixare indirectă a preţurilor şi limitare a vânzărilor) fac parte din categoria restricţionărilor grave ale concurenţei, pe orizontală, de tip cartel. Faptul că aceste înţelegeri au avut o durată limitată nu putea constitui decât o circumstanţă atenuantă nu un element de evaluare a gravităţii faptei, iar pretinsa lipsă a efectelor pe piaţă este doar afirmată nu şi probată.

De asemenea, Înalta Curte constată că aceleaşi norme menţionează în mod expres la faptele de gravitate mare restricţionări orizontale de tipul cartelurilor, în vederea fixării preţurilor şi a împărţirii cotelor de piaţă, formularea regăsindu-se în ambele Instrucţiuni. Prin urmare, sentinţa recuretă a reţinut corect gravitatea mare afaptei.

În ceea ce priveşte circumstanţele atenuante şi respectarea principiului proporţionalităţii la stabilirea cuantumului amenzii aplicate, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod corect faptul că intimatul a avut în vedere toate circumstanţele atenuante (cifra de afaceri redusă realizată în cadrul campaniilor buy-back, caracterul de noutate al domeniului DEEE şi al practicilor constatate, colaborarea x cu Consiliul Concurenţei). Decizia nr. 10/2014 a sancţionat realizarea celor două înţelegeri anticoncurenţiale, iar nu campaniile buy-back, aceste campanii în sine nu sunt anticoncurentiale, ci doar modalitatea în care s-a hotărât desfăşurarea lor, de către membrii fondatori ROREC, printre care şi recurenta-reclamantă.

În ceea ce priveşte comportamentul autorităţilor, nu s-a demonstrat, în speţă, că autorităţile statului ar fi aprobat formal sau informal, o înţelegere referitoare la limitarea discountului şi împărţirea pieţei în cadrul campaniilor de buy-back. Aprobarea unor campanii de buy-back nu echivala cu aprobarea organizării lor în orice condiţii, societatea fiind singura răspunzătoare de modalitatea de punere în practică a obiectivului de recuperare a electrocasnicelor uzate. Or, în speţă, s-a reţinut în mod corect faptul că, dincolo de acest obiectiv, societăţile participante la înţelegere au urmărit şi modificarea regulilor de concurenţă de pe piaţa EEE-urilor, prin impunerea unei limite maxime de discount şi prin împărţirea bugetului alocat de ROREC.

Nu se poate vorbi nici de o lipsă a intenţiei întrucât, în speţă, societatea a acceptat cu bună ştiinţă să participe la o campanie de buy-back în cadrul căreia participanţii se înţeleseseră asupra unui element esenţial al preţului-discountul şi cu privire la modalitatea de împărţire a bugetului ROREC. Existau suficiente elemente care să permită societăţii să conştientizeze faptul că o astfel de înţelegere este contrară normelor de concurenţă, presiunea concurenţială dispărând ca urmare a acordului dintre participanţi.

De asemenea, în ceea ce priveşte încetarea implicării în buy-back, Instrucţiunile din 2010 reglementează ca circumstanţă atenuantă faptul că întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit. În mod similar, instrucţiunile din 2004 vorbesc despre încetarea încălcărilor încă de la primele intervenţii ale Consiliului Concurenţei, în special când acesta face verificări.

Este vorba aşadar, despre o modificare a conduitei determinată de intervenţia autorităţilor de concurenţă nu de o modificare a conduitei din motive conjuncturale. Or recurenta nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia enunţată de textele de lege invocate, în cauză nereţinându-se o încetare a înţelegerii ca urmare a intervenţiei Consiliului Concurenţei.

În ceea ce priveşte evoluţia în timp a mecanismului de buy-back, recurenta nu a prezentat elemente concludente care să conducă la concluzia că s-ar fi impus reţinerea unei circumstanţe atenuante distincte, nemenţionate în mod expres de legislaţie, în legătură cu aceste aspecte.

Înalta Curte constată că circumstanţa atenuantă a participării extrem de reduse la încălcările reţinute, precum şi caracterul de noutate al domeniului gestionării DEEE, a fost valorificată de Consiliului Concurenţei prin diminuarea nivelului de bază al amanzii.

Recurenta mai invocă şi alte două circumstanţe atenuante greşit nereţinute în favoarea sa, şi anume: existenţa unor îndoieli rezonabile asupra naturii anticoncurenţiale a faptei şi săvârşirea fără intenţie a încălcărilor.

Instanţa de fond a stabilit corect că nu poate reţine că ar fi existat îndoieli serioase cu privire la caracterul contravenţional al faptelor pe motivul existenţei unui cadru legislativ neclar, reclamanta neaducând argumente convingătoare în sensul că ar fi existat o îndoială rezonabilă asupra legislaţiei aplicabile sau a naturii înţelegerii.

În privinţa celei de a doua circumstanţe, recurenta nu poate invoca lipsa intenţiei cât timp a participat la înţelegerile reţinute, a cunoscut, a prevăzut şi cel puţin a acceptat consecinţele faptelor anticoncurenţiale. Din această perspectivă, nu se poate pune semnul egalităţii între caracterul de noutate al practicilor sau evitarea punerii în practică a înţelegerilor şi lipsa de intenţie în săvârşirea încălcărilor.

Legea concurenţei nu prevede posibilitatea aplicării sancţiunii avertismentului, iar încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE este sancţionată cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării. În cazul x amenda aplicată a fost în cuantum de 1.043.588 RON, reprezentând 3,025% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancţionării, respectiv 2012.

A mai susţinut recurenta că prima instanţă nu a constatat şi nu a sancţionat faptul că Consiliul Concurenţei a stabilit în mod nelegal amenda prin raportare la cifra de afaceri a anului 2013 în loc de anul 2011 cum ar fi fost corect. Este nefondată susţinerea recurentei având în vedere că amenda aplicată a fost calculată faţă de cifra de afaceri realizată în anul anterior sancţionării, respectiv 2012, întrucât Consiliul Concurentei a organizat audieri în data de 25.09.2013 (deci nu în 2012) şi a adoptat soluţia în data de 18.12.2013 (deci nu în 2012), cu consecinţa luării în considerare a cifrei de afaceri din anul anterior sancţionării, respectiv anul 2012.

În concluzie, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că modalitatea de calcul a amenzii aplicate respectă prevederile legale incidente.

Prin cel de al treilea motiv de recurs formulat recurenta susţine că sentinţa recurată defineşte în mod eronat piaţa relevantă incidentă în prezenta cauză, arătând că: (3.1) Contrar susţinerilor primei instanţe, chiar şi în cazul unei încălcări de obiect, există obligaţia analizării şi definirii pieţei relevante; (3.2) În mod nelegal şi neîntemeiat prima instanţă a reţinut că piaţa relevantă din Decizia C. civ. ar fi corect definită câtă vreme între produsele societăţilor sancţionate nu există niciun grad de substituibilitate din perspectiva consumatorilor; (3.3) În mod nelegal şi neîntemeiat prima instanţă nu a avut în vedere că x nu era prezentă pe piaţa relevantă astfel cum a fost definită de Consiliul Concurenţei.

Instanţa de fond a reţinut că autoritatea de concurenţă a definit corect şi suficient piaţa relevantă, ca fiind piaţa de produse electrice şi electronice, în special electrocasnice (EEE), răspunzând chestiunii substituibilităţii produselor, înlăturând argumentat opinia specialistului în domeniul concurenţei D. şi arătând motivele pentru care nu poate fi considerată a fi piaţa relevantă piaţa deşeurilor de echipamente electrice şi electronice (DEEE).

Recurenta-reclamantă reia criticile sale referitoare la aceste aspecte litigioase, arătând, mai întâi, că produsele de pe piaţa EEE nu sunt substituibile.

Înalta Curte constată că, prin sentinţa recurată, s-a concluzionat în mod corect că piaţa relevantă este piaţa comercializării EEE-urilor, aceasta reprezentând cadrul de manifestare a concurenţei între cele 8 întreprinderi sancţionate, prin raportare la aptitudinea acestora de a se concura, prin prisma portofoliului de produse. Portofoliul de produse permitea atât x cât şi celorlalte 7 întreprinderi să participe la campaniile buy-back cu toate produsele deţinute.

Definirea pieţei relevante nu este un scop în sine, ci este un instrument analitic care ajută la determinarea constrângerilor concurenţiale asupra întreprinderilor.

Or, raportat la portofoliul de produse al întreprinderilor, toate cele 8 societăţi aveau aptitudinea de a se concura în cadrul campaniilor buy-back şi, prin prisma acestei aptitudini, subzistă substituibilitatea la nivel de produs. Instanţa de fond a reţinut corect ca relevant în analiza substituibilităţii produselor, la nivelul concurenţei potenţiale în campaniile buy-back, că produsele EEE sunt uzuale şi se înlocuiesc periodic, iar derularea unor campanii buy-back este aptă să determine o anumită elasticitate a cererii, având ca punct de plecare preţul produsului.

Relaţiile de concurenţă dintre cele 8 întreprinderi erau determinate de portofoliul de produse deţinut, iar nu de produsele efectiv comercializate în campaniile buy-back (aceasta ţinând de politica de vânzări/deciziile de afaceri ale companiilor, fără incidenţă asupra definirii pieţei relevante).

În jurisprudenţa CJUE s-a reţinut în mod constant că şi concurenţa potenţială se circumscrie art. 101 TFUE (cauza C-373/14 Toshiba vs. Comisia Europeană, pct. 31 din hotărâre, cauza T- 461/07 Visa vs. Comisia Europeană, pct. 67, 68 din hotărâre).

În paragraful 33 al Avizul Comisiei Europene din 6.07.2015, emis pentru dosarul nr. x/2014, care a avut ca obiect acţiunea în anularea aceleiaşi decizii a Consiliului Concurenţei, formulată de o altă întreprindere, E., Comisia Europeană a arătat că acordurile de colectare/reciclare încheiate în sensul Directivei DEEE pot viza şi pot avea efecte asupra a două pieţe: (i) piaţa pentru serviciile de colectare care ar putea include mărfurile în cauză şi (ii) piaţa pe care părţile sunt active în calitate de producători sau distribuitori. De asemenea, a arătat în paragraful 35 că, în cazul în care acordul ar fi considerat un acord de fixare a preţurilor, care reprezintă o restricţie prin obiect, nu ar mai fi necesară definirea pieţei.

Or, pentru motivele care vor fi arătate în continuare, Înalta Curte constată că înţelegerea de fixare a discountului la vânzările de EEE-uri noi este o înţelegere de fixare indirectă a preţului de vânzare a acestora, piaţa relevantă fiind corect identificată. Chiar avizul Comisiei arată că restricţiile prin care concurenţii se pun de acord să fixeze preţurile produselor pot lua forme diferite, printre care fixarea de reduceri, rabaturi, discounturi, care intră sub incidenţa regulilor de concurenţă întrucât fixează, indirect, preţurile.

De asemenea, instituirea mecanismului de finanţare a campaniilor buy-back, care a asigurat întreprinderilor un control reciproc al comercializării produselor EEE în cadrul acestor campanii are obiect anticoncurenţial.

Cât priveşte opinia specialistului exprimată în cauză, instanţa de fond a înlăturat-o în mod justificat, ţinând seama că: această opinie nu s-a bazat pe aspectele relevante ale cauzei, abordarea specialistului fiind una generală, neaplicată; argumentele prezentate au vizat definirea pieţei relevante la nivelul producţiei, deşi încălcarea anticoncurenţială la care au participat producătorii s-a manifestat la nivelul comercializării produselor; opinia nu are la bază date economice, ci se raportează la cazuri ale Comisiei Europene vizând concentrări economice, iar nu înţelegeri anticoncurenţiale.

Rezultă, astfel, că instanţa de fond a stabilit justificat că premisele care au stat la baza evaluării pieţei relevante de către specialist nu sunt corecte.

Un alt argument al recurentei este cel potrivit căruia Consiliul Concurenţei recunoaşte implicit în Decizia nr. 10/2014 că piaţa relevantă nu este cea a comercializării produselor EEE, prin aplicarea circumstanţei atenuante prevăzute de par. C lit. b)1) din Cap. III al Instrucţiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei.

Se constată că, în Decizia nr. 10/2014 s-a reţinut în favoarea x următoarea circumstanţă atenuantă:

"cifra de afaceri realizată în cadrul campaniilor buy-back a reprezentat o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a fiecăreia dintre întreprinderile menţionate". Pentru această circumstanţă atenuantă, Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază al amenzii cu 25%.

Înalta Curte nu are a stabili dacă circumstanţa atenuantă a fost corect reţinută, raportat la cadrul legal reprezentat de Instrucţiuni, ci are a stabili dacă există un dezacord în cadrul Deciziei, în sensul că, pe de o parte, stabileşte că piaţa relevantă pe care s-au manifestat înţelegerile anticoncurenţiale a fost piaţa comercializării EEE-urilor, iar pe de altă parte, reţine, în concret, circumstanţa menţionată. Or, rezultă cu evidenţă că nu este nicio contradicţie între definirea pieţei relevante şi reţinerea circumstanţei atenuante, care nu se referă la realizarea pe piaţa pe care a avut loc încălcarea a unei cifre de afaceri de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, aşa cum susţine recurenta, ci la realizarea unei cifre de afaceri în cadrul campaniilor buy-back de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii. Prin urmare, nici acest din urmă argument al recurentei nu poate fi primit.

Recurenta-reclamantă mai contestă şi calificarea faptelor ca fiind încălcări anticoncurenţiale prin obiect. Argumentarea sa pleacă de la conţinutul avizului Comisiei Europene, în raport de care arată că autoritatea de concurenţă ar fi trebuit să stabilească dacă restricţiile au produs, "prin însăşi natura lor", "un grad suficient de denaturare a concurenţei", prin analiza a trei factori: (i) modul de redactare a termenilor înţelegerilor; (ii) obiectivul lor; (iii) contextul lor economic şi juridic.

Aşa cum rezultă şi din avizul Comisiei Europene, fixarea preţurilor între concurenţi este recunoscută ca o restricţie prin obiect. De asemenea, schimburile de informaţii între concurenţi, în special cele privitoare la preţuri şi cantităţi, reprezintă o concertare, care reduce independenţa comportamentului pe piaţă al concurenţilor şi stimulentele de a concura, limitând sau eliminând gradul normal de incertitudine în ceea ce priveşte funcţionarea pieţei în cauză şi reprezentând o restricţie a concurenţei prin obiect.

Consiliul Concurenţei a argumentat, în cadrul Deciziei, încadrarea faptelor ca înţelegeri de fixare de preţ şi, respectiv, control al comercializării. Odată încadrate faptele, calificarea lor drept încălcări restrictive de concurenţă prin obiect este clară raportat la prevederile exprese ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) TFUE. Astfel, printre practicile interzise în mod explicit de normele menţionate şi considerate restrictive prin obiect se numără cele care stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare sau care limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile.

Pe cale de consecinţă, confirmând argumentat faptele anticoncurenţiale, aşa cum au fost încadrate de către Consiliul Concurenţei, instanţa de fond a confirmat calificarea lor drept încălcări prin obiect, neputându-se reţine motivul de nelegalitate a hotărârii referitor la greşita aplicare a normelor de drept material.

În altă ordine de idei, nu există nicio contradicţie între reţinerea de către Consiliul Concurenţei a încălcărilor prin obiect şi reţinerea caracterului de noutate al practicilor anticoncurenţiale. Noutatea practicilor anticoncurenţiale a fost reţinută prin prisma modalităţii concrete prin care s-a ajuns la fixarea preţurilor şi, respectiv, la controlul comercializării produselor.

Este nefondată susţinerea recurentei cum că x nu era prezentă pe piaţa relevantă, astfel cum a fost definită de Consiliul Concurenţei, având în vedere mailul din data de 25 februarie 2009 transmis de F., ca reacţie la comportamentul G., care adoptase decizia de a suprapune campaniile sale în magazine în care alţi producători derulau acţiuni buy-back, ameninţând cu migrarea către o altă asociaţie colectivă, în cazul nerespectarii termenilor agreaţi de către celelalte întreprinderi parte la înţelegere:

"(...) Ne opunem demarării campaniei din 1.03.2009 în magazinele unde noi deja am aranjat o campanie asemănătoare (...)

Numărul de clienţi ce intră în magazin este acelaşi, ca atare surplusul de vânzări datorat unei campanii buy-back va fi diminuat pentru un producător în cazul în care există în paralel o altă campanie buy-back a unui alt producător (...)

Cele de mai sus contravin unui principiu de bază stabilit de Rorec: maximizarea efectelor campaniilor buy-back prin ne-suprapunerea acestora (...)

Daca se menţine paralelismul acţiunilor de buy-back, ne vedem nevoiţi să fim reprezentaţi de o altă organizaţie care să înţeleagă şi să ne susţină interesele. De aceea, pentru clarificarea aspectelor sus-mentionate, propunem organizarea unei intalniri la sediul Rorec între toţi membrii, undeva în a doua jumătate a lunii martie. (...)"

Din conţinutul acestui e-mail rezultă, fără putinţă de tăgadă, că F. avea rolul unui producător ce desfăşura o campanie buy-back în unele magazinele şi care îşi exprimă îngrijorarea cu privire la faptul că surplusul de vânzări datorat campaniei sale buy-back va fi diminuat în cazul în care există în paralel o altă campanie buy-back a unui alt producător.

În aceste condiţii nu se poate susţine că x nu era prezentă pe piaţa relevantă şi nu justifica un interes în modul de desfăşurare al acestor campanii.

Prin cel de al patrulea motiv de recurs formulat, recurenta susţine că în mod nelegal şi neîntemeiat prima instanţă a reţinut că în prezenta cauză ar fi îndeplinite condiţiile necesare pentru existenţa vreunei înţelegeri anticoncurenţiale, arătând că: (4.1) Contrar sentinţei recurate, în speţă nu a existat vreo înţelegere de fixare a preţurilor de vânzare. Nelegalitalea Deciziei C. civ. în raport de greşita aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi art. 101 alin. (1) TFUE; (4.2.) Contrar sentinţei recurate, în speţă nu a existat vreo înţelegere de stabilire a unui mecanism de control a comercializării produselor EEE.

Recurenta arată că preţul final al produselor în cadrul campaniilor buy-back depinde de multe alte elemente variabile, şi anume: preţul de producător, discounturile oferite de producător retailerului, adaosul comercial al retailerului, discounturile oferite de retailer, discountul oferit de producător retailerului spre transfer integral către clienţii finali, motiv pentru care stabilirea valorii voucherului de campanie buy-back nu poate conduce la o fixare indirectă a preţurilor produselor EEE.

Înalta Curte reţine că, în esenţă, întelegerea a constat în stabilirea de comun acord între cele 8 întreprinderi a unui element de preţ, respectiv a discountului de 15%, în cadrul campaniilor buy-back, devenit apoi 15% pentru electrocasnicele mari şi 20% pentru electrocasnicele mici.

Totodată, întreprinderile au conceput schema de buy-back astfel încât să evite suprapunerea activităţilor de acest tip ale mai multor producători în acelaşi magazin.

Fixarea discountului a permis participanţilor la înţelegere să anticipeze cu un grad rezonabil de certitudine care va fi politica de preţuri urmărită de concurenţi, având drept consecinţă afectarea consumatorului final, în termeni de preţ. Înţelegerea a eliminat incertitudinea concurenţială, x putând previziona, cu un grad rezonabil de certitudine, care urmau să fie disounturile practicate de ceilalţi producători în cadrul campaniilor buy-back, neavând nicio relevanţă că discountul în cauză era aplicat preţului la raft al produselor.

Acţiunea de plafonare a discountului se explică numai prin voinţa comună a celor 8 societăţi de a coordona politica lor comercială în ceea ce priveşte preţul, în scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea liberă a concurenţei, asigurându-se în acest fel o maximizare a profitului, cu o "investiţie" cât mai redusă din partea celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back.

De asemenea, nederularea unor campanii buy-back de către mai mulţi producători în acelaşi magazin a fost menită să îndeplinească scopul la care tindeau întreprinderile prin fixarea discountului, acela al elimimării riscului comercial pe care îl presupune concurenţa. Nesuprapunerea campaniilor a urmărit maximizarea efectelor înţelegerii de fixare a discountului.

În pofida susţinerilor recurentei, constatările instanţei potrivit cărora fixarea discountului a echivalat cu fixarea indirectă a preţului de vânzare a produselor EEE este susţinută şi de avizul Comisiei Europene, în care s-a arătat că restricţiile prin care concurenţii se pun de acord să fixeze preţurile produselor pot lua forme diferite, spre exemplu, prin stabilirea rabaturilor speciale.

Comisia a indicat o serie de cazuri din jurisprudenţa europeană conform cărora fixarea de reduceri/rabaturi/discounturi intră sub incidenţa regulilor de concurenţă întrucât fixează indirect preţurile (ex. cauzele Bitumen Netherlands, IFTRA-Glass Containers, Roofing Felt, Fedetab, FETTSCA).

Fixarea discountului combinată cu angajamentul de nesuprapunere a campaniilor în cadrul aceluiaşi magazin a urmărit crearea unui sistem de control al preţurilor, prin îngrădirea participanţilor de a oferi condiţii mai favorabile consumatorului final decât cele deja agreate între întreprinderile parte la înţelegere. Sunt relevante în stabilirea acestui aspect reacţiile întreprinderilor la poziţia G. de deviere de la termenii înţelegerii, reacţii în care se face referire la "diminuarea pentru un producător a surplusului de vânzări datorat unei campanii buy-back, în cazul în care există, în paralel, o altă campanie buy-back a altui producător", care conduce la "pierderea de bani investiţi în campaniile deja stabilite şi agreate cu ROREC".

Din perspectiva atragerii răspunderii contravenţionale pentru încălcarea regulilor de concurenţă, nu are nicio relevanţă că înţelegerea a avut loc în cadrul campaniilor buy-back. De asemenea, acordarea unor discounturi superioare retailerilor nu echivalează cu acordarea de discounturi superioare celui fixat şi aplicat consumatorilor şi nici clienţilor eligibili pe canalul buy-back.

Pentru aceste motive, criticile recurentei referitoare la acest aspect litigios al cauzei vor fi înlăturate, ca nefondate.

Cât priveşte reţinerea înţelegerii de control al comercializării, motivele de recurs sunt în sensul că mecanismul la care se referă Decizia Consiliului Concurenţei este incapabil să conducă la un control al comercializării, motiv pentru care hotărârea instanţei de fond, care confirmă înţelegerea cu obiect anticoncurenţial, ar fi greşită.

Aşa cum au reţinut Consiliul Concurenţei, prin decizia sa şi instanţa de fond, prin hotărârea recurată, înţelegerea privind controlul comercializării a constat în limitarea sprijinului financiar pentru un producător la 20% din contribuţia sa anuală pe seama timbrului verde, la bugetul ROREC. S-a stabilit, astfel, un mecanism de previzionare şi control al comercializării produselor celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back, cu consecinţa limitării vânzărilor. Cele 8 întreprinderi au împărţit în mod artificial bugetul ROREC, urmărind un control reciproc asupra participării fiecăreia dintre ele la aceste campanii, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor lor în situaţia în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, adică urmare a manifestării libere a concurenţei în cadrul campaniilor buy-back.

Alocarea bugetului a avut loc în condiţiile în care întreprinderile aveau acces la o serie de informaţii de natură a augmenta considerabil transparenţa pe piaţa pe care activau, dându-le posibilitatea determinării, cu un grad ridicat de certitudine, a dimensiunii participării fiecăreia la campaniile buy-back.

În absenţa stabilirii nivelului de 20% a sprijinului financiar pentru fiecare întreprindere, bugetul ROREC s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenţei între producători la nivelul consumatorului, în funcţie de alegerile acestuia din urmă.

Prin stabilirea cotei de buget, cele 8 întreprinderi sancţionate nu resimţeau nicio presiune concurenţială din partea concurenţilor lor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, de vreme ce fiecare dintre acestea avea ab initio un fond fix alocat. Mecanismul era, astfel, menit să asigure controlul reciproc al comercializării produselor prin buy-back, dar şi stabilitatea/prezervarea cotelor de piaţă deţinute pe piaţa electocasnicelor din România.

Alocarea bugetului de 20% a facilitat determinarea dimensiunii participării fiecărei întreprinderii la campaniile buy-back, în contextul informaţiilor la care aveau acces părţile şi care determinau o transparenţă crescută pe piaţă.

Societăţile primeau de la conducerea executivă a ROREC, înainte de adunările generale, documente în care era evidenţiat numărul de bucăţi de EEE-uri pe fiecare categorie şi subcategorie, introduse anul anterior pe piaţă, cumulat, de către membrii ROREC.

De asemenea, în calitatea lor de membrii fondatori H. (asociaţia patronală care-i reunea pe aceiaşi producători), societăţile aveau cunoştinţă, pe baza numărului de voturi alocat fiecăruia, de veniturile din vânzările efectuate de concurenţii lor în campaniile buy-back. Valoarea timbrului verde era stabilită în cadrul Asociaţiei şi era aceeaşi pentru acelaşi tip de produs comercializat de fiecare dintre producătorii. Astfel, încasările din timbrul verde indicau poziţia fiecărei companii pe piaţă.

În aceste condiţii, concluzia Consiliului Concurenţei în sensul că producătorii membri ROREC îşi puteau estima reciproc bugetul alocat fiecăruia de către ROREC pentru susţinerea discountului în cadrul campaniilor viitoare buy-back este justificată.

De la momentul stabilirii voucherului fix acordat de ROREC (în august 2009), producătorii îşi puteau previziona, cu un grad ridicat de certitudine, chiar numărul de produse pe care urmau să-l comercializeze competitorii lor în cadrul campaniilor buy-back. Este edificator asupra aspectului referitor la accesul întreprinderilor la o serie de informaţii apte să crească transparenţa pe piaţa pe care ele activau email-ul transmis în data de 24.03.2010 de către x România conducerii executive a ROREC. Din acesta reiese că x putea determina participarea importatorilor la campaniile buy-back, stabilind chiar numărul de produse ce urmau a fi comercializate de către aceştia, în aceste condiţii.

Consiliul Concurenţei nu a reţinut că întreprinderile parte la înţelegere puteau determina numărul tuturor produselor care puteau fi comercializate de fiecare competitor în campaniile buy-back, ci că exista posibilitatea determinării cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, în funcţie de un anumit tip de produs cu care un concurent ar fi putut să participe în campanie, previzionarea numărului de produse vizând un anumit tip de produs, iar nu totalitatea acestora.

x nu a făcut o demonstraţie a imposibilităţii anticipării cantităţii maxime pe un tip de produs pe care un producător o poate vinde prin buy-back, cu sprijin financiar din partea ROREC, în condiţiile în care această posibilitate este exemplificată la paragraful 375 din Decizie.

În aceste condiţii, nu sunt convingătoare argumentele reclamantei-recurente, prin care susţine că mecanismul evidenţiat de decizia autorităţii de concurenţă nu este apt să conducă la un control al comercializării.

Recurenta a susţinut, în subsidiar, că previzionarea numărului de produse care urmau a fi vândute într-o campanie buy-back nu echivalează cu un control al comercializării întrucât comportamentul pe piaţă al întreprinderilor, în afara campaniei buy-back, rămâne neafectat. Această circumstanţă o apreciază recurenta ca având impact asupra existenţei înţelegerii anticoncurenţiale.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a considerat că această împrejurare nu are impact asupra reţinerii existenţei înţelegerii anticoncurenţiale, câtă vreme s-a demonstrat de către autoritatea de concurenţă că a avut loc un schimb de informaţii individualizate referitoare la cantităţi de produse ce puteau fi comercializate în cadrul campaniilor buy-back şi neavând relevanţă pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale că schimburile de informaţii au privit numai campaniile buy-back.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va respinge şi acest rând de critici, ca nefondate.

Prin cel de al cincilea motiv de recurs formulat, recurenta susţine că în mod nelegal şi neîntemeiat prima instanţă a apreciat că presupusa faptă contravenţională nu ar fi exceptată individual ăn baza art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei şi a art. 101 (3) TFUE, arătând că: (5.2) Contrar considerentelor primei instanţe, pretinsa înţelegere a impus întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; (5.3) Contrar considerentelor primei instanţe, pretinsa înţelegere nu oferea întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Cu privire la acest motiv de recurs Înalta Curte constată următoarele:

Potrivit art. 5 alin. (2) din legea nr. 21/1996 "Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză."

Acest articol este invocat de recurentă în legătură cu fapta de limitare a comercializării.

Or, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, nu sunt întrunite toate cele trei condiţii impuse de articolul menţionat, mai precis nu sunt îndeplinite ultimele două condiţii.

Stabilirea unei limite a sprijinului acordat din bugetul ROREC, limită raportată la contribuţia la realizarea acestui buget nu reprezenta o măsură indispensabilă pentru realizarea obiectivului de recuperare a electrocasnicelor uzate. Instanţa de fond a arătat faptul că o consumare a bugetului alocat după principiul "primul venit primul servit" ar fi condus la acelaşi rezultat din punct de vedere al obiectivului de recuperare a deşeurilor fără o afectare a concurenţei. Argumentele recurentei au fost doar în sensul că o astfel de repartizare a bugetului ar fi fost inechitabilă afectând concurenţa, aceste argumente fiind înlăturate în paragrafele de mai sus. Nu au fost prezentate argumente pentru care un astfel de mecanism ar fi afectat obiectivul legitim urmărit de societăţi. Simplul fapt că acest mecanism nu a fost testat nu poate conduce la concluzia că realizarea obiectivului de recuperare a deşeurilor ar fi fost prejudiciat în lipsa clauzei sancţionate.

Dimpotrivă, recurenta ar fi trebuit să prezinte argumente care să justifice necesitatea impunerii unei astfel de restricţii pentru realizarea obiectivului propus or aceasta nu a prezentat niciun argument pertinent pentru care recuperarea electrocasnicelor uzate ar fi fost mai facilă în prezenţa unei limitări a comercializării.

În ceea ce priveşte posibilitatea de eliminare a concurenţei, critica recurentei se referă la faptul că instanţa de fond s-a raportat la o cotă de piaţă pe o piaţă greşit definită. Or criticile referitoare la greşita definire a pieţei relevante au fost înlăturare de instanţa de recurs astfel încât şi prezenta critică va fi respinsă ca neîntemeiată.

Nu se poate vorbi, în speţă, de o înfrângere a prezumţiei de nevinovăţie în condiţiile în care menţiunea pe care instanţa de fond o face cu privire la lipsa unui precedent care să sprijine poziţia părţii reprezintă un argument secundar, argumentul principal referindu-se la poziţia pe piaţa relevantă a societăţilor implicate în înţelegerea anticoncurenţială.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. x Romania S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3391 din 16 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. x Romania S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3391 din 16 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 14 noiembrie 2019.