Exclusion of EU fund reimbursement for exterior fittings challenged for misapplication of ineligibility rules and disproportionate administrative measure

Şedinţa publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal cu nr. x/2016 reclamantul MUNICIPIUL BRĂILA, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE SI ADMINISTRATIEI PUBLICE a solicitat anularea Notei de Informare nr. x/13.05.2016 şi a Notei de control din data de 28.01.2016, privind situaţia cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x, prin care au fost excluse de la rambursare cheltuielile efectuate şi decontate de reclamantă în calitate de achizitor considerându-se ca fiind neeligibilă: a) pentru linia bugetară 4.4 - Dotări, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, furnizor S.C.A. S.R.L, suma de 7.295,55 RON şi T.V.A. 1.750,93, RON, reprezentând dotări exterioare, ca urmare a nerespectării principiului eficienţei utilizării fondurilor publice; b pentru linia bugetară 6.2. - Comisioane, taxe, cote legale, costuri de finanţare, suma de 38,79 RON şi T.V.A. 8,59 RON, ca urmare a depăşirii alocării bugetare.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 4137 din data de 20.12.2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de către reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administratiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 4137 din data de 20.12.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamatul Municipiul Brăila, fără a invoca vreunul dintre cazurile de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi modificarea în tot a sentinţei civile nr. 4137/2012.2016,în sensul admiterii cererii de chemare în judecată.

În motivare, a dezvoltat următoarele critici:

În cadrul proiectului: "Centru de Informare şi Promovare Turistică din Municipiul Brăila" în temeiul contractului de finanţare nr. x/24.09.2014 a depus cererea de finanţare nr. x/27.05.2013, cap. 2.3.5. Activităţile proiectului, la activitatea 14. Realizare dotări, prin care sunt descrise dotările ce urmau a fi achiziţionate, conform listelor din documentaţia tehnico economică, prin achiziţie directă şi conform tabel achiziţii publice 3.4 (anexa 2 la prezenta) având ca obiect lucrări inclusiv dotări exterioare, furnizare mobilier, furnizare echipamente I.T., softuri şi licenţe şi servicii realizare web-site.

În data de 23.10.2014 prin referatul de necesitate nr. 45628, privind atribuirea contractului de lucrări în cadrul proiectului "Centru de Informare şi Promovare Turistică din Municipiul Brăila", întocmit de D.S.P.P.D.R.I. şi înaintat spre aprobare conducerii instituţiei, au fost descrise lucrările ce făceau obiectul procedurii de achiziţie, după cum urmează: Supraveghere şi cercetare arheologică preventivă, Terasamente, Lucrări de rezistentă, Lucrări de arhitectură, Izolaţii, Instalaţii electrice interioare şi exterioare, Instalaţii sanitare, Instalaţii de încălzire, ventilare şi climatizare, Realizare sistem antiefracţie şi supraveghere, Realizare racord electric, Realizare reţea canalizare, Realizare racord alimentare apă, Realizare amenajări şi dotări exterioare (firme luminoase, logo volumetric, catarg, borne luminate) şi amenajare spaţii verzi".

In data de 31.03.2015 s-a transmis către O.I. Turism dosarul de achiziţie lucrări prin adresa de înaintare nr. x/31.03.2015 şi Notificarea nr. x/31.03.2015, privind modificarea Anexei IV Cererea de finanţare punctul 3.4. Achiziţii publice, prin care s-a solicitat aprobarea cumulării mai multor achiziţii într-o singură procedură, respectiv achiziţia de lucrări inclusiv furnizarea de dotări exterioare care înglobează şi achiziţiile de furnizare mobilier, furnizare echipamente I.T. softuri şi licenţe, precum şi realizare web-site, fără a modifica tipul procedurii şi în concordanţă cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, pct. 3.4. Achiziţii publice se modifică în conformitate cu art. 18 alin. (14) din contractul de finanţare, prin reducerea numărului de achiziţii publice de la 7 proceduri la 4 proceduri, cu păstrarea tipului de achiziţie publică respectiv achiziţie directă, fără ca această modificare să afecteze bugetul proiectului, perioada de implementare şi fără încălcarea prevederilor legale privind achiziţiile publice.

La Notificarea nr. x/31.03.2015 s-a primit răspunsul nr. x/13.05.2015 din partea O.I. Turism prin care se comunică condiţiile în care se acceptă modificarea secţiunii 3.4, condiţii pe care Beneficiarul (Municipiul Brăila) le-a respectat întocmai.

Încă de la data publicării caietului de sarcini şi a proiectului tehnic, au fost solicitate dotări interioare mobilier, dotări echipamente IT şi dotări exterioare. Astfel, Detalii de execuţie - "Caiet sarcini dotări: (...) Se va asigura dotarea cu echipamentele prevăzute în lista de dotări pusă la dispoziţie de beneficiar.

Dotări interioare mobilier: spaţiu informare - masă rotundă, scaun, scaun ergonomie, birou, info-desk, stand pliante, hartă turistică, suport mobilier flipehart, jaluzele, coş gunoi, trusă fixă de prim ajutor, stingător PB; spaţiu standuri - stand pliante, jaluzele; grup sanitar- coş gunoi; vestiar - aspirator de spălare, dulap.

Dotări echipamente IT: spaţiu informare - telefon fix, calculator desktop şi monitor, imprimantă multifuncţională, plasmă full HD, fax multifuncţional, plotter; spaţiu standuri -monitor touch-screen.

Dotări exterioare: firmă luminoasă (120x50 cm) logo România, cu respectarea prevederilor Manualului de Brand, firmă luminoasă "CENTRU DE INFORMARE Şl PROMOVARE TURISTICĂ DIN MUNICIPIUL BRĂILA", logo România volumetric (realizat din acelaşi material din care este izolat peretele, dimensiune orientativă 3x2 cm), fără slogan, cu respectarea prevederilor Manualului de Brand, catarg 8 m din aluminiu (inclusiv pânza imprimata cu brandul de ţară), bornă (material care sa reziste la intemperii, max. 80 cm înălţime şi luminate interior), sablare geam (acces principal şi panouri sticlă partea superioară), panou/firmă luminoasă semnalizarea centrului naţional de informare şi promovare turistică este realizată prin utilizarea simbolului "i" scris cu alb pe fond albastru, cu următoarele dimensiuni: 500 x 500 mm, amplasat/amplasată la intrarea în centru."

Aşa cu se poate observa, din moment ce acestea (dotări interioare mobilier, dotări echipamente IT şi dotări exterioare) au fost cerute prin caietul de sarcini, ele nu au fost ofertate în plus aşa cum susţine pârâtul, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

În ceea ce priveşte modificarea art. 21 "Subcontractanţi" prin Actul Adiţional nr. 1/17.08.2015, arată că acest lucru se putea face oricând, pe parcursul derulării contractului de lucrări, cu acordul autorităţii contractante.

Având în vedere faptul că prin încheierea actului adiţional nr. x/17.08.2018 de modificare a art. 21 din contractul de lucrări nr. x/02.12.2014, încheiat cu S.C. A. S.R.L. Brăila, au fost specificaţi subcontractanţii, aceasta se poate considera "acceptul autorităţii contractante", astfel că modificarea ulterioară a articolului sus-menţionat nu poate fi catalogată ca fiind neregulă.

În conformitate cu Cererea de finanţare, cap. 2.3.5. Activităţile proiectului, precum şi cap. 3.4. Achiziţii publice, este inclusă şi furnizarea de dotări exterioare alături de lucrări, după cum urmează:

Conform Ordinului nr. 665/2.604/2008 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru DMI 5.3, Cap. III cheltuieli eligibile pentru crearea centrelor naţionale de informare şi promovare turistică (CNIPT) şi dotarea acestora, la Art. 13, pct. (5) lit. b) se specifică ca fiind cheltuială eligibilă "achiziţionarea de echipamente pentru dotarea centrelor de informare şi promovare turistică".

Prin adresa nr. x/13.05.2016, M.D.R.A.P. - Direcţia Autorizare i-a adus la cunoştinţă că s-a autorizat cererea de rambursare nr. x Finală şi, conform art. 22, alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009, exclude de la rambursare cheltuielile efectuate şi decontate de beneficiar pentru care în procesul de verificare a acestora se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel naţional şi comunitar.

Astfel, conform Notei de control x/28.01.2016, se consideră cheltuială neeligibilă pentru linia bugetară 4.4 Dotări, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, furnizor S.C. A. S.R.L, suma de 7.295,55 RON şi T.V.A. 1.750,93 RON, reprezentând dotări exterioare.

În urma solicitării făcute în data de 23.05.2016 A.M. s-a pus la dispoziţia sa Nota de control în care se stipulează la pagina 10 pct. 3 Concluzii, următoarele:

"Faţă de cele consemnate la pct. 1 de la capitolul CONSTATĂRI, urmare nerespectării principiului eficientei utilizări a fondurilor publice şi având in vedere faptul că potrivit alin. (4) coroborat cu prevederile alin. (1), ale art. 2 din H.G. nr. 925/2006, responsabilitatea respectării prevederilor legale la atribuirea unui contract revine în întregime autorităţii contractante, constatăm neeligibilitatea sumelor aferente articolelor menţionate în contractul de lucrări nr. x/02.12.2014 - valoarea dotărilor exterioare de 7.295,55 RON.

Acestea nu se raportează la cerinţe ale autorităţii contractante, neputând fi analizat în ce măsură corespund unor parametri/cerinţe, din moment ce nu există vreo menţiune în vreun caiet de sarcini, şi deci neputând aprecia în ce măsură preţul ofertat corespunde unui anumit nivel calitativ, astfel încât să se poată constata respectarea şi încadrarea în obiectivele proiectului."

Este nelegală şi nejustificată măsura excluderii de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON şi T.V.A. în sumă de 1.750,93, RON, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, emisă de S.C.A. S.R.L, motivat de faptul că, în data de 26.11.2014, în Raportul Procedurii, se menţionează printre altele şi că valoarea ofertei este de 337.929,70 RON, din care valoarea dotărilor exterioare de 7.295,55 RON, sumele nu conţin TVA.

Aşa cum a menţionat, "realizare amenajări şi dotări exterioare şi amenajare spaţii verzi", este un o categorie de lucrări care a fost acceptată de executant prin însuşi caietul de sarcini, drept pentru care în mod greşit a fost declarată neeligibilitatea sumelor aferente dotărilor exterioare în valoare de 7.295,55 RON.

De asemenea, operatorul economic S.C. A. S.R.L. Brăila, ofertează, în limita valorii estimate de autoritatea contractantă şi achiziţiile de furnizare mobilier, furnizare echipamente IT, software şi licenţe. Cererea de finanţare punctul 3.4 Achiziţii Publice, este modificată prin notificarea nr. x/31.03.2016, prin care autoritatea contractantă, respectiv Municipiul Brăila, solicită ca achiziţia de lucrări să fie cumulată cu dotările - furnizare mobilier, furnizare echipamente IT, software şi licenţe, modificare acceptată tacit de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Faţă de motivele invocate, solicită admiterea reursului formulat.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea depusă, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat, în principal, să se constate nulitatea recursului, iar în subsidiar respingerea recursului, ca nefondat.

În principal, invocă excepţia nulităţii recursului, în temeiul art. 483 alin. (3) C. proc. civ., coroborat cu art. 489 C. proc. civ., arătând în motivare că recurentul reclamant reia criticile de fond prezentate în primă instanţă, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă hotărârii recurate, care să fie încadrabilă la vreunul din motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Cu privire la susţinerile referitoare la măsura excluderii de la rambursare a. sumelor neeligibile în cuantum de 7.295,55 RON la Cererea de rambursare nr. x, reiterează starea de fapt.

Contractele ataşate la dosarul Cererii de plată, prin care au fost subcontractate lucrări, cu excepţia Contractului pentru cercetare arheologică preventivă nr. 359/25.03.2015 încheiat cu Muzeul Brăilei, prezintă indicii că au fost modificate datele de înregistrare, ele fiind încheiate la date anterioare încheierii contractului de lucrări.

În cazul în care erau încheiate contracte de subcontractare, conform formularului contractului de lucrări, ele ar fi trebuit prezentate de executant la încheierea contractului de lucrării, conform art. 21 "Subcontractanţi" şi ar fi constituit anexe la contract. La data de 27.11,20, data depunerii ofertei de executant, nu exista notificarea de încheiere a contractului de subcontractare, aceasta fiind făcută de executant în anul următor încheierii contractului de lucrări, respectiv la data de 05.08.2015.

Mai mult decât atât, din documentaţia pusă la dispoziţia structurii de verificare a rezultat faptul că prestatorul a ofertat în plus dotările interioare specifice centrelor informare turistică.

Or, asa cum retine în mod corect şi instanţa de fond, chiar dacă aceste dotări interioare erau necesare, ele nu puteau fi achiziţionate în procedura de achiziţie directă nefiind respectat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, nediscriminatorii tratamentul egal, întrucât dotările şi echipamentele interioare puteau fi oferite de un operator;economic şi poate la un preţ avantajos autorităţii contractante, din acest punct de vedere, fiind astfel irelevant faptul că valoarea ofertată reprezenta 97,85/% din valoarea estimată de recurentă.

Prin urmare, în condiţiile în care prin Caietul de sarcini erau prevăzute doar lucrări de amenajări şi dotări exterioare şi nu se prevedea posibilitatea subcontractării, ulterioare încheierii contractului, recurenta a încheiat un act adiţional prin care a acceptat contracte anterioare ofertantului cu societăţi care furnizau echipamente pentru dotări interioare neprevăzute în caietul de sarcini, care au sporit valoarea dotărilor exterioare cu suma de 7.295,55 RON.

Pe cale de consecinţă, sumele aferente articolelor menţionate în contractul lucrări nr. x/02.12.2014 în valoare de 7.295,55 RON sunt neeligibile.

In ceea ce priveşte neeligibilitatea sumei de 7.295,55 RON reprezentând valoarea dotărilor exterioare arată că acestea nu se raportează la cerinţele recurentei în calitatea sa de autoritate contractantă şi nu au putut fi apreciate în ce măsură corespund unor parametri, din moment ce nu exista vreo menţiune in caietul de sarcini.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 16 octombrie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Reclamantul MUNICIPIUL BRĂILA, a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ Nota de Informare nr. x/13.05.2016 şi Nota de control din data de 28.01.2016, privind situaţia cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x, precum şi adresa nr. x/07.07.2016, prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva măsurii dispuse, prin care au fost excluse de la rambursare cheltuielile efectuate şi decontate de achizitorul Municipiul Brăila, considerându-se ca fiind neeligibilă:

a) pentru linia bugetară 4.4 - Dotări, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, furnizor S.C.A. S.R.L, suma de 7.295,55 RON şi T.V.A. 1.750,93, RON, reprezentând dotări exterioare, ca urmare a nerespectării principiului eficienţei utilizării fondurilor publice;

b) b pentru linia bugetară 6.2. - Comisioane, taxe, cote legale, costuri de finanţare, suma de 38,79 RON şi T.V.A. 8,59 RON, ca urmare a depăşirii alocării bugetare din Linia 6.2.

A susţinut că măsura excluderii de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON şi T.V.A. de 1.750,93, RON, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, emisă de S.C.A. S.R.L şi a sumei de 38,79 RON şi T.V.A. 8,59 RON, ca urmare a depăşirii alocării bugetare din Linia 6.2, este nefondată şi nejustificată.

În concret, arată că valoarea estimata de proiectant pentru dotările exterioare a fost de 8.448,00 RON fara TVA iar in oferta adjudecata valoarea acestora este de 7.672,67 RON fara TVA, reprezentând 90,82%; iar ca urmare a Notificării nr. 15407 privind modificarea Anexei IV Cererea de finanţare punctul 3.4.. Achiziţii publice, depusă in data de 31.03.2015, prin care s-a solicitat aprobarea modificării cap. 3.4. prin cumularea mai multor achiziţii intr-o singura procedură, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, OI a transmis in data de 13.05.2015 acceptul cu privire la cele solicitate.

Referitor la suma de 35,79 RON şi T.V.A. aferent de 8,59 RON declarată ca fiind neeligibilă în capitolul bugetar 6.2 Comisioane, taxe, cote legale, costuri de finanţare, ca urmare a depăşirii alocării bugetare, concluzia pârâtului este eronată, deoarece aşa cum se observă şi din referatul nr. x/04.08.2015 precum şi din Anexa B) Situaţia plăţilor din Cererea de Rambursare nr. x finală, suma decontată pentru cote este de 2.885,65 RON din total eligibil aprobat prin bugetul proiectului 3.697,00 RON.

Recurentul reclamant Municipiul Brăila consideră că în calitate de autoritate contractantă a respectat legislaţia incidenţă, toate cheltuielile aferente Contractului de lucrări nr. x/02.12.2014, fiind prevăzute în Cererea de finanţare cap. 2.3.5. Activităţile proiectului, precum si cap. 3.4. Achiziţii publice, prin urmare, măsura excluderii cheltuielilor este nefondată şi nejustificată.

În scopul realizării Proiectului "Centru de Informare şl Promovare Turistică din Municipiul Brăila", reclamanta a încheiat în data de 02.12.2015 Contractul de lucrări nr. x cu S.C. A. S.R.L. - Braila, in valoare de 337.929,70 RON fara T.V.A., având ca obiect "executarea lucrărilor pentru ‘‘Centru de Informare şi Promovare Turistică din Municipiul Brăila" cod x", urmare a iniţierii unei proceduri de achiziţie directă on line.

Urmare a Notificării ANT nr. 8408/08.10.2015, înregistrată la MDRAP cu nr. 87140/12.10.2015 au fost efectuate de către MDRAP-DGSN/SCSN-POR verificări, finalizate prin Nota de control nr. x/28.01.2016, prin care s-a confirmat suspiciunea de fraudă, constatându-se neeligibilitatea sumei de 7.295,55 RON reprezentând valoarea dotărilor exterioare.

Prin răspunsul la plângerea prealabilă nr. 55633/07.07.2016 s-a menţinut ca neeligibilă suma de 7.331,34 RON plus suma de 1.759,52 RON TVA.

Astfel, s-a constatat că Cererea de finanţare, secţiunea 3.4 Achiziţii publice prevede încheierea unui contract de lucrări cu o valoare estimată de 345.358,00 RON. Prin Caietul de sarcini transmis către S.C. A. S.R.L. se solicită realizarea următoarelor categorii de lucrări: supraveghere şi cercetare arheologică preventivă, pe care constructorul are obligaţia să le realizeze cu o instituţie specializată, terasamente, lucrări de rezistenţă, lucrări de arhitectură, izolaţii, instalaţii electrice interioare şi exterioare, instalaţii sanitare, instalaţii de încălzire, ventilare şi climatizare, realizare sistem antiefracţie şi supraveghere, realizare racord electric, realizare reţea canalizare, realizare racord alimentare apă, realizare amenajări şi dotări exterioare şi amenajare spaţii verzi.

SC A. S.R.L., faţă de solicitările Caietului de sarcini, ofertează în plus dotările interioare specifice centrelor de informare turistică(masă, scaune, birou, infodesk, stand pliante, suport mobil flipchart, hartă turistică, jaluzele, coş gunoi, aspirator trusă fixă pentru ajutor, stingător P6, dulap, telefon fix, calculator, monitor touch-screen, imprimantă multifuncţională, plasmă full-HD, fax multifuncţional, plotter).

Intima pârâtă MDRAP-DGSN/SCSN-POR a reţinut, în fapt, că potrivit Contractului de lucrări nr. x/02.12.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L. Brăila, la art. 21"Subcontractanţi" se face menţiunea "Nu este cazul", însă ulterior, prin modificările aduse acestuia articol prin Actul adiţional nr. x/17.08.2015, se subcontractează următoarele: furnizare şi montare IT; furnizare firme luminoase; furnizare mobilier şi tâmplărie; execuţie lucrări de cercetare arheologică preventive, subcontractanţii fiind: S.C. B. S.R.L.: Contract de furnizare IT nr. 694/21.11.2014; S.C. C. S.R.L.: Contract de furnizare firme luminoase nr. 696/25.11.2014; S.C. D. S.R.L.: Contract de furnizare mobilier şi tâmplărie nr. 703/28.11.2014; Muzeul Brăilei: Contract pentru cercetare arheologică preventivă nr. 359/25.03.2015.

În ceea ce priveşte contractele de subcontractare ataşate la dosarul Cererii de plată, cu excepţia Contractului pentru cercetare arheologică preventivă nr. 359/25.03.2015 încheiat cu Muzeul Brăilei, s-a reţinut că acestea prezintă indicii în sensul că au fost modificate datele de înregistrare, ele fiind încheiate la date anterioare încheierii contractului de lucrări.

De asemenea, s-a constatat, în urma verificării documentaţiei puse la dispoziţia structurii de verificare, că prestatorul a ofertat, în plus dotările interioare specifice centrelor de informare turistică.

Reclamanta a susţinut că măsura excluderii de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON şi T.V.A. de 1.750,93, RON, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, emisă de S.C.A. S.R.L şi a sumei de 38,79 RON şi T.V.A. 8,59 RON, ca urmare a depăşirii alocării bugetare din Linia 6.2, este nefondată şi nejustificată, întrucât amenajările şi dotările exterioare se regăsesc şi în Referatul de necesitate nr. 45628 din data de 23.10.2014 prin care au fost precizate lucrările ce vor face obiectul procedurii de achiziţie, în invitaţia nr. 48673 din data de 05.11.2014 publicata in SEAP, pentru achiziţia directa, in care s-a indicat operatorilor economici interesaţi, adresa site-ului Primăriei, de unde pot descărca documentaţia de atribuire privind cerinţele achiziţiei, care conţine: Documente de calificare; Caiet de sarcini (întocmit de serviciu Licitaţii, Contracte, Achiziţii publice); Formulare; Model contract; Proiect tehnic, aferent obiectivului de investiţii care include si fisele tehnice(F5) pentru dotările exterioare, cu specificaţiile tehnice aferente acestora. Verificarea ofertei depuse a fost astfel realizata de către comisia de evaluare având ca baza documentele postate pe site-ul Primăriei.

Prima instanţă a apreciat însă că constatările autorităţii de monitorizare şi control sunt corecte şi pertinente, întrucât, deosebit de documentaţia astfel cum a fost afişată pe site-ul Primăriei şi în SEAP şi menţiunile din Caietul de sarcini, transmis către S.C. A. S.R.L., singura societate care a depus ofertă şi care a fost acceptată de autoritatea contractantă, în care se solicită realizarea următoarelor categorii de lucrări: supraveghere şi cercetare arheologică preventivă, pe care constructorul are obligaţia să le realizeze cu o instituţie specializată, terasamente, lucrări de rezistenţă, lucrări de arhitectură, izolaţii, instalaţii electrice interioare şi exterioare, instalaţii sanitare, instalaţii de încălzire, ventilare şi climatizare, realizare sistem antiefracţie şi supraveghere, realizare racord electric, realizare reţea canalizare, realizare racord alimentare apă, realizare amenajări şi dotări exterioare şi amenajare spaţii verzi, S.C. A. S.R.L., ofertează în plus dotările interioare specifice centrelor de informare turistică (masă, scaune, birou, infodesk, stand pliante, suport mobil flipchart, hartă turistică, jaluzele, coş gunoi, aspirator trusă fixă pentru ajutor, stingător P6, dulap, telefon fix, calculator, monitor touch-screen, imprimantă multifuncţională, plasmă full-HD, fax multifuncţional, plotter), care nu au făcut obiectul caietului de sarcini şi nu se încadrau la niciuna dintre categoriile de lucrări solicitate.

În acest context prima instanţă a reţinut că dotările şi echipamentele interioare nu puteau fi achizionate în procedura de achiziţie directă respectivă, acestea puteau fi oferite de un alt operator economic şi poate la un preţ avantajos autorităţii contractante, din acest punct de vedere, fiind irelevant faptul că valoarea ofertată reprezenta 97,85% din valoarea estimată de autoritatea contractantă.

Înalta Curte observă că în opinia primei instanţe neregula este consecinţa faptului că, pe de o parte, desi ofertantul S.C. A. S.R.L. a încheiat Contractul de lucrări în data de 02.12.2014, în care la art. 21 "subcontractanţi", bifează nu este cazul, ulterior încheie la data de 17.08.2015 Actul aditional nr. 1, în care modifică art. 21 din contract în care îşi asumă obligaţia de a încheia contracte cu subcontractanţii, iar pe de altă parte, deşi prin Caietul de sarcini se prevedea doar lucrări de amenajări şi dotări exterioare fără posibilitatea subcontractării, ulterior încheierii contractului, autoritatea contractantă a încheiat un act adiţional, prin care a acceptat contracte anterioare ale ofertantului, cu societăţi care furnizau echipamente pentru dotări interioare neprevăzute în caietul de sarcini, care au sporit valoarea dotărilor exterioare cu suma de 7.295,55 RON.

Înalta Curte nu poate împărtăşi concluzia primei instanţe în sensul că, având în vedere abaterea reţinută, pârâta a exclus în mod corect de la rambursare suma de 7.295,55 RON considerând-o cheltuială neeligibilă, pentru dotări exterioare.

Neregula sau abaterea reprezintă, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 1083/2006, reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. . 66/2011, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, defineşte principiul proporţionalităţii ca fiind "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Înalta Curte apreciază, verificând legalitatea măsurii contestate prin prisma legislaţiei care defineşte neregula, că actele administrative contestate nu au fost emise în cadrul marjei de apreciere a autorităţii, cu respectarea dreptului la o bună administrare şi a principiului proporţionalităţii, întrucât, contrar celor reţinute de prima instanţă, decizia de excludere de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON, reprezentând contravaloarea unor dotări exterioare nu are legătură cu cheltuieli care au fost plătite în mod necuvenit.

Mai mult, declararea neeligibilităţii acestor cheltuieli (cu dotări exterioare) nu are legătură cu presupunerile care vizau modificarea datelor de înregistrare a contractelor de subcontractare, şi nici cu constatarea conform căreia din documentaţia pusă la dispoziţia structurii de verificare a rezultat faptul că prestatorul a ofertat în plus dotările interioare specifice centrelor informare turistică.

În concluzie, având în vedere incoerenţa în motivarea neeligibilităţii cheltuielilor cu dotări exterioare, raportat la cele reţinute prin Nota de control nr. x/28.01.2016, care se referă la ofertarea unor lucrări suplimentare de natura dotărilor interioare, Înalta Curte apreciază că Informarea nr. x/13.05.2016 privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, prin care a fost exclusă de la rambursare suma de 7.295,55 RON pentru nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel naţional şi comunitar, a fost emisă cu aplicarea greşită a prevederilor art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009.

Aşa cum se poate observa din descrierea documentelor achiziţiei, contrar celor reţinute de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, dotările exterioare au fost cerute prin caietul de sarcini, ele nu au fost ofertate în plus, constituie o categorie de lucrări acceptată de executant prin însuşi caietul de sarcini, prin urmare, Înalta Curte nu poate reţine încălcarea principiului eficienţei utilizării fondurilor prin efectuarea acestor cheltuieli.

Este nelegală şi nejustificată măsura excluderii de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON şi T.V.A. în sumă de 1.750,93, RON, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, emisă de S.C.A. S.R.L şi din perspectiva faptului că în Raportul Procedurii, se menţionează printre altele şi că valoarea ofertei este de 337.929,70 RON, din care valoarea dotărilor exterioare de 7.295,55 RON, sumele nu conţin TVA.

De asemenea, în mod greşit a fost respinsă şi suma de 35,79 RON şi T.V.A. aferent 8,59 RON declarată ca fiind neeligibilă în capitolul bugetar 6.2 Comisioane, taxe, cote legale, costuri de finanţare, ca urmare a depăşirii alocării bugetare, în contextul în care, fără nicio legătură că neregula reţinută suma este aferentă liniei 6.1.1. Organizare de şantier lucrări de construcţii.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este întemeiat, având în vedere art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul formulat de reclamant, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va admite acţiunea formulată anulând Nota de Informare nr. x/13.05.2016 şi Nota de control din data de 28.01.2016, privind situaţia cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Brăila împotriva sentinţei nr. 4137 din 20 decembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Brăila în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Anulează Nota de Informare nr. x/13.05.2016, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. x/13.05.2016 şi Nota de control din data de 28.01.2016, privind situaţia cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.