Public procurement: Restriction of EU market access via mandatory exclusive national certifications without recognition of equivalent foreign documents

Şedinţa publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la 20 septembrie 2016, reclamantul Municipiul Piteşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 266/01.09.2016 prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.07.2016, emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P. privind Proiectul Cod SMIS 39600, cu titlul "Pasaj rutier Podul Viilor, din Municipiul Piteşti".

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 13 din 2 februarie 2017, Curtea de Apel Piteşti a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Piteşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 13 din 2 februarie 2017, pronunţată de instanţa de fond, a formulat recurs reclamantul Municipiul Piteşti, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, aşa cum a fost formulată.

A susţinut recurentul-reclamant că instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că neregulile constatate în urma verificării, din care a rezultat corecţia financiara aplicabila conform notei contestate, nu sunt întemeiate, în contextul în care documentaţia de achiziţie a fost supusă verificării UCVAP în acord cu art. 2 din O.U.G. nr. 52/2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Astfel, având în vedere propunerea pârâtului MDRAP privind aplicarea unei corecţii financiare de 10% privind încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la criteriile de calificare si selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în opinia recurentului Municipiul Piteşti prima instanţă trebuia să aibă în vedere următoarele aspecte:

Conform art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanta în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează sa fie atribuit;

- sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează sa fie atribuit."

În acest context, afirmă recurentul-reclamant că, în mod greşit, prima instanţă nu a reţinut faptul că UAT- Municipiul Piteşti a respectat prevederile menţionate la art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, solicitând atestat ANRE deţinut de ofertant, conform legislaţiei române, specialişti atestaţi ANRE, RTE - atestate emise conform legislaţiei române, valabile la data depunerii ofertelor, pe considerentul că lucrările de reabilitare infrastructură urbană ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie vor fi efectuate conform Legii nr. 422/2001 numai de către persoane fizice sau juridice atestate în acest sens, sub condiţia prevederii în contracte a condiţiilor şi termenelor de execuţie cuprinse în avizul de specialitate.

Având în vedere aceste imperative legale, prima instanţă trebuia să aibă în vedere faptul că au fost solicitate cerinţe exprese privind capacitatea tehnică a ofertantului, fiind astfel impusă obligativitatea ca experţii, inclusiv experţi străini, să deţină certificări specifice (ANRE si RTE) emise de singura autoritate în materie pe teritoriul României.

Solicită recurentul-reclamant să se reţină faptul că, în conformitate cu prevederile art. 1 din Ordinul nr. 23 din 17 aprilie 2013 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice, a fost aprobat Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice, ca anexă care face parte integrantă din ordinul menţionat.

De asemenea, în opinia recurentului Municipiul Piteşti, prima instanţa trebuia să aibă în vedere faptul că, prin art. 2 din Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice, activităţile de proiectare, executare şi verificare a instalaţiilor electrice din Sisteme Electroenergetice se realizează de către operatori economici atestaţi şi/sau electricieni autorizaţi de Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei Electrice, denumită în continuare Autoritatea competentă, în conformitate cu prevederile "Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul instalaţiilor electrice", aprobat prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 11/2013.

Tot în aceeaşi ordine de idei, trimite recurentul-reclamant la prevederile art. 3 din acelaşi Regulament, arătând că operatorii economici care desfăşoară activităţi de proiectare, executare şi verificare de instalaţii electrice racordate la Sistemul Electroenergetic Naţional sau aparţinând unor Sisteme Electroenergetice Izolate, trebuie să deţină un Atestat emis de Autoritatea competentă, în condiţiile prezentului Regulament, iar în conformitate cu prevederile art. 93 alin. (1) pct. 2 din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, proiectarea, executarea şi verificarea de lucrări în instalaţiile electrice fără atestat constituie contravenţie.

Nu în ultimul rând, susţine recurentul-reclamant că prima instanţa trebuia să reţină şi faptul că Legea nr. 10/1995 cu modificările şi completările ulterioare stipulează, ca obligativitate a executanţilor de lucrări, "asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor printr-un sistem propriu de calitate conceput şi realizat prin personal propriu, cu responsabili cu execuţia atestaţi" (art. 23, alin. (1), lit. c) din Legea nr. 10/1995), iar "organizarea necorespunzătoare si neaplicarea sistemului de conducere si de asigurare a calităţii, inclusiv realizarea de construcţii fără responsabili tehnici cu execuţia atestaţi corespunzător" constituie contravenţie (art. 33, alin. (2), lit. d) din Legea nr. 10/1995).

Permiterea de către UAT Municipiul Piteşti, ca proprietar al infrastructurii urbane ce face obiectul lucrărilor de investiţii, ca intervenţiile asupra acestei infrastructuri să fie realizate de către persoane juridice care nu au asigurată colaborarea cu specialişti români sau străini care deţin aceasta certificare specifica (atestat ANRE, RTE), emisă de singura autoritate în materie pe teritoriul României, ar fi întrunit toate elementele constitutive ale unei contravenţii.

Cu privire la invocarea încălcării prevederilor art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, menţionează recurentul Municipiul Piteşti faptul că modul de stabilire a cerinţelor de calificare şi de selecţie privind studiile, pregătirea profesionala şi calificarea persoanelor responsabile cu executarea lucrărilor s-a făcut cu deplina respectare a prevederilor Ordinului nr. 509/2011, în sensul că a fost indicat în anunţ si în fişa de date a achiziţiei temeiul de lege, respectiv actul normativ care justifica solicitarea certificărilor.

Consideră, în concluzie, că nu se poate reţine în sarcina sa încălcarea prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri si de servicii, deoarece UAT Municipiul Piteşti, în calitate de autoritate contractantă, a precizat în anunţul de participare publicat în SEAP tipul de experţi necesari îndeplinirii în condiţii de legalitate a contractului de lucrări, conformându-se prevederilor alin. (2), lit. b) din art. 48, referitor la "indicarea tehnicienilor sau organismelor tehnice, indiferent dacă fac sau nu fac parte din întreprinderea operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calităţii şi, dacă este vorba de contracte de achiziţii publice de lucrări, a celor de care va dispune contractantul în vederea execuţiei lucrărilor", respectiv prevederilor din alin. (2), lit. e) din acelaşi articol:

"indicarea nivelurilor de studii profesionale ale prestatorului de servicii sau ale contractantului şi ale personalului de conducere, şi în special ale responsabilului sau responsabililor cu prestarea serviciilor sau coordonarea lucrărilor".

Astfel, prin documentaţia de achiziţie au fost indicaţi tehnicienii necesari, indiferent de relaţia acestora cu ofertantul, solicitându-se doar o declaraţie de disponibilitate din partea acestora şi indicându-se referinţele necesare: copii ale actelor de studii şi ale certificărilor obligatorii din punct de vedere legal. Aceste solicitări se înscriu in categoria informaţiilor referitoare la personalul de care dispune un potenţial ofertant, astfel încât atribuirea contractului către acesta să nu expună beneficiarul la riscul de neîndeplinire a contractului.

În ceea ce priveşte trimiterea pârâtului la încălcarea dispoziţiilor art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, consideră recurentul Municipiul Piteşti că s-a procedat la scoaterea din context a respectivei prevederi legale, acest articol, împreună cu art. 191 şi art. 193, referindu-se la standardele de asigurare a calităţii.

Prin interpretare sistematică, referirile art. 192 la certificate echivalente nu privesc orice certificate echivalente, ci, în mod explicit, ele privesc certificate emise de organisme independente care atestă faptul că operatorul respectă anumite standarde de asigurare a calităţii menţionate la art. 191, iar obligativitatea acceptării de către autoritatea contractantă la momentul depunerii ofertelor a certificatelor echivalente în cazul experţilor străini este stipulată la alin. (2) art. 23 din Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013. La alin. (3) al aceluiaşi articol este reglementată posibilitatea operatorului economic străin de a face toate demersurile necesare de obţinere a certificărilor solicitate până la momentul semnării contractului, în condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. b) alin. (2), alin. (3) şi alin. (4) din Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice, care stabilesc modul de atestare al persoanelor juridice străine, cu respectarea Ordinului nr. 23 din 17 aprilie 2013 privind aprobarea acestui regulament.

A mai susţinut recurentul-reclamant că toate criteriile de evaluare şi de selecţie, precum şi nivelurile minime acceptate pentru dovedirea îndeplinirii lor au fost stabilite cu respectarea principiului proporţionalităţii, în raport cu natura şi complexitatea contractului de lucrări a cărui atribuire s-a urmărit.

Totodată, au fost avute în vedere strict specificul şi volumul lucrărilor şi dispoziţiile imperative ale legii privind intervenţiile asupra reabilitării infrastructurii urbane, precum şi condiţiile specifice impuse de avizele ce au însoţit certificatul de urbanism eliberat în vederea punerii în operă a investiţiei.

Faţă de aspectele relevate şi în calea recursului, consideră Municipiul Piteşti că, în atribuirea contractului de lucrări, nu a fost încălcată legislaţia naţională sau comunitară, situaţie în care nu poate fi invocată existenţa unui prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, nefiind întrunite condiţiile art. 2, alin. (7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European si Fondul de Coeziune si de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 pentru identificarea unei neregularităţi.

În ceea ce priveşte autorizaţia de furnizor feroviar eliberată de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Autoritatea Feroviara Română (AFER), conform H.G. nr. 626/1998, pentru lucrări în zona de siguranţă a căii ferate, a susţinut recurentul Municipiul Piteşti că era necesară această autorizaţie, dat fiind faptul că lucrările de execuţie pasaj rutier s-au desfăşurat în zona de siguranţă şi pe terenul aparţinând Companiei Naţionale CN-CFR S.A..

Menţionează recurentul-reclamant că au participat 7 operatori economici la procedura de achiziţie publică, fără a fi solicitate clarificări privind criteriile de selecţie şi cerinţele minime de calificare, astfel că nu se poate vorbi despre o restricţionare impusă de autoritatea contractantă prin fişa de date, iar la achiziţie au participat şi reprezentanţii UCVAP - Judeţul Argeş, care nu au întocmit note de neconformităţi.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât MDRAP a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.07.2016 s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, aplicându-se o corecţie financiară de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/24.04.2014, încheiat între recurenta UAT Piteşti şi Asocierea dintre A. S.A., B. S.A., C. S.R.L., valoarea creanţei bugetare stabilite conform prevederilor pct. 9 lit. A) Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 fiind de 297.050.51 RON.

Organele de control au reţinut că autoritatea contractantă nu avea dreptul să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare, cu consecinţa restrângerii accesului la procedura de atribuire şi, implicit, având ca efect încălcarea principiilor legale din domeniul achiziţiilor publice. S-a constatat astfel că, prin abaterea reţinută, s-a încălcat principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 şi s-au creat discriminări ca urmare a defavorizării operatorilor economici stabiliţi în alte state membre sau care folosesc experţi stabiliţi în alte state, prin obligarea la obţinerea unor atestate, fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, corecţia fiind stabilită potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) - privind nereguli în legătură cu documentaţia de atribuire, aşa cum sunt definite acestea de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

A susţinut intimatul-pârât că în mod corect a reţinut prima instanţă că, prin modul în care a fost întocmită documentaţia de achiziţie de către reclamant, la Capitolul "Cerinţe minime de calificare", nu s-a dat posibilitatea de a se face dovada îndeplinirii cerinţelor, prin documente echivalente, din perspectiva Directivei 2005/36/CE - privind recunoaşterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE - privind serviciile, conducând astfel la restricţionarea accesului potenţialilor operatori economici stabiliţi în alte state membre.

Astfel, motivul de recurs referitor la obligaţia autorităţii de a solicita atestate ANRE şi AFER este nefondat, în această privinţă instanţa de fond subliniind faptul că reglementarea internă, în consens cu cea europeană din materia achiziţiilor publice, nu exclude posibilitatea solicitării unor atestate sau certificate ANRE şi AFER. Dimpotrivă, obligaţia la care se referă aceste dispoziţii constă în asigurarea posibilităţii ca operatorii economici, potenţiali participanţi la procedură, să poată demonstra îndeplinirea cerinţelor prin echivalare, cu atât mai mult cu cât, având în vedere valoarea ridicată a contractului de lucrări în discuţie, a devenit necesară aplicarea prevederii art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006 vizând publicarea anunţului de participare şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Prin documentaţia de atribuire, recurenta-reclamantă a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, constând în deţinerea unor atestate/certificate emise de instituţii din România pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor documente echivalente care să fie acceptate pentru a demonstra o experienţă similară şi, de asemenea, posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

De asemenea, instanţa de fond a avut în vedere că, din documentele prealabile semnării contractului de achiziţie, a rezultat că autoritatea contractantă a solicitat ca aceste cerinţe să fie îndeplinite la data depunerii ofertelor, ceea ce conduce la concluzia defavorizării operatorilor economici stabiliţi în alte state membre sau acelora care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre, obligându-i la obţinerea acestor atestate, fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, condiţie excesivă şi discriminatorie.

Recurenta-reclamantă susţine în mod nefondat prin cererea de recurs netemeinicia neregulilor constatate, raportat la faptul că documentaţia de achiziţie a fost supusă verificării UCVAP.

În această privinţă, prima instanţă a reţinut că UCVAP şi ANRMAP au doar rol de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale, în ceea ce priveşte atribuirea contractelor în această materie, potrivit H.G. nr. 398/2015 (act ce a abrogat H.G. nr. 457/2008), autoritatea contractantă nefiind condiţionată în luarea deciziilor de activităţile specifice celor două instituţii.

Relativ la motivul de recurs constând în lipsa unui prejudiciu, întrucât nu sunt întrunite condiţiile art. 2 alin. (7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, susţinerile recurentei-reclamante sunt nefondate. În acest sens, arată intimatul-pârât că sunt edificatoare considerentele primei instanţe, fiind reţinut faptul că, potrivit art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare emise de Uniunea Europeană, respectiv art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., în conformitate cu care neregularitatea înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului european, care rezulta dintr-un act întocmit de un operator economic ce are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Totodată, prima instanţa a apreciat ca autoritatea contractantă s-a abătut de la legalitate, regularitate şi conformitate, ceea ce constituie o neregulă, iar cererea de rambursare a unor sume devenite neeligibile ca urmare a neregulii săvârşite constituie un prejudiciu efectiv adus bugetului, iar în ipoteza nerespectării clauzelor contractuale prejudiciul este considerat prezumat.

De asemenea, s-a reţinut că asemenea abateri sunt considerate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene că pot afecta interesele financiare ale UE, chiar dacă nu au un impact financiar concret, însă acestea trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în condiţii de nelegalitate, deoarece, în caz contrar, nu s-ar mai putea realiza scopul acestor reglementari şi al încheierii contractului de finanţare între părţi, ceea ce ar conduce la lipsirea de esenţă a obligaţiei statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea principiilor liberei concurenţe şi a egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri, dar şi impunerea în sarcina autorităţii de implementare a obligaţiei de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu contrar dispoziţiilor europene care nu impun o asemenea cerinţă suplimentară.

A făcut trimitere intimatul MDRAP la jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în care s-a statuat că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia expres şi limitativ prevăzută în anexa ordonanţei.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 30 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 13 noiembrie 2019, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a temeiului de drept invocat, precum şi a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.07.2016 s-a stabilit că autoritatea contractantă, Municipiul Piteşti, a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, fapt pentru care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/24.04.2014, fiind menţinute concluziile echipei de control atât în calea administrativă de atac, prin respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, în cuprinsul deciziei nr. 266/01.09.2016, cât şi în etapa judecăţii în fond.

O primă critică adusă de recurentul-reclamant sentinţei atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanţă, a verificărilor prealabile efectuate de către UVCAP asupra documentaţiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 52/2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 30/2006, fiind puse la îndoială, în acest mod, atribuţiile persoanelor de specialitate din cadrul UVCAP cu privire la constatările lor, prin care şi-au dat acordul pentru publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP şi JOUE.

O astfel de critică, verificată de către instanţa de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurent, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat, nefiind relevată nicio încălcare sau aplicare greşită a normelor de drept material în chestiunea invocată de titularul căii de atac.

Prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 (act normativ în vigoare la momentul derulării achiziţiei publice verificate în cauză), arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuţiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP şi/sau UCVAP în faza de derulare a procedurii de achiziţie publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Aşadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziţie publică derulate în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/24.04.2014, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de UVCAP cu privire la acest contract, nu determină obligaţia autorităţii de management de a ţine seama de aceste verificări, obiectivele controlului exercitat de aceasta în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 fiind autonome şi independente de monitorizarea ANRMAP asupra documentaţiei de atribuire elaborată pentru respectiva procedură de achiziţie publică.

b) În referire la caracterul restrictiv al criteriilor de selecţie, prima instanţă l-a confirmat, cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006.

În raport de prevederile legale a căror încălcare s-a reţinut atât prin actele administrative fiscale contestate, cât şi prin sentinţa recurată, instanţa de control judiciar are de verificat dacă impunerea de cerinţe minime de calificare şi selecţie de natura celor regăsite în documentaţia de atribuire elaborată de autoritatea contractantă Municipiul Piteşti, a condus la restricţionarea participării operatorilor economici la această procedură, încălcând, astfel, principiul tratamentului egal şi cel al nediscriminării, principii reglementate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În documentaţia de atribuire a contractului de lucrări a cărui încheiere era necesară pentru realizarea proiectului "Pasaj rutier Podul Viilor, din Municipiul Piteşti"-Cod SMIS 39600 s-au inserat, la capitolul III.2.1)-Situaţia personală a operatorului economic, următoarele cerinţe:

- Atestat de tip C2A pentru executare de linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale de 0,4 kV-20kV şi posturi de transformare cu tensiunea nominală superioară de cel mult 20 kV (Ordin ANRE nr. 24/2007);

- Autorizaţie emisă de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, tip EDS (Legea nr. 351/2004 şi Ordin ANRE nr. 89/2009).

La capitolul III.2.3)-Capacitatea tehnică din anunţul de participare, autoritatea contractantă a solicitat:

"o echipă de personal cu experienţă în:lucrări de construcţii poduri rutiere, lucrări de drumuri, lucrări de linii electrice, instalare de echipamente de iluminare exterioară, lucrări de construcţii de canalizări de ape pluviale, formată din: (...)

- 1 inginer instalaţii electrice atestat ANRE minim IIA şi II B; (...)

- 1 persoană autorizată ANRGN gradul IIID (...).

Pentru a justifica necesitatea înscrierii acestor cerinţe în documentaţia de atribuire, recurentul-reclamant Municipiul Piteşti a susţinut că a respectat prevederile art. 8 alin. (1), lit. a) din H.G. nr. 925/2006, considerând că lucrările de reabilitare infrastructură urbană ce au format obiectul acestei proceduri de achiziţie publică puteau fi efectuate, conform Legii nr. 422/2001, numai de către persoane fizice sau juridice atestate în acest sens, de către autorităţile în materie de pe teritoriul României.

Contrar acestor susţineri ale recurentului-reclamant, reţine Înalta Curte că solicitarea de prezentare a unor certificate/atestate/calificări emise doar de instituţii din România, pentru care nu s-a prevăzut posibilitatea acceptării unor documente echivalente, din perspectiva Directivei 2005/36/CE privind recunoaşterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE, este de natură a restricţiona accesul potenţialilor operatori economici stabiliţi în alte state membre UE, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) şi ale art. 179 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Ceea ce s-a imputat recurentului-reclamant nu a fost faptul că a prevăzut în documentaţia de atribuire necesitatea prezentării unor atestate ANRE, RTE, ci omisiunea de a insera în această documentaţie posibilitatea depunerii unor documente echivalente celor prevăzute de legislaţia României, pentru dovedirea capacităţii tehnice şi profesionale a personalului implicat în lucrările ce formau obiectul contractului de achiziţie publică în discuţie, documente eliberate de alte state membre UE, precum şi posibilitatea de a se face dovada acestor certificări la momentul semnării contractului, nu la momentul depunerii ofertelor la dosarul achiziţiei.

A pretins recurentul-reclamant că era necesar a solicita prezentarea acestor atestate eliberate de către instituţiile din România pentru a respecta cadrul normativ intern, în caz contrar fiind posibilă antrenarea răspunderii sale contravenţionale. Aceste justificări nu pot fi primite, reţinându-se că autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta, primordial, cerinţele legate de procedurile de achiziţie publică. Potrivit art. 23 din Instrucţiunile ANRMAP, emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, publicate în M. Of. Nr. 371/21. VI.2013, anterior publicării în SEAP şi JOUE a anunţului de participare nr. x/07.09.2013, se arată că "(1) Pentru operatorii economici care prezintă experţi străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obţinerea atestatului/certificatului recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

(2) În baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente.

(3) Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislaţia naţională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziţie publică atestatul recunoscut de autorităţile române."

Cerinţele solicitate de recurentul-reclamant, în modalitatea arătată, au condiţionat practic participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, fiind astfel de natură că restricţioneze participarea la procedură a acestor operatori economici. Practic, aceştia era obligaţi să obţină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câştigării licitaţiei, şi fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

În legătură cu susţinerile recurentului-reclamant, potrivit cărora în atribuirea contractului de lucrări nu a fost încălcată legislaţia naţională sau europeană, situaţie în care nu poate fi invocată existenţa unui prejudiciu la adresa bugetului UE, nefiind întrunite condiţiile art. 2 alin. (7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, se reţine caracterul formal al acestor argumente, cât timp au fost corect identificate în actele administrative contestate normele legale ce au fost încălcare prin inserarea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe restrictive pentru eventualii competitori, neregulile fiind confirmate prin soluţia pronunţată de prima instanţă.

Soluţia primei instanţe este una corectă, arătându-se, în jurisprudenţa CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării. Potenţialitatea prejudiciului este prevăzută atât prin normele naţionale, cât şi prin reglementările europene, cadrul normativ indicat în cuprinsul sentinţei recurate nefiind combătut prin invocarea unor texte legale care să susţină criticile recurentei-reclamante, acestea fiind formale.

De altfel, prin soluţia de principiu adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

II. Temeiul de drept al soluţiei recurate

Pentru considerentele arătate anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 13 din 2 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sentinţă ce va fi menţinută ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piteşti împotriva sentinţei civile nr. 13 din 2 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.