Cross-appeals dismissed; EU-funded water infrastructure tender sanction upheld with financial correction reduced from 25% to 10% for disproportionate qualification criteria

Şedinţa publică din data de 12 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe de Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 17738 din data de 04.03.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către S.C. A. S.A. Baia Mare, ca netemeinică şi nelegală; admiterea în tot a plângerii prealabile şi, pe cale de consecinţă, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. de înregistrare 4952 din data de 21.01.2016, ca netemeinică şi nelegală; iar în subsidiar anularea în parte a Deciziei nr. 17738 din data de 04.03.2016, privind soluţionarea contestaţiei formulate de către S.C. A. S.A. Baia Mare, ca netemeinică şi nelegală; admiterea în parte a plângerii prealabile şi, pe cale de consecinţă, individualizarea sancţiunii aplicate prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. de înregistrare 4952 din data de 21.01.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 5% din valoarea contractului.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 282 din 29 septembrie 2016 Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta SC, A. S.A. cu sediul în Baia Mare, str. x, jud. Maramureş, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - DIRECŢIA GENERALĂ PRGRAME DE INFRASTRUCTURĂ MARE - AUTORITATEA DE MANAGEMENT POS MEDIU cu sediul în Bucureşti, Calea x, sector 4 şi în consecinţă:

A anulat în parte Decizia 17738 din data de 04.03.2016 şi Nota de constatare x/21.01.2016 în sensul diminuării creanţei financiare la 10% din valoarea proiectului.

A menţinut restul dispoziţiilor actelor administrative.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei prezentate la pct. 2 au declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A. şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice.

3.1. Recurenta reclamantă S.C. A. S.A, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate cu reţinerea cauzei spre rejudecare, admiterea acţiunii în anulare şi, pe cale de consecinţă: în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 17738 din data de 04.03.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de S.C. A. S.A. Baia Mare, admiterea în tot a plângerii prealabile şi, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 21.01.2016, ca netemeinică şi nelegală; în subsidiar, anularea în parte a Deciziei nr. 17738 din data de 04.03.2016, privind soluţionarea contestaţiei formulate de S.C. A. S.A., admiterea în parte a plângerii prealabile şi, individualizarea sancţiunii aplicate prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 21.01.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 5% din valoarea contractului.

Motivele de nelegalitate invocate:

În privinţa celor reţinute de instanţa de fond potrivit cărora autoritatea contractantă a utilizat cerinţe de calificare restrictive, arată că sentinţa este nelegală, fiind pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 8 şi 9 din H.G 925/2006.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, susţine că relevanţa unei cerinţe minime de calificare se rezumă la legătura concretă între cerinţă şi obiectul contractului care urmează a fi atribuit şi nicidecum la importanta pentru a-şi justifica existenta.

Acest aspect rezultă şi din cuprinsul art. 179 alin. (1) din O.U.G.34/2006, potrivit căruia ."criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit".

De asemenea, consideră că în interpretare şi aplicarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 8 şi 9 din H.G 925/2006, instanţa de fond a ignorat dreptul autorităţii contractante de a se asigura, prin impunerea de cerinţe minime de calificare, asupra faptului că ofertantului căruia i se va atribui contractul, are potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale întocmai şi la termen respectiv de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Acest drept al autorităţii contractante este conferit de legiuitor prin art. 7 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia "Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare."

Într-adevăr, dreptul autorităţii contractante de a impune cerinţe minime de calificare, izvorât din cuprinsul art. 7 din H.G. nr. 925/2006, nu este unul absolut, el putând fi exercitat în limitele stabilite de legiuitor la art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 8 şi 9 din H.G 925/2006 susţine însă că exercitarea dreptului izvorât din cuprinsul art. 7 din H.G. nr. 925/2006, s-a făcut de recurenta reclamantă în condiţii de legalitate.

1) În cauză, s-a apreciat că este restrictivă cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, potrivit căreia s-a solicitat: "Ofertantul va prezenta autorizaţie cf. Ordin 87/2010 pentru: -proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; -instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; -proiectarea/stemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; -instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră."

Nelegalitatea sentinţei recurate constă în faptul că cerinţele minune de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale nu pot fi apreciate ca fiind disproporţionate.

Astfel, susţine că din cuprinsul dispoziţiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 9 din H.G. 25 2006, se poate constata că doar cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională respectiv cele referitoare la situaţia economică şi financiară, pot fi apreciate ca fiind disproporţionate iar nu cele referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale.

Acest aspect rezultă şi raportat la faptul că, potrivit art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţele privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale vizează forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică şi, după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din tara în care ofertantul/candidatul este stabilit.

Prin urmare, este lipsită de relevanţă ponderea activităţilor de proiectare şi executare a sistemelor de apărare împotriva incendiilor în raport cu valoarea estimată a contractului atâta timp cât lucrările din cadrul unui contract de achiziţie publică se execută numai de asociaţi, subcontractanţi sau terţii susţinători şi numai de către operatori economici atestaţi conform Ordinului MAI nr. 87/2010.

Referitor la cele reţinute de instanţa de fond în sensul că era suficient dacă în fişa de date a achiziţiei se menţiona că operatorii economici au posibilitatea asocierii, subcontractării sau susţinerii din partea unui terţ care avea autorizaţia prevăzută de Ordinul MAI nr. 87/2010 arată că în cuprinsul fişei de date a achiziţiei s-a menţionat, în mod expres, posibilitatea operatorilor economici să încheie contracte de asociere, subcontractare sau angajamente de susţinere, însă, din raţiuni ce ţin de implementarea proiectului, s-a impus obligaţia de a declara subcontractanţii la momentul depunerii ofertelor.

În acest sens, arătă că prin Decizia Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 963/C9/951,953/06.05.20162, s-a statuat că modalitatea de ofertare a serviciilor de proiectare prin intermediul unui angajat al unei alte societăţi cu care are încheiat contract de prestări servicii, această societate nefiind declarată subcontractant şi nefiind nici asociat în cadrul ofertei nu este conformă Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

De asemenea, arată că potrivit Deciziei Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor nr. x/29.08.20163, s-a statuat că: "Obiectul contractului poate fi executat de ofertant sau asociaţii ofertanţi, dacă e?ste cazul, sau prin intermediul unui subcontractant declarat în ofertă".

Chiar dacă deciziile C.N.S.C. au fost pronunţate ulterior organizării procedurii de achiziţie, aceasta exprimă raţionamentul avut în vedere de autoritatea contractantă la impunerea cerinţei minime de calificare, acesta constând în faptul că orice activitate din cadrul contractului poate fi desfăşurată, în mod legal, doar de operatorul economic căruia i s-a atribuit contractul respectiv de asociaţi, subcontractanţi respectiv terţii susţinători, după caz.

2.) Cerinţe minime de calificare privind utilajele/echipamentele/mijloacele de transport:

În cauză, s-a apreciat că este restrictivă cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind Capacitatea tehnică şi/sau profesionala, potrivit căreia: "Se solicită ca cerinţă minimă dovada deţinerii şi disponibilizării (din dotare proprie prin contracte sau convenţii de închiriere) a unei staţii de betoane autorizată conform prevederilor legale şi a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane".

Cele reţinute de instanţa de fond sunt nelegale deoarece cerinţa minimă de calificare, a fost stabilită pe de o parte, pentru asigurarea autorităţii contractante asupra faptului că operatorul economic căruia i se va atribui contractul de lucrări îşi va îndeplini obligaţiile contractuale la standardele europene de performanţă din punct de vedere calitativ şi în termenul de execuţie impus prin documentaţia de atribuire;

Există o diferenţă majoră dintre deţinerea/disponibilizarea staţiei de betoane şi încheierea unor contracte de furnizare produse, având în vedere că un operator economic care face dovada că deţine o staţie de betoane, poate asigura cantitatea si fluxul materialelor necesare pentru execuţia corespunzătoare a unor obiective determinante în realizarea investiţiei (fundaţii, structuri de rezistenţă, bazine, ş.a.m.d.), pe când un operator economic care prezintă un contract de furnizare beton, în cuprinsul căruia nu se precizează modalităţile de livrare, termenele de livrare sau cantităţile care pot fi livrate la comanda cumpărătorului, nu face dovada că va executa lucrările în modalitatea precizată anterior, existând un risc ca structurile de rezistenţă, fundaţiile şi alte structuri să fie afectate de turnarea necorespunzătoare a betonului;

În ceea ce priveşte relevanţa cerinţei privind laboratorul de încercări betoane arată că această cerinţă minima de calificare, a fost stabilită pentru a se asigura că operatorul economic căruia i se va atribui contractul de lucrări îşi va îndeplini obligaţiile contractuale la standardele de calitate impuse de legislaţia din materia construcţiilor, verificarea betonului pus în operă fiind obligatorie potrivit Legii 10/1995 privind calitatea în construcţii şi a H.G. 8 8 2005.

În cadrul contractului urma să fie pusă în operă o cantitate de peste 1000 mc beton, astfel încât nu se poate ridica problema relevanţei respectiv a proporţionalităţii cerinţei minime de calificare.

Astfel, susţine că presupusa abatere, potrivit cărora autoritatea contractantă a utilizat cerinţe de calificare restrictive, reprezintă în fapt o serie de aprecieri pur subiective şi lipsite de temei legal.

Cerinţele de calificare au fost stabilite în conformitate cu dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice, rezultă şi din următoarele aspecte:

Anunţul de participare privind organizarea procedurii pentru atribuirea contractului de lucrări a fost publicat în SEAP în data de 16.06.2012 sub nr. x, prin urmare controlul de legalitate a cerinţelor prevăzute de fişa de date a fost realizat de către ANRMAP, anterior publicării anunţului de atribuire (verificare ex-ante A.N.R.M.A.P.),

Din economia dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 525/2007 coroborat cu art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că atribuţiile A.N.R.M.A.P. sunt de a verifica legalitatea documentaţiei de atribuire, raportat la dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice, printre altele, prin controlul exercitat fiind verificate dacă cerinţele fişei de date a achiziţiei sunt relevante şi proporţionate în raport cu obiectul contractului.

De asemenea, în cursul anului 2013, procedura de atribuire în cauză a făcut obiectul unei verificări de legalitate ex-post şi din partea DIRECŢIEI GENERALE AM POS MEDIU - intimata din prezenta cauză, iar verificările efectuate s-au materializat în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu sub nr. de înregistrare x din data de 25.09.2013 prin care s-a aplicat beneficiarului o corecţie financiară în procent de 5% din valoarea contractului nr. x/16.01.2013 pentru total alte motive decât cele ce fac obiectul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. de înregistrare 4952/21.01.2016.

Proiectul cu denumirea "Extindere şi modernizare sisteme de apă şi apă uzată", finanţat prin Programul Operaţional Sectorial de Mediu - Axa prioritară 1, a făcut obiectul unei verificări din partea Comisiei Europene, iar în urma verificărilor efectuate, D.G. REGIO a emis raportul de audit final cu nr. x/1204, prin care s-a constatat că cerinţele minime de calificare utilizate de petent nu au restricţionat participarea operatorilor economici la procedură.

Presupusul caracter restrictiv al acestor cerinţe trebuia analizat şi prin prisma faptului că dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice oferă operatorilor economici, posibilitatea de a încheia acorduri de asociere, subcontractare sau susţinere în conformitate cu dispoziţiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai arată că operatorii economici interesaţi nu au formulat clarificări sau contestaţii cu privire la cerinţele de calificare din aceasta rezultând faptul că acestea nu au pus în dificultate nici un operator economic interesat, concurenţa nefiind afectată.

În privinţa faptului că oferta câştigătoare nu a făcut dovada îndeplinirii unor criterii de calificare, nefăcând dovada faptului că deţine un laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane, susţine că hotărârea instanţei de fond este nelegală, fiind pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice, în concret dispoziţiile prevăzute la art. 170 şi art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv anexa la ordinul ANRMAP 509/2011.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond arată că Ordinul ANRMAP 509/2011 care prevede instrucţiuni cu privire la modul de interpretare a cerinţelor minime de calificare trebuia avut în vedere de comisia de evaluare, acesta fiind un act normativ care conţine îndrumări şi nu unul care să modifice prevederile O.U.G. nr. 34/2006 sau H.G. nr. 925/2006.

În cuprinsul anexei la Ordinul ANRMAP 509/2011 se prevede în mod expres faptul că este restrictivă orice cerinţă care nu este formulată în sensul "declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări. De exemplu: documentul care atestă deţinerea (dotarea proprie/închirierea sau alte forme de punere la dispoziţie) a utilajelor, instalaţiilor, echipamentelor tehnice şi laboratoarelor implicate în realizarea contractului."

Astfel, comisia de evaluare a procedat la o reinterpretare a documentaţiei de atribuire, obligatorie atât pentru operatorii economici, cât şi pentru autoritatea contractantă, aspect ce a condus la acceptarea operatorilor economici care au prezentat contract de servicii de laborator.

În mod similar, în cazul ofertantului câştigător comisia de evaluare a apreciat ca fiind îndeplinită cerinţă minimă de calificare prevăzută în fişa de date cap. III 2.3) Capacitatea tehnică şi profesională, ofertantul făcând dovada că dispune de servicii laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane.

De altfel, ambii ofertanţi participanţi la procedura de achiziţie au prezentat contracte ce servicii având ca obiect încercări de laborator, astfel încât departajarea nu s-a realizat pe acest criteriu, aspecte care nu au fost contestate de către intimată.

Evidenţiază că nu exista o practică unitară cu privire la modul de interpretare şi de îndeplinire a cerinţei, iar în acest sens, am depus cu titlu de jurisprudenţă Decizia Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 831/C5/657/682/692/710 din data de 21.03.2014.

Referitor la solicitarea formulată în subsidiar:

Invocă în acest sens invocă art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit căruia:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia." şi art. 2 alin. (1) lit. n) din acelaşi act normativ.

Raportat la aceste dispoziţii legale susţine că abaterile reţinute în sarcina sa sunt lipsite de impact financiar şi de importantă raportat la faptul că nu au fost cauzat un prejudiciu bugetului U.E., bugetului naţional sau unor persoane fizice sau juridice.

Faptul că prin nota de constatare şi de aplicare a corecţiilor financiare în cauză, s-a aplicat o corecţie financiară în procent de 25% din valoarea contractului, reprezentând suma de 2.606.859,90 RON este în măsură să pericliteze implementarea întregului proiect "Extindere şi modernizare sisteme de apă şi apă uzată" şi, mai mult, punerea în executare a sumei stabilită ca şi creanţă bugetară poate conduce la paralizarea întregii activităţii a petentului.

Astfel, sancţiunea aplicată este, în mod vădit, disproporţionată în raport cu abaterile legislative reţinute care reprezintă de fapt o serie de aprecieri subiective lipsite de importantă respectiv impact financiar.

Atât la punctul pct. 9 şi 10 din Anexa la H.G. 519/26.06.2014 cât şi punctul 3 din Anexa la H.G. 519/26.06.2014, legiuitorul oferă posibilitatea echipei de control să dispună reducerea corecţiei la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.

Faptul că autoritatea contractantă nu a lămurit cerinţele de calificare în cauză, prin răspunsul la solicitarea de calificări care viza documentaţia de atribuire, în contextul în care nu există dovezi certe asupra producerii nici măcar a unui prejudiciu potenţial iar departajarea operatorilor economici nu s-a realizat în baza criteriilor de calificare reţinute în actul administrativ, coroborat cu faptul că operatorilor economici li s-a permis prezentarea de contracte de servicii pentru prestarea verificărilor de laborator, nu reprezinte circumstanţe agravante care să atragă sancţionarea recurentului cu o corecţie peste minimul punctul 3, 9 şi 10 din Anexa la H.G. 519/26.06.2014 respectiv 5% din valoarea contractului atribuit.

Neexistând un prejudiciu concret sau o stare de pericol reală solicită instanţei de recurs să dispună individualizarea sancţiunii aplicate prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.01.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 5% din valoarea contractului.

În drept invocă dispoziţiile art. 486, art. 488 alin. (1) pct. 8) din C. proc. civ., art. 20 alin. (3) din Legea 554/2004, art. 18 alin. (1) din Legea 554/2004.

3.2. Prin motivele de recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice a susţinut că, în opinia sa, hotărârea instanţei de fond este nelegală cu privire la reducerea corecţiei financiare de la 25% la 10% din valoarea contractului întrucât, deşi se retine că au exista mai multe abateri, respectiv câte două pentru fiecare subpunct, totuşi se apreciază că reclamanta putea înlătura aceste cerinţe nelegale prin răspunsul la clarificările solicitate aspect de natura a justifica aplicarea unei corecţii financiare orientate spre minimul permis de lege ignorând-se astfel dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 care stipulează că: "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, denumită în continuare ordonanţă, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenta mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse."

Argumentează în esenţă că în aplicarea corecţiei s-a ţinut cont de principiul proporţionalităţii aşa cum acesta este definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, cu respectarea prevederilor art. 17 din acelaşi act normativ şi s-au avut în vedere dispoziţiile art. 27 din H.G. nr. 875/2011 care stipulează modul de calcul al valorii abaterilor/corecţiilor financiare.

Conform procedurii de calcul a corecţiei financiare, valoarea corecţiei financiare aplicată în cauză a fost stabilită în mod corect prin reducerea procentuală a sumelor care urmează să fie aprobate la plată aplicând coeficientul de corecţie stabilit.

Neaplicarea sancţiunii prevăzute de lege sau diminuarea acesteia în contextul unor multiple abateri, fapt reţinut chiar de instanţa de fond, lasă fără conţinut chiar dispoziţiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condiţiile în care finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale şi riguroase a prevederilor legale, iar sancţiunea pentru constatarea unei nereguli constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancţiune prevăzută atât de dispoziţiile naţionale, dar şi de cele comunitare.

Făcând referire la practica CJUE în materie arată că în cauza de faţă sursa de finanţare a contractului nr. x/16.01.2013 este reprezentată de fonduri europene nerambursabile.

Condiţia principală a acordării de către UE a acestor fonduri este stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achiziţiile publice. Orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice conduce la cheltuirea necuvenită a unei părţi din aceste sume şi are drept consecinţă prejudicierea bugetului UE.

Adăugă că gradul în care sumele sunt folosite nelegal şi, deci necuvenit, cu consecinţă generării prejudiciilor menţionate anterior, este stabilit de O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la valorile contractelor afectate de respectivele nereguli şi cu luarea în considerare a gravităţii respectivei nereguli.

Arată că în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos."

În drept îşi întemeiază recursul pe dispoziţiile legale invocate în cuprinsul cererii de recurs iar în temeiul art. 223 alin. (3) din Legea nr. 134/2010 solicităm judecarea şi în lipsă.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) prin Ministerul Finanţelor Publice, a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta reclamantă.

Susţine că recursul formulat de reclamantă este nefondat pentru următoarele considerente:

1) Prezentarea autorizaţiei conform Ordinului MAI nr. 87/2010 cu modificările si completările ulterioare

Se constată pe de o parte că autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii să dispună de acest atestat iar pe de altă parte nu a definit în niciun fel natura şi întinderea lucrărilor necesare a fi efectuate de către deţinătorul acestui atestat, subliniind indirect importanta scăzută a acestor lucrări care nu pot fi considerate esenţiale în implementarea cu succes a contractului de lucrări.

În practica curentă acest tip de lucrări sunt executate de firme de specialitate angajate punctual pe parcursul execuţiei lucrărilor, verificarea existentei autorizării necesare conform prevederilor legale fiind una dintre obligaţiile responsabililor tehnici cu execuţia din partea antreprenorului şi/sau a diriginţilor de şantier de specialitate ai Inginerului, prestatorul unor astfel de servicii este în cele mai multe cazuri chiar furnizorul de echipamente de specialitate.

Prin impunerea acestei cerinţe eliminatorii s-a creat un obstacol în ceea ce priveşte concurenţa prin acceptarea doar a ofertanţilor care posedă acest atestat obţinut de unul din asociaţi sau de unul dintre subcontractori la momentul depunerii ofertei.

Respectarea principiului proporţionalităţii înseamnă asigurarea corelaţiei între necesitate, obiectul contractului şi cerinţele solicitate iar autoritatea contractantă are datoria de a se asigura că ofertantul are capacitatea de a duce eventualul contract la bun sfârşit dar nu va pune condiţii împovărătoare, excesive care ar duce la eliminarea eventualilor ofertanţi.

În aceste condiţii s-a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 care prevede ca scopul criteriilor de calificare şi selecţie este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. De asemenea, consideră că nici dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost respectate deoarece la stabilirea cerinţelor minime prevăzute expres în fişa de date, autoritatea contractantă ar fi trebuit să ţină cont ca "nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

2) Cerinţe privind utilajele/echipamentele/mijloacele de transport

Referitor la sub-cerinţa "staţia de betoane" arată că aceasta este una de natura a restricţiona participarea operatorilor economici care puteau executa lucrările din cadrul contractului care implica utilizarea betonului prin procurarea acestuia de la operatorii economici care au ca obiect de activitate producerea şi comercializarea betoanelor, în baza unor contracte de furnizare. Astfel, îndeplinirea cerinţei minime privind dovada deţinerii şi disponibilizării unei staţii de betoane autorizată conform prevederilor legale "prin contracte sau convenţii de închiriere" devine irelevantă/disproporţionată.

Justificarea autorităţii contractante pentru această cerinţă în sensul că este necesară ’’punerea în operă a unei cantităţi considerabile de betoane" nu poate fi luată în considerare întrucât pe de o parte din documentaţie nu rezultă că pentru construirea obiectivelor contractului urmează să fie folosită o cantitate considerabilă de betoane iar, pe de altă parte, chiar daca ar fi aşa, această cerinţă rămâne nerelevantă în contextul în care nu este indicată o capacitate minimă a unei asemenea staţii de betoane, corelată cu necesarul. În lipsa unei menţiuni privind capacitatea minimă de producţie, ofertantul poate include în oferta sa o staţie de capacitate mică sau foarte mică, astfel cerinţă dovedindu-se irelevantă şi implicit restrictivă.

Susţinerea cum că diferenţa majoră dintre deţinerea/disponibilizarea staţiei de betoane şi încheierea unor contracte de furnizare produse rezidă în faptul că un operator economic care face dovada că deţine o staţie de betoane poate asigura cantitatea şi fluxul necesare pentru execuţia corespunzătoare a obiectivelor investiţiei nu poate fi reţinută deoarece important pentru autoritatea contractantă era să se asigure că ofertantul poate îndeplini activităţile din contract, or punerea la dispoziţie a cantităţii de beton se poate realiza inclusiv prin achiziţionarea acesteia de la un producător, nefiind justificată obligativitatea deţinerii unei staţii în acest sens.

Tot nefondată apare şi susţinerea autorităţii contractante în sensul că nu poate trage la răspundere furnizorul întrucât acesta reprezintă un terţ în raportul juridic contractual deoarece, indiferent de modalitatea asigurării cantităţii de beton, singurul răspunzător pentru neîndeplinirea acestei obligaţii contractuale este Antreprenorul care atât prin ofertă cât şi prin contractul încheiat s-a obligat în acest sens.

În raport de cele arătate apar ca temeinice precizările echipei de control în sensul că:

- potenţialul tehnic de îndeplinire a contractului nu poate fi asimilat cu potenţialul tehnic de a produce material de construcţie, în cazul de faţă betonul;

- în cadrul unui contract de construire nu este necesară existenţa unui raport juridic între autoritatea contractantă şi furnizorii de materiale şi echipamente;

- garanţiile că şi subcontractorii şi furnizorii îşi îndeplinesc întocmai şi la timp sarcinile delegate de contractorul general sunt date de experienţa anterioară a antreprenorului general de a finaliza cu succes contracte similare inclusiv experienţa în gestionarea cu succes a relaţiilor cu subcontractorii şi furnizorii, aceste garanţii sunt întărite şi de cerinţele specifice pentru personalul cheie implicat in implementarea contractului, personal care este implicat direct in gestionarea relaţiilor comerciale/contractuale cu subcontractorii si furnizorii.

Procedând astfel autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 179 alin. (2) si art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporţionalităţii la stabilirea cerinţelor de calificare, având dreptul de a solicita ofertanţilor, în funcţie de specific, volum şi natura lucrărilor şi numai în măsură în care informaţiile sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o declaraţie privind utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice de care poate dispune. Aşadar nu se impune ca ofertantul să aibă în dotare astfel de utilaje/instalaţii ci există posibilitatea ca acesta sa poată apela la dotările/capacităţile unor operatori specializaţi care să-i pună la dispoziţie materialele necesare execuţiei lucrărilor.

În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la "laborator autorizat pentru încercări betoane" se constată că şi aceasta este irelevantă şi de natură să restricţioneze concurenţa prin crearea unor obstacole nejustificate.

Obligaţia referitoare la încercările de laborator pentru betoane putea fi îndeplinită prin prezentarea unui contract de prestări servicii semnat de ofertant cu un laborator de specialitate acreditat conform prevederilor legale, în cazul în care ofertantul nu deţinea un astfel de laborator.

Dispoziţiile art. 179 din H.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 1 alin. (1) si 3 din Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 stabilesc în mod expres şi imperativ faptul că nivelul cerinţelor minime de calificare solicitate în cadrul documentaţiei de atribuire trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului, să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea acestuia având în vedere exigenţele impuse de valoarea, natura si complexitatea sa, să aibă relevanţă şi să nu fie disproporţionate în raport cu ce urmează a se achiziţiona.

De altfel, aşa cum retine şi instanţa de fond aceasta cerinţă a fost apreciată ca disproporţionată de însăşi autoritatea contractantă. întrucât comisia de evaluare a apreciat ca fiind îndeplinită cerinţa minimă de calificare de către ofertantul câştigător care a prezentat un contract de încercări servicii laborator. Totuşi cerinţa din fişa de date era mai restrictivă decât interpretarea făcută ulterior de către comisia de evaluare. Ca atare, contractul a fost atribuit unei firme care nu a îndeplinit în totalitate criteriul de calificare referitor la capacitatea tehnică.

Prin declararea ca fiind câştigătoare a unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare în integralitatea lor au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006 astfel ca sunt justificate cele reţinute de organul de control.

În ceea ce priveşte motivul de recurs ce vizează individualizarea sancţiunii indică argumentele prezentate în calea sa de atac cu privire la individualizarea sancţiunii.

În drept, invocă dispoziţiile art. 205 şi 483 C. proc. civ.

4.2 Recurenta reclamantă S.C. A. S.A a formulăm întâmpinare prin intermediul căreia a solicitat în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., respingerea recursului declarat de recurenta-pârâtă şi obligarea acesteia la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul litigiu.

Învederează că a formulat la rândul său recurs prin care a criticat soluţia instanţei de fond prin prisma modului de individualizare a sancţiunii aplicate, susţinând în esenţă că nu există circumstanţe care să justifice aplicarea unei sancţiuni mai mari decât minimul prevăzut în anexa la H.G. nr. 519/2014 respectiv 5% din valoarea contractului atribuit.

În drept, ne întemeiem prezenta pe dispoziţiile art. 205 alin. (2) din noul C. proc. civ.

4.3 Recurenta reclamantă a formulat şi răspuns la întâmpinarea formulată de recurenta pârâtă prin care a reiterat în esenţă susţinerile prezentate prin motivele de recurs.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizându-se recursurile formulate atât de reclamantă cât şi de pârât prin prisma motivelor invocate şi a apărărilor formulate relativ la acestea, raportat la actele şi lucrările dosarului, se reţine că sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Astfel, interpretarea recurentei reclamante potrivit căreia relevanţa unei cerinţe minime de calificare trebuie analizată numai raportat la obiectul contractului este extrem de restrictivă, negăsind-şi suport în dispoziţiile legale incidente în speţă.

Este adevărat că art. 179 teza I din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma sa în vigoare pe durata derulării procedurii de achiziţie publică analizată în cauză, arată că principiul proporţionalităţii pe care autoritatea contractantă trebuie să îl respecte atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie vizează în primul rând legătura concretă a criteriului de calificare stabilit cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit, însă aceasta nu este decât cerinţa esenţială impusă de principiul enunţat de textul de lege analizat, iar respectarea principiului proporţionalităţii nu se poate reduce la simpla analiză a legăturii criteriilor de calificare stabilite cu obiectul contractului privit generic, fără a se avea în vedere valoarea, natura şi complexitatea acestuia, aşa cum dispune chiar teza a II-a a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

În acelaşi sens art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma sa incidentă în speţă, în raport cu data declanşării procedurii de achiziţie publică analizate, prevedea expres că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează sa fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează sa fie atribuit."

Este adevărat că art. 9 din H.G. nr. 925/2006 reglementează cerinţe minime de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, însă această reglementare este una enunţiativă, existenţa unor cerinţe minime de calificare disproporţionate neputând fi limitată la situaţiile exemplificativ prevăzute de norma analizată.

Fără a nega astfel dreptul autorităţii contractante de a stabilit cerinţe minime de calificare în sensul art. 7 din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte, concordant celor avute în vedere de instanţa de fond reţine că acest drept trebuie exercitat cu respectarea principiului proporţionalităţii aşa cum este acesta reglementat prin O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 respectiv, nu numai în raport de obiectul contractului ce urmează a se încheia privit generic, ci şi în raport de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Astfel, referitor la cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, potrivit căreia s-a solicitat: "Ofertantul va prezenta autorizaţie cf. Ordin 87/2010 pentru: - proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; - instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; - proiectarea/stemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; - instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră."

Înalta Curte reţine, contrar argumentării recurentei reclamante, că dispoziţiile art. 176 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 şi următoarele din H.G. nr. 925/2006 ce reglementează materia criteriilor de calificare şi selecţie pe care le poate solicita autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie publică nu au în vedere caracterul disproporţionat al acestora numai în raport cu eventuale criterii privind capacitatea tehnică şi profesională sau situaţia economică şi financiară.

Este adevărat că art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează ipoteza cerinţelor minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară sau capacitatea tehnică şi/sau profesională însă art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementând principiul proporţionalităţii are în vedere toate criteriile de calificare şi selecţie reglementate de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ce se pot referi potrivit acestei dispoziţii legale la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

Această interpretare a dispoziţiilor legale analizate rezultă din faptul că atunci când a înţeles să se refere numai la criteriile de calificare privind situaţia economică şi financiară sau capacitatea tehnică şi/sau profesională, legiuitorul a făcut trimitere expresă la acestea, cum este în cazul art. 178 alin. (1) ce face referire expresă la criteriile prevăzute la art. 176 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, o astfel de referire neregăsindu-se în cuprinsul art. 179.

De altfel, art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede expres că: "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizica sau juridică şi, după caz, de atestare ori apartenenţa din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit."

Or, cerinţa privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale aşa cum a fost solicitată de autoritatea contractantă excede acestor dispoziţii legale nefiind nici în legătură directă şi necondiţionată cu obiectul principal al contractului ce urma a se încheia şi care privea realizarea a două staţii de epurare şi reabilitarea unei părţi a unei alte staţii de epurare.

În raport de obiectul contractului este evident că lucrările privind: - proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; - instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; - proiectarea/stemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; - instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră, nu pot fi considerate esenţiale pentru realizarea acestuia.

Va fi astfel reţinută ca fondată susţinerea recurentei pârâte în sensul că în practica curentă acest tip de lucrări sunt executate de firme de specialitate angajate punctual pe parcursul execuţiei lucrărilor, verificarea existentei autorizării necesare conform prevederilor legale fiind una dintre obligaţiile responsabililor tehnici cu execuţia din partea antreprenorului şi/sau a diriginţilor de şantier de specialitate ai Inginerului, prestatorul unor astfel de servicii este în cele mai multe cazuri chiar furnizorul de echipamente de specialitate iar prin impunerea acestei cerinţe eliminatorii s-a creat un obstacol în ceea ce priveşte concurenţa prin acceptarea doar a ofertanţilor care posedă acest atestat obţinut de unul din asociaţi sau de unul dintre subcontractorii precizaţi la momentul depunerii ofertei.

Ca urmare, nu vor fi reţinute ca fiind fondate susţinerile reclamantei întemeiate pe decizii ale Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care s-a statuat că obiectul contractului poate fi executat numai de ofertant sau asociaţii ofertanţi, sau prin intermediul unui subcontractant declarat în ofertă, întrucât aceste statuări în speţele invocate au în vedere obiectul principal al contractelor analizate iar nu activităţi cu totul auxiliare ce nu ţin de natura lucrărilor ce urmau a se executa.

Referitor la cerinţele privind capacitatea tehnică şi/sau profesională prin care s-a impus ofertanţilor deţinerea unei staţii de betoane autorizată precum şi a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane.

Şi instanţa de recurs, concordant celor reţinute de instanţa de fond are în vedere că sub-cerinţa privind deţinerea unei staţii de betoane de către ofertant sau subcontractorii nominalizaţi ai acestuia este de natură a restricţiona participarea operatorilor economici care puteau executa lucrările din cadrul contractului care implica utilizarea betonului prin procurarea acestuia de la operatorii economici care au ca obiect de activitate producerea şi comercializarea betoanelor, în baza unor contracte de furnizare. Important pentru autoritatea contractantă era să se asigure că ofertantul poate îndeplini activităţile din contractul de lucrări, or punerea la dispoziţie a cantităţii de beton ce urma a fi utilizată la lucrările contractate se putea realiza şi prin achiziţionarea acesteia de la un producător, nefiind justificată obligativitatea deţinerii unei staţii de betoane proprii a ofertantului care urma a realiza lucrările de construcţie. Astfel, îndeplinirea sub-cerinţei minime privind dovada deţinerii şi disponibilizării unei staţii de betoane autorizată conform prevederilor legale "prin contracte sau convenţii de închiriere" este irelevantă/disproporţionată.

De altfel, prin documentaţia de atribuire nu este indicată o capacitate minimă de producţie a staţiei de betoane ce se cerea a fi deţinută de ofertant care să poată fi corelată cu necesarul de lucrări ce se impuneau a fi realizate astfel putându-se ajunge în situaţia în care ofertantul putea include în oferta sa o staţie de betoane capacitate mică sau foarte mică ce nu putea satisface producţia de betoane în cantitatea necesară pentru realizarea contractului de lucrări, îndeplinind totuşi cerinţa din fişa de date a achiziţiei.

Astfel, susţinerea cum că diferenţa majoră dintre deţinerea/disponibilizarea staţiei de betoane şi încheierea unor contracte de furnizare produse rezidă în faptul că un operator economic care deţine o staţie de betoane poate asigura cantitatea şi fluxul necesare pentru execuţia corespunzătoare a obiectivelor investiţiei nu poate fi reţinută ca fondată.

Sunt pe deplin temeinice în acelaşi sens cele reţinute de echipa de control în sensul că:

- potenţialul tehnic de îndeplinire a contractului nu poate fi asimilat cu potenţialul tehnic de a produce material de construcţie, în cazul de faţă betonul;

- în cadrul unui contract de construire nu este necesară existenţa unui raport juridic între autoritatea contractantă şi furnizorii de materiale şi echipamente;

- garanţiile că furnizorii executantului îşi îndeplinesc întocmai şi la timp sarcinile sunt date de experienţa anterioară a antreprenorului general de a finaliza cu succes contracte similare inclusiv experienţa în gestionarea cu succes a relaţiilor cu furnizorii, aceste garanţii sunt întărite şi de cerinţele specifice pentru personalul cheie implicat in implementarea contractului, personal care este implicat direct in gestionarea relaţiilor comerciale/contractuale cu furnizorii.

Şi din acest punct de vedere, sub-cerinţa analizată apare ca fiind irelevantă în raport cu obiectul şi natura contractului ce urma a se realiza şi implicit restrictivă.

În ceea ce priveşte sub-cerinţa referitoare la deţinerea unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane se reţine că este de asemenea irelevantă şi de natură să restricţioneze concurenţa în mod nejustificat în raport cu obiectul şi natura contractului.

Ceea ce era esenţial pentru beneficiar în executarea contractului de lucrări ce urma a se încheia era calitatea acestor lucrări care, în mod firesc, depind de calitatea materialului folosit pentru realizarea lor.

Însă calitatea lucrărilor la standardele solicitate putea fi verificată prin testarea betonului pus în operă de executant prin încercări de laborator, nefiind însă necesar ca aceste încercări de laborator să fie realizate de însăşi executantul lucrărilor de construcţie.

Astfel, încercările de laborator pentru betoanele ce urmau a fi puse în operă puteau fi realizate prin prezentarea unui contract de prestări servicii semnat de ofertant cu un laborator de specialitate acreditat conform prevederilor legale.

De altfel, aşa cum retine şi instanţa de fond, aceasta cerinţă a fost apreciată ca disproporţionată de însăşi autoritatea contractantă care, prin comisia de evaluare, a apreciat-o ca fiind îndeplinită de către ofertanţii care au prezentat un contract de încercări servicii laborator. Cerinţa din fişa de date a achiziţiei era totuşi mai restrictivă decât interpretarea făcută ulterior de către autoritatea contractantă prin comisia de evaluare şi viza deţinerea unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane, ceea ce nu a fost îndeplinit de niciunul dintre participanţii la procedură.

Se mai are în vedere şi că prin fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3 s-au impus ofertanţilor în mod cumulativ cele două cerinţe privind deţinerea staţii de betoane autorizată şi a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane, ceea ce este de natură a conduce la o restricţionare importantă a participării potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire.

Din dispoziţiile art. 179 din H.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 1 alin. (1) si 3 din Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 rezultă cu claritate că nivelul cerinţelor minime de calificare solicitate în cadrul documentaţiei de atribuire trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului, să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea acestuia având în vedere exigenţele impuse de valoarea, natura si complexitatea sa, să aibă relevanţă şi să nu fie disproporţionate în raport cu ce urmează a se achiziţiona. Prin cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională anterior analizată anterior aceste dispoziţii legale nu au fost respectate.

Pe de altă parte, prin interpretarea dată de comisia de evaluare sub-cerinţei privind capacitatea tehnică şi/sau profesională privind deţinerea şi disponibilizarea (din dotare proprie sau prin contracte sau convenţii de închiriere) a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane s-a ajuns în situaţia în care contractul a fost atribuit unui ofertant care nu a îndeplinit cerinţele de calificare astfel cum acestea au fost prevăzute în fişa de date a achiziţiei, încălcându-se astfel art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006 referitoare la ofertele inacceptabile şi obligaţia autorităţii contractante de a respinge astfel de oferte.

Faptul că anunţul de participare privind organizarea procedurii pentru atribuirea contractului de lucrări a fost publicat în SEAP şi a făcut obiectul controlului ex-ante exercitat de ANRMAP în condiţiile art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu exclude verificarea ulterioară efectuată de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, în condiţiile în care chiar alin. (23) al art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006 arată că: "Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293".

Ca urmare, controlul ex-ante efectuat de ANRMAP nu este unul exhaustiv şi cu atât mai mult nu este de natură a afecta prerogativa autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a efectua propria verificare în raport cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea faptul că Proiectul "Extindere şi modernizare sisteme de apă şi apă uzată", finanţat prin Programul Operaţional Sectorial de Mediu - Axa prioritară 1, a făcut obiectul unei verificări anterioare în urma cărora D.G. REGIO a emis raportul de audit final cu nr. x/1204, prin care s-a constatat că cerinţele minime de calificare utilizate de petent nu au restricţionat participarea operatorilor economici la procedură nu are efect obstaculant al prerogativei autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a efectua propria verificare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 şi, ca în baza acesteia, să ajungă la concluzii diferite cu privire la cerinţele de calificare utilizate de autoritatea contractantă.

În acelaşi sens verificarea anterioară efectuată de DIRECŢIA GENERALĂ AM POS MEDIU care s-a finalizat prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu sub nr. de înregistrare x din data de 25.09.2013 prin care s-a aplicat recurentei reclamante o corecţie financiară în procent de 5% din valoarea contractului nr. x/16.01.2013 nu poate pune în discuţie atribuţia autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a efectua şi alte verificări cu privire la legalitatea încheierii aceluiaşi contract în condiţiile în care cele două verificări nu au vizat aceleaşi aspecte.

În acest sens instanţa de recurs constată că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată la Ministerul Mediului şi Schimburilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu sub nr. x/25.09.2013, s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară în procent de 5% din valoarea contractului nr. x din data de 16.01.2013, având ca obiect execuţie lucrări pentru realizarea investiţiei "MM-CL-05 Staţii noi de epurare în Seini şi Cavnic şi reabilitarea colectorului de evacuare a staţiei de epurare Târgu Lăpuş" în esenţă pentru faptul că mai multe persoane de execuţie pe proiect din cele nominalizate în oferta declarată câştigătoare nu îndeplinesc cerinţele privind experienţa solicitată de autoritatea, respectiv experienţa generală şi/sau specifică cerute prin anunţul de atribuire şi fisa de date a achiziţiei.

Caza de faţă, aşa cum s-a analizat anterior, priveşte cu totul alte aspecte ale procedurii de achiziţie publică, ce nu au legătură cu cerinţa analizată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată la Ministerul Mediului şi Schimburilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu sub nr. x/25.09.2013, iar prin constatările sale Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. de înregistrare 4952 din data de 21.01.2016 nu repune în discuţie cele constatate anterior prin Nota nr. x/25.09.2013.

Acest aspect va fi reţinut ca având însă relevanţă asupra valorii corecţiei financiare stabilite prin Nota ce face obiectul prezentului litigiu, aşa cum se va arăta ulterior în analiza recursurilor formulate atât de reclamantă cât şi de pârât cu privire la cuantumul corecţiei financiare aplicate.

Referitor la reducerea corecţiei financiare la care a procedat instanţa de fond, aspect pus în discuţie prin ambele recursuri formulate în cauză, se reţine că aceasta este consecinţa interpretării şi aplicării legale în raport de circumstanţele concrete ale speţei deduse judecăţii a art. 2 alin. (1) lit. n) O.U.G. nr. 66/2011, care, definind principiul proporţionalităţii arată că "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

De asemenea art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 statuează că:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia."

În aplicarea principiului proporţionalităţii dispoziţiile pct. 9 şi 10 din Anexa: "Ratele pentru stabilirea reducerilor procentuale/corecţiilor financiare care se aplică în cazul nerespectării procedurilor de achiziţii" la H.G. nr. 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, prevăd posibilitatea reducerii corecţiei financiare aplicate la 10% sau 5%, după cum urmează:

9. (...) În cazul in care operatorii economici sunt descurajaţi să participe la o procedură din cauza unor criterii de selecţie şi/sau atribuire ilegale stabilite prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire, .

Corecţia/Reducerea poate fi redusă la 10% sau 5% in funcţie de gravitate.

10. Criteriile de selecţie nu sunt nici în legătură şi/sau nu sunt proporţionale cu obiectul contractului. Când se poate demonstra că nivelul minim de capacitate tehnică solicitat nu este nici în legătură şi/sau nici proporţional cu obiectul contractului, astfel nu se poate garanta egalitatea de acces a ofertanţilor sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate in ceea ce priveşte concurenţa - 25%

Corecţia/Reducerea poate fi redusa la 10% sau 5% în funcţie de gravitate."

Este adevărat că aşa cum se susţine de către recurenta pârâtă, modul de calcul al valorii abaterilor/corecţiilor financiare prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se calculează potrivit art. 27 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora anexă la H.G. nr. 875/2011, însă această reglementare nu exclude ci, dimpotrivă, se coroborează cu reglementarea din Anexa la H.G. nr. 519/2014 care, în aplicarea principiului proporţionalităţii, arată în detaliu modul în care se stabileşte valoare corecţiei financiare.

Or în adoptarea soluţiei de reducere a corecţiei financiare aplicate instanţa de fond a avut în vedere în mod temeinic faptul că abaterile constatate în cauză vizează în esenţă documentaţia de atribuire, abaterea de la pct. b din nota de constatare, fiind în fapt consecinţa stabilirii unei cerinţe de calificare restrictive ce a fost interpretată de comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante mai permisiv, permiţând astfel accesul la procedură a ofertanţilor care îndeplineau cerinţele de calificare în mare măsură, această interpretare fiind făcută însă peste limitele date de documentaţia de atribuire.

În aceste condiţii vor fi reţinute ca fiind temeinice şi cele avute în vedere de instanţa de fond în sensul că în cauză prin modul de desfăşurare al procedurii de achiziţie publică analizată, privit în ansamblu, s-a produs un prejudiciu potenţial, determinat în esenţă de cerinţele de calificare restrictive stabilite prin documentaţia de atribuire iar nu un prejudiciu ce poate fi exact determinat.

Această situaţie nu poate fi asimilată însă cu ipoteza lipsei prejudiciului evocată de recurenta reclamantă prin recursul său.

În aceste condiţii cuantificarea impactului financiar al abaterilor pentru care s-a aplicat corecţia financiară a fost temeinic făcută de instanţa de fond la 10% din valoarea contractului atribuit în condiţiile anterior analizate este de natură a asigura acoperirea prejudiciului fără impact financiar precis, determinat în principal prin cerinţele de calificare restrictive impuse de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, ce au fost de natură a restrânge posibilitatea mai multor ofertanţi potenţiali să participe la procedură, neimpunându-se nici ca în aplicarea pct. 9 şi 10 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 să se facă o nouă reducere a acestui prejudiciu la 5% din valoarea contractului, reducere apreciată şi de instanţa de recurs ca nereflectând prejudiciul produs prin abaterile reţinute.

Mai mult, instanţa de recurs are în vedere şi faptul că potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011: "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, denumită în continuare ordonanţă, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenta mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse."

Or, în speţă prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată la Ministerul Mediului şi Schimburilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu sub nr. x/25.09.2013, s-a aplicat recurentei reclamante o corecţie financiară în procent de 5% din valoarea contractului nr. x/16.01.2013 cu privire la care prin nota de constatare ce face obiectul prezentului litigiu s-a aplicat o corecţie de 25%, la maximul stabilit prin pct. 9 şi 10 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 pentru abaterile constatate. În aceste condiţii corecţia aplicată pentru acelaşi contract de achiziţie verificat ar fi în total de 30% din valoarea sa, ceea ce depăşeşte valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse şi chiar cea mai mare valoare stabilită legal pentru neregulile/abaterile constatate cu privire la acest contract.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se vor respinge recursurile declarate ca nefondate, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta S.C. A. S.A. şi de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 282/2016 din 29 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 noiembrie 2019.