Recovery of rural development funds for public procurement defects: proportionality and non-materiality of missing qualification documents

Şedinţa publică din data de 08 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Comuna Blăjel în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale s-a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa în cauză să se dispună: anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei înregistrată la Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale sub nr. x/22.12.2015; anularea Procesului-verbal nr. x/24.11.2015 întocmit de către Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, reprezentând titlu de creanţă conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi obligarea pârâtei la restituirea sumei de 4.838.663,87 RON executate în baza rezilierii contractului de finanţare nr. x/18.06.2009 şi a dobânzii legale aferente acestei sume.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 232/2016 din 11 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis acţiunea formulată de reclamanta Comuna Blăjel, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, şi drept urmare s-a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 2435/21.06.2016 şi procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/24.11.2015 emise de pârâtă, fiind obligată pârâta la restituirea sumei de 4.838.663,87 RON şi a dobânzii legale aferente., cu cheltuieli de judecată în sumă de 5.100 RON.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (prin reorganizarea fostei Agenţii de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, conform O.U.G. nr. 41/2014) denumită în continuare A.F.I.R., criticând hotărârea atacată ca nelegală, prin raportare la motivul prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

Prima critica are în vedere aprecierea greşită a instanţei de judecată, în sensul că în cauză nu s-a produs o neregulă.

Deşi în cuprinsul hotărârii, se reţine faptul că ofertantul S.C. A. S.R.L. nu a depus certificatele de calitate şi conformitate, precum şi ofertele de preţ de la furnizori în cadrul procedurii de achiziţie (aceste lipsuri fiind complinite în timpul judecării prezentei cauze), totuşi Curtea apreciază că aceasta este o omisiune scuzabilă din partea beneficiarului şi a societăţii concurente, fără ca aceasta să poată afecta conformitatea ofertei câştigătoare; şi, implicit, legalitatea procedurii de achiziţie.

În mod evident, această apreciere a instanţei de fond este nelegală, cu atât mai mult cu cât aceleaşi omisiuni au fost reţinute de comisia numită pentru efectuarea acestei proceduri de achiziţie şi în sarcina celorlalţi ofertanţi, neavând nicio relevanţa, din punct de vedere al legislaţiei în materie, faptul că celelalte oferte au avut şi alte vicii, în condiţiile în care instanţa nu identifică nicio normă legală care să dispună că anumite lipsuri ale unor oferte pot fi "scuzabile" în detrimentul altora.

Prezentarea agrementelor tehnice, certificatelor de conformitate şi a ofertelor de preţ de la producători sau furnizori autorizaţi, solicitate de autoritatea contractantă în Fişa de date a achiziţiei, era una dintre cerinţele minime de calificare pe care toate firmele participante la licitaţie erau obligate să o îndeplinească, în vederea respectării principiului tratamentului egal.

Aşa cum se arată în Raportul procedurii, comisia de evaluare a procedat la analiza cerinţelor minime de calificare conform celor specificate în documentaţia de atribuire, constatând printre altele că S.C. ÎNTREPRINDERE MONTAJ INSTALAŢII S.A., S.C. B. S.A., Asocierea S.C. C. S.R.L. - S.C. BMT CONSTRUCT S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. nu au prezentat "oferte de preţ, furnizori şi certificate de calitate şi conformitate pentru următoarele materiale:... indicatoare de circulaţie,... oţel beton diferite tipuri...", iar Asocierea S.C. E. S.R.L. - S.C. VICEXPERT S.R.L. nu a prezentat "oferte de preţ şi furnizorii pentru următoarele categorii de materiale:... indicatoare de circulaţie", fiind necesare în toate cazurile solicitări de clarificare, aceasta în condiţiile în care nici S.C. A. S.R.L. (ofertantul câştigător) nu a prezentat documentele în cauză, nefiindu-i însă solicitate clarificări de către autoritatea contractantă.

Astfel, a fost încălcat principiul tratamentului egal al participanţilor la procedura de atribuire a contractului de lucrări, încă din etapa de solicitare a clarificărilor; autoritatea contractantă a solicitat documentele amintite tuturor participanţilor la procedură, mai puţin ofertantului declarat câştigător, iar ulterior primirii acestora Ie-a analizat şi a concluzionat că lipsa/incorectitudinea unora dintre acestea reprezintă, printre altele, motiv de declarare ca neconforme a ofertelor respective, ceea ce este încă o dovadă a faptului că prezentarea acestor documente a constituit o cerinţă minimă de calificare.

Având în vedere faptul că, pentru o serie de deficienţe identificate în cazul tuturor participanţilor, au fost solicitate clarificări suplimentare în mod discriminatoriu, respectiv tuturor participanţilor mai puţin societăţii S.C. A. S.R.L. (care ulterior a fost declarată câştigătoare), se constată încălcarea prevederilor art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat".

Potrivit art. 36 alin. (2), lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 209 alin. (1) lit. a) din OU.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, fiind încălcat de asemenea principiul tratamentului egal statuat în art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În raport de definiţia noţiuni de "neregulă" dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 16 - Neregularităţi din ANEXA I - Prevederi generale la Contractul de finanţare şi a celei de "neregularitate", potrivit art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi potrivit celui de al treilea şi celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, şi al art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, este evident că principiul securităţii juridice a fost încălcat prin faptul că beneficiarul FEADR a neglijat verificarea tuturor documentelor-ofertă (abatere prin omisiune) depuse de S.C. A. S.R.L. şi a ataşat (abatere comisivă) astfel de documente pentru a dovedi respectarea unei proceduri comunitare de finanţare.

Prin urmare, este evident că acceptarea la licitaţie unei oferte neconforme, prin prisma faptului că aceasta nu conţinea toate documentele cerute de lege pentru a pute fi eligibile, reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurenţe, al transparenţei, al eficienţei utilizării fondurilor şi al tratamentului egal al participanţilor prevăzut în Anexa IV Instrucţiuni de achiziţii din contractul de finanţare.

În acest context, aprecierea instanţei de fond potrivit căreia "constatarea unor atari omisiuni din partea reclamantei şi solicitarea de clarificări, nu poate exclude posibilitatea ca S.C. A. S.R.L. să depună înscrisurile solicitate aşa cum a procedat în faţa instanţei" este absolut nelegală, în condiţiile în care procedura de achiziţii este una competitivă, iar dispoziţiile art. 209 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, dispun că Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă au fost depuse numai oferte neconforme.

A doua critică are în vedere greşita apreciere a instanţei de fond cu privire la aplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii.

Astfel, raportat la art. 4 alin. (1)-(3), art. 5 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/1995, la art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011; precum şi dispoziţiile art. 11 alin. (3) din Anexa la Contractul de finanţare beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă, împreună cu dobânzi si penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale in vigoare, în conformitate cu prevederile art. 16 din prezenta Anexă.

Cu privire la aplicarea principiul proporţionalităţii, se impun a fi avute în vedere adresa Comisiei Europene - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală nr. x/30.11.2011, precum şi dispoziţiile art. 33 pct. 8 "Prevederi specifice FEADR" din Regulamentul (CE) nr. 1290/2005 al Consiliului din 21 iunie 2005 privind finanţarea politicii agricole comune. Astfel, rezultă cu certitudine că pârâta este obligată să procedeze la recuperarea sumelor acordate beneficiarilor culpabili de nerespectarea clauzelor contractuale asumate, fondurile provenite din contribuţia comunitară nerecuperate de la beneficiarii culpabili ajungând să greveze bugetul României.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, reclamanta intimată Comuna Blăjel a solicitat, în principal, constatarea nulităţii recursului, ca urmare a admiterii excepţiei nulităţii, iar în subsidiar, respingerea recursului formulat ca nefondat, pentru următoarele motive:

1. Deşi recursul a fost întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., arătându-se că hotărârea atacată ar fi dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, nu s-a indicat de către reclamantă care sunt normele de drept material presupus a fi fost încălcate prin sentinţa atacată.

Formal, se arată două critici: una dintre ele vizează "aprecierea greşită a instanţei în sensul că în cauză nu s-a produs o neregulă", iar cealaltă se referă la greşita apreciere a instanţei de fond cu privire la aplicarea principiul proporţionalităţii sancţiunii.

Alături de temeiul de drept reprezentând motivul de casare ar fi trebuit să fie indicate şi prevederile de drept material pe care consideră recurenta că instanţa de fond le-a încălcat sau le-a aplicat greşit prin hotărârea dată; or în cuprinsul recursului nu se regăseşte o astfel de referire clară la o prevedere de drept material încălcată, fiind incidente prevederile art. 489 alin. (2) din C. proc. civ. în sensul că, deşi a fost invocat art. 488 pct. 8, motivele invocate nu se încadrează în acest motiv de casare, mai cu seamă întrucât nu s-au indicat în mod clar care sunt acele prevederi aparţinând sferei dreptului material care au fost încălcate sau aplicate în mod greşit.

2. În susţinerea caracterului nefondat al recursului formulat de către A.F.I.R. a susţinut următoarele argumente:

În speţă nu se poate constata o încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care să rezulte dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, pentru că, astfel cum a arătat şi instanţa de fond, este vorba despre o omisiune scuzabilă a autorităţii contractante şi nu a operatorului economic.

Încălcarea art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi reţinută, deoarece nu s-a creat un avantaj evident în favoarea unui ofertant, ci acest presupus avantaj este numai aparent. Din moment ce documentele existau în posesia ofertantului A. S.R.L. (lucru dovedit în probaţiunea administrată în faza de fond), solicitarea de clarificări făcută către acest operator economic ar fi dus întocmai la rezultatul care a fost oferit în speţă acestei proceduri de achiziţie.

Recurentei îi este evident, deşi nu explică ca urmare a cărei deducţii logice a ajuns la această concluzie, faptul că a fost încălcat principiul securităţii juridice prin neverificarea tuturor documentelor-ofertă.

Critica privind greşita apreciere a instanţei cu privire la aplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii este, de asemenea, neîntemeiată, deoarece instanţa a avut în vedere mai multe aspecte atunci când a analizat aplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii de către pârâtă, iar soluţia încălcării acestui principiu reprezintă concluzia corectă şi obiectivă a instanţei raportată la următoarele aspecte: nu a existat o veritabilă neregulă, ci o omisiune scuzabilă din partea subscrisei; în situaţia în care omisiunea nu ar fi existat, deznodământul procedurii de achiziţie ar fi fost acelaşi; documentele solicitate existau şi au fost depuse fie în faza de execuţie a proiectului, fie la dosarul cauzei în urma solicitărilor subscrisei; celelalte oferte în mod clar nu au fost admisibile; scopul procedurii şi al proiectului a fost atins prin finalizarea lucrării.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că a fost încălcat principiul proporţionalităţii sancţiunii, atât timp cât, deşi nu a existat nici măcar un potenţial prejudiciu adus bugetului României sau celui al Uniunii Europene, recurenta a luat cea mai gravă măsură administrativă - rezoluţiunea contractului şi dispunerea restituirii sumelor în întregime.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 19 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 7 iunie 2019.

III. Soluţia instanţei de recurs

Argumente de fapt şi de drept relevante

Între A.P.D.R.P. (actualmente A.F.I.R.) şi Comuna Blăjel, în calitate de Beneficiar, la data de 18.06.2009 s-a încheiat contractul nr. x, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru realizarea proiectului intitulat "Alimentare cu apă în judeţul Sibiu; Reţea de canalizare menajeră şi staţie de epurare în satele Blăjel şi Păucea, comuna Blăjel, judeţul Sibiu; Modernizare şi reabilitare drumuri săteşti judeţul Sibiu; înfiinţare ansamblu folcloric F., comuna Blăjel, judeţul Sibiu; Program de asistenţă socială de tip "After School", comuna Blăjel, judeţul Sibiu".

În vederea achiziţionării lucrărilor de execuţie pentru realizarea proiectului, reclamanta a aplicat procedura licitaţiei deschise, conform art. 18 lit. a) şi art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. x, criteriul de atribuire ales fiind cel al ofertei cea mai avantajoase din punct de vedere economic.

Potrivit raportului procedurii de achiziţie publică nr. x întocmit de comisia de evaluare, oferta câştigătoare a fost desemnată cea aparţinând S.C. A. S.R.L.

Ca urmare, în data de 05.07.2011 a fost încheiat Contractul de lucrări nr. x/05.07.2011 între reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, şi S.C. A. S.R.L., în calitate de executant.

La solicitarea Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul Teritorial Alba Iulia, Departamentul pentru Lupta Antifraudă (DLAF) a efectuat o acţiune de control privind proiectul susmenţionat, care a avut drept scop identificarea unor posibile fapte de natură a prejudicia interesele financiare ale Comunităţii Europene.

Prin Nota de control DLAF nr. 1127/21.09.2015 s-a dispus sesizarea Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (AFIR) în vederea luării măsurilor legale care se impun.

AFIR a efectuat un control prin care a procedat la verificări documentare la sediul reclamantei, care s-a finalizat prin încheierea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/24.11.2015.

Cu titlu de concluzii ale activităţii de verificare, în cuprinsul procesului-verbal contestat s-a reţinut că se confirma neregulile constatate în Nota de control DLAF nr. 1127/21.09.2015, referitoare la faptul că deşi printre motivele care au stat la baza declarării neconforme a majorităţii ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări se evidenţiază acelea că ofertanţii nu au prezentat certificate de calitate şi conformitate şi oferte de preţ de la furnizori pentru anumite materiale, printre care oţel beton şi indicatoare de circulaţie, aceste documente nu au fost prezentate nici de către oferta depusă de către societatea câştigătoare S.C. A. S.R.L., aceasta fiind considerată conformă de către comisia de evaluare, nefiind respectate prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În virtutea acestor norme, pârâta prin agenţii săi instrumentatori, a considerat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă trebuia să declare ca neconformă şi oferta S.C. A. S.R.L. şi urmare a constatării că nici o ofertă nu a fost declarată admisibilă să procedeze la anularea procedurii de atribuire derulată în cauză.

Prin procesul-verbal se reţine că neregula constatată afectează majoritar sumele acordate de AFIR pentru execuţia lucrărilor de construcţii şi că ar fi necesar să se recupereze întreg ajutorul financiar nerambursabil acordat, precum şi să se rezilieze contractul de finanţare. Cuantumul creanţei bugetare rezultate din nereguli a fost calculat la suma de 8.691.796,69 RON (inclusiv TVA).

Împotriva acestui proces-verbal reclamanta a formulat contestaţie administrativă care prin Decizia nr. 48028/22.12.2015 a fost respinsă.

Reclamantei i se reproşează în esenţă iregularităţi ale procedurii de achiziţie publică de lucrări pentru realizarea proiectului pentru care a primit finanţare nerambursabilă, neregula reţinută constând în împrejurarea că în procedura de evaluare a ofertelor a declarat ca neconforme oferte ale unor participanţi, în condiţiile în care singura ofertă apreciată ca admisibilă şi care a fost declarată câştigătoare, avea lipsuri similare, respectiv nu conţinea certificate de calitate şi conformitate, precum şi în oferte de preţ de la furnizori pentru oţel beton şi indicatoare de circulaţie, lipsuri care aveau corespondent în cerinţele minime de calificare din documentaţia de atribuire a procedurii de achiziţie publică derulată.

Din acest punct de vedere este de observat că în fişa de date a achiziţiei publicată în SEAP de reclamantă în calitate de autoritate contractantă la derularea procedurii de achiziţie publică menţionată mai sus, s-a solicitat la capitolul IV.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul referitor la Asigurarea calităţii materialelor utilizate că "Se vor prezenta specificaţiile tehnice, certificate de conformitate şi furnizorii pentru produsele utilizate la execuţia lucrărilor, conform proiectului şi normelor în vigoare. Se vor prezenta certificate sau alte documente emise de organisme, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante. În orice caz, pentru materialele şi utilajele de montaj folosite în execuţia lucrării se vor prezenta:

- agremente tehnice şi certificate de conformitate;

- oferte de preţ de la producători sau furnizori autorizaţi;

- materialele şi utilajele ofertate trebuie să fie produse în unităţi cu sistemul de asigurare a calităţii ISO 9001 implementat;

- avizul sanitar pentru materialele utilizate la reţeaua de apă potabilă."

Pentru verificarea existenţei şi imputabilităţii neregulii se impune, aşa cum susţine şi reclamanta, verificarea motivelor care au dus la declararea ca neconforme a ofertelor depuse în procedura de achiziţie derulată, respectiv dacă aceste oferte nu au trecut de procedura de verificare a admisibilităţii lor pentru aceleaşi motive cu cele pe care se susţine că nu au fost îndeplinite de S.C. A. S.R.L., pentru că din acest punct de vedere se poate verifica încălcarea de către reclamantă a principiului tratamentului egal al participanţilor la procedura de achiziţie publică derulată pentru implementarea proiectului menţionat.

Sub acest din ultim aspect, este de precizat că nu s-a contestat că S.C. A. S.R.L. nu depusese în cadrul ofertei sale certificate de calitate şi conformitate, precum şi în oferte de preţ de la furnizori pentru oţel beton şi indicatoare de circulaţie, aceste lipsuri fiind complinite în timpul judecării prezentei cauze, şi nici nu i s-au solicitat complinirea acestor lipsuri pe cale de clarificări în procedura de evaluare a ofertelor, oferta acesteia fiind declarată conformă cu cerinţele Documentaţiei de atribuire.

Ofertele depuse de S.C. Întreprindere Montaj Instalaţii S.A., Asocierea S.C. E. S.R.L. - S.C. Vicexpert S.R.L., S.C. B. S.A., Asocierea S.C. C. S.R.L. - S.C. BMT Construct S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. au fost declarate ca neconforme pentru o multitudine de lipsuri ale acestora, contrar celor solicitate sub această sancţiune prin documentaţia de atribuire. Aşa cum susţine şi pârâta, neîndeplinirea cerinţei de prezentare pentru materialele şi utilajele de montaj folosite în execuţia lucrării de agremente tehnice şi certificate de conformitate, precum şi oferte de preţ de la producători sau furnizori autorizaţi, reprezintă o cerinţă de calificare.

Însă, la majoritatea ofertelor analizate mai sus neîndeplinirea acestor cerinţe s-a cumulat cu alte neregularităţi ale ofertelor care fiecare în parte era de natură a atrage neconformitatea sau inacceptabilitatea ofertei, pe când la S.C. A. S.R.L. neregularităţile reţinute au fost în exclusivitate cele legate de neprezentarea certificatelor de conformitate şi a ofertelor de preţ pentru oţel beton şi indicatoare de circulaţie.

Pârâta a reproşat reclamantei încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006; or, în cauză, se susţine că oferta S.C. A. S.R.L. nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire care ar constitui un motiv de declarare ca inacceptabilă a ofertei conform art. 36 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, însă în mod cert nu un motiv de neconformitate, fiind în măsură a concluziona că nu se poate imputa reclamantei nerespectarea încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, instanţa nefiind în măsură a suplini o neregularitate cu alta spre justificarea existenţei neregulii imputate.

S-a considerat că în cauză nu sunt întrunite elementele neregulii aşa cum sunt definite în O.G. nr. 66/2011 şi art. 16 - Neregularităţi din ANEXA I - PREVEDERI GENERALE la contractul de finanţare încheiat între părţi, aşa încât actele administrative ce o consacră se impun a fi anulate.

De asemenea, măsura rezilierii contractului de finanţare şi recuperarea integrală a ajutorului financiar nerambursabil prin actele administrative contestate nu răspunde nici existenţelor principiului proporţionalităţii, în raport de art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Luând în considerare că pretinsa neregularitate reproşată ca neregulă este minoră, că în fond nu se poate reproşa reclamantei în calitate de autoritate contractantă decât omisiunea de a observa aceste lipsuri în înscrisurile doveditoare cu privire la cerinţele de calificare ale S.C. A. S.R.L., că o diligenţă mai sporită în acest sens nu ducea decât la completarea acestor lipsuri şi validarea ofertei acestui competitor în procedura de achiziţie, cu acelaşi deznodământ, că celelalte oferte nu suportau în mod vădit exigenţele admisibilităţii lor, că scopul procedurii de achiziţie publică şi a proiectului finanţat de pârâtă a fost atins prin finalizarea contractului de lucrări achiziţionat, Curtea a considerat că măsurile administrative adoptate prin procesul-verbal contestat şi validate prin decizia de soluţionare a contestaţiei nu sunt adecvate, necesare şi corespunzătoare.

2. Analiza motivelor de casare

Ţinută fiind să se pronunţe prioritar cu privire la excepţia nulităţii recursului, potrivit art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte reţine că aceasta este neîntemeiată, întrucât în cuprinsul declaraţiei de recurs sunt prezentate suficiente argumente care să facă posibilă exercitarea controlului judiciar, fiind satisfăcute exigenţele art. 486 raportat la art. 488 C. proc. civ.. Această concluzie se impune întrucât în motivarea căii de atac declarate sunt indicate atât textele de lege pretins a fi încălcate de hotărârea atacată, cât şi argumentele pentru care se susţine nelegalitatea sentinţei.

Procedând la soluţionarea recursului, în raport de motivele de casare indicate în declaraţia de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

1. Prima critica are în vedere aprecierea greşită a instanţei de judecată, în sensul că în cauză nu s-a produs o neregulă, fiind reţinută, în acest sens, încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu este întemeiată critica privind aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 36 alin. (2) pct. 2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: "oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini".

Autoritatea contractantă a organizat procedura licitaţiei deschise pentru atribuirea contractului de lucrări, criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Societatea declarată câştigătoare a fost de S.C. A. S.R.L. cu o ofertă de 1.255.474,36 RON, iar oferta de la poziţia a doua a fost de 7.050.641 RON fără TVA.

Este real şi necontestat faptul că societatea câştigătoare nu a depus certificate de calitate şi conformitate, precum şi ofertele de preţ de la furnizori în cadrul procedurii de achiziţie, aceste lipsuri fiind complinite în timpul judecăţii.

În aceste condiţii - relativ la această omisiune - Înalta Curte apreciază că această conduită a ofertantului câştigător nu este de natură a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire sau o eventuală modificare în clasamentul ofertelor.

De altfel, după cum a reţinut şi instanţa de fond, neconformitatea celorlalte oferte a fost atrasă de neîndeplinirea aceloraşi cerinţe cumulate însă cu alte neregularităţi care fiecare în parte era de natură a atrage neconformitatea.

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond a apreciat că oferta în cauză nu poate fi considerată că nu satisface cerinţele caietului de sarcini întrucât omisiunile reţinute nu conduc la o modificare a preţului care să influenţeze clasamentul ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire, în condiţiile în care S.C. A. S.R.L. avea singura ofertă conformă.

Dincolo de aceste aspecte, chiar în situaţia în care s-ar reţine această abatere minimă în sarcina ofertantului, valoarea acesteia ar fi nesemnificativă, nefiind aptă să conducă/să creeze vreun prejudiciu.

În ceea ce priveşte pretinsa încălcare a prevederilor art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabilesc că: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: a) dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme"; este de observat că măsura anulării putea fi dispusă de către autoritatea contractantă doar în ipoteza în care oferta declarată câştigătoare ar fi fost neconformă, ipoteză care nu este realizată în cauză, potrivit celor precedente.

2. A doua critică formulată în cuprinsul declaraţiei de recurs, are în vedere greşita apreciere a instanţei de fond cu privire la aplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporţionalităţii este definit ca reprezentând "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Faţă de aceste aspecte şi situaţia de fapt reţinută nu se justifică în niciun fel sancţionarea reclamantei în raport de principiul proporţionalităţii, astfel cum acesta este definit mai sus.

De altfel, după cum s-a statuat, principiul proporţionalităţii impune ca măsurile adoptate de instituţii să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea C.J.U.E. în cauza National Farmers’ Union şi alţii [1998], C-157/96, punctul 60).

În aceeaşi măsură, şi în prezenta cauză, după cum a reţinut instanţa de fond, nu se impune luarea celei mai severe măsuri, aşa cum a procedat recurenta prin rezoluţiunea contractului şi restituirea în întregime a sumelor.

În consecinţă, în mod corect au fost anulate actele administrative contestate în cauză, nefiind dovedită o neregulă semnificativă şi cu impact financiar asupra achiziţiei.

Având în vedere şi dispoziţiile art. 453 alin. (1) C. proc. civ., întrucât recurenta este căzută în pretenţii, fiind, aşadar, în culpă procesuală Înalta Curte va obliga această parte la plata către intimată a cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze, în cuantum de 4.022,59 RON, aşa cum au fost justificate, potrivit art. 452 C. proc. civ.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, păstrând ca legală şi temeinică hotărârea atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimata - reclamantă.

Respinge recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 232/2016 din 11 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta-pârâtă la plata sumei de 4022,59 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, în favoarea intimatei-reclamante.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 08 noiembrie 2019.