Municipality prevails: restitution notice annulled as contract assignment pre-dated statutory ban.

Şedinţa publică din data de 07 noiembrie 2019

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 30 iunie 2016 sub nr. x/2016, reclamanta Fundu Moldovei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat contestaţie împotriva Notificării de restituire a sumei de 803.452,64 RON, încheiată la data de 09.03.2016, sub nr. x privind proiectul "Refacere poduri şi podeţe pe pârâul Colacu, sat Colacu, com. Fundu Moldovei, Jud. Suceava" şi a adresei/Deciziei nr. 39827/06.05.2016 de soluţionare administrativă a acestei contestaţii, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună: admiterea contestaţiei, anularea adresei/Deciziei nr. 39327/06.05.2016 si a Notificării de restituire a sumei de 803,452,64 RON, încheiată la data de 09.03.2016, sub nr. x şi exonerarea de la plata tuturor sumelor stabilite prin actele contestate.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 201 din 6 septembrie 2016, Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta Comuna Fundu Moldovei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 201 din 6 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Comuna Fundu Moldovei solicitând admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate.

În drept, recurenta-reclamantă Comuna Fundu Moldovei a dezvoltat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., deşi prin cererea de recurs a indicat ca temei de drept motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În susţinerea cererii de recurs a arătat că, în urma încheierii contractului de cesiune a drepturilor şi obligaţiilor ce decurg din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, dintre Asocierea S.C. A. S.A./S.C. B. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L., din data de 28.09.2011, calitatea de contractant a preluat-o S.C. C. S.A.

Mai mult, înlocuirea cu un terţ, a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achizitie publică, se poate realiza cu titlu de excepţie, doar în cazul reorganizării contractantului principal sau schimbarea acţionariatului acestuia, situaţie de excepţie existentă în speţa de faţă.

Astfel, S.C. C. S.R.L., care a preluat calitatea de contractant, era în procedură de reorganizare judiciară, fiind dispusă deschiderea procedurii de insolvenţă, la termenul din data de 09.09.2014.

De asemenea, arată că Hotărârea CJUE nr. C-454 a precizat că, în general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise iniţial contractul cu unul nou, trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esenţiale ale contractului de achiziţii publice respectiv, cu excepţia situaţiei în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului iniţial, spre exemplu, ca o subcontractare. Or, în speţă, în carul contractului iniţial a fost prevăzută posibilitatea cesiunii contractului.

În continuare, recurenta învederează că, pentru realizarea obiectivului "Refacere poduri şi podeţe drum comunal Colacu, comuna Fundu Moldovei, judeţul Suceava", a încheiat contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, executant fiind Asocierea S.C. A. S.A./S.C. B. S.R.L.

Prin actele adiţionale nr. x/24.09.2009 şi y/23.09.2010 a fost prelungită durata de executare a contractului iar prin actul adiţional nr. x/06.04.2011, contractul adiţional a fost modificat, în sensul că toate drepturile şi obligaţiile executantului iniţial au fost cesionate irevocabil şi necondiţionat de S.C. C. S.R.L., comuna Fundu Moldovei fiind beneficiara prevederilor O.U.G. nr. 28/2013.

După încheierea contractului de finanţare, în baza contractului de cesiune de contract din 06.10.2014, S.C. C. S.R.L., fiind în insolvenţă, a cesionat drepturile şi obligaţiile rezultate, din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009 către S.C. D. S.R.L.

Contrar argumentelor primei instanţe, până la modificarea şi completarea O.U.G. nr. 34/2006 prin Legea nr. 279/2011, interdicţia unei cesiuni nu era prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă întreaga motivare a instanţei are în vedere modificarea legislativă intervenită în data de 12 decembrie 2011, însă sancţiunea este aplicată şi pentru perioada anterioară acestei interdicţii, când reglementarea C. civ. în materia cesiunii nu avea alte situaţii anume exceptate de lege.

Or, în temeiul cesiunii au fost emise şi decontate nu număr de 4 facturi, în valoare totală de 460.632,69 RON.

În consecinţă, a solicitat admiterea recursului şi pe fond, admiterea acţiunii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consecinţa menţinerii sentinţei recurate ca temeinică şi legală.

A arătat că nu a fost menţionată prin cererea de chemare în judecată susţinerea că a preluat calitatea de contractant S.C. C. S.R.L.

În combaterea motivelor de recurs, a susţinut că, înlocuirea cu un terţ a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziţie publică se consideră o modificare a unei clauze esenţiale a contractului de achiziţie publică şi se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziţie publică iar faptul că în contractul de lucrări s-a inserat o clauză care permite cesiunea nu înseamnă în mod automat că acest demers este legal.

Prin art. 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, introdus prin Legea nr. 279/2011, s-a prevăzut că într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţal.

Nu este de acord cu susţinerea recurentei cu privire la faptul că cesiunea contractului a fost efectuată sub imperiul noului C. civ. care permitea cesiunea de contract, întrucât legiuitorul a prevăzut, de principiu, posibilitatea cesiunii în cazul tuturor contractelor, cu excepţia interdicţiilor prevăzute de lege, una dintre acestea fiind chiar dispoziţiile art. 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens sunt şi prevederile din Manualul operaţional vol. I publicat în anul 2009 întocmit de ANRMAP.

În consecinţă, a solicitat respingerea recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este întemeiat pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., şi urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel, se reţine că, în vederea realizării obiectivului Refacere poduri şi podeţe drum comunal Colacu, comuna Fundu Moldovei, judeţul Suceava", recurenta-reclamantă a încheiat, în baza O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, executant fiind Asocierea S.C. A. S.A. şi S.C. B. S.R.L.

Prin actele adiţionale nr. x/24.09.2009 şi nr. y/23.09.2010 a fost prelungită durata de executare a contractului iar prin actul adiţional nr. x/19.10.2011, contractul iniţial a fost modificat, în sensul că toate drepturile şi obligaţiile executantului iniţial au fost cesionate irevocabil şi necondiţionat către S.C. C. S.R.L.

Recurenta-reclamantă a beneficiat de prevederile O.U.G. nr. 28/2013 pentru aprobarea Programului naţional de dezvoltare locală şi, în consecinţă, obiectivul de investiţii a fost inclus la finanţare, fiind încheiat contractul nr. x/25.03.2014.

După încheierea contractului de finanţare, în baza contractului de cesiune autentificat sub nr. x/06.10.2014, C. S.R.L. a cesionat drepturile şi obligaţiile rezultate din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, către S.C. D. S.R.L.

Apreciind că recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, intimatul a emis Notificarea nr. x/09.03.2016, prin care a solicitat restituirea sumei de 803.452,64 RON.

Prin adresa nr. x/06.05.2016, a fost respinsă contestaţia administrativă.

În opinia Înaltei Curţi, prima instanţă a aplicat în mod greşit prevederile legale incidente speţei.

În primul rând, se constată că, la punctul 22 din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009 intitulat "Amendamente", s-a stipulat că "părţile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adiţional, numai în cazul apariţiei unor circumstanţe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora şi care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului" (22.1 alin. (1).

De asemenea, la alin. (2) din aceeaşi clauză s-a stabilit că "părţile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adiţional, şi în cazul în care achizitorul nu poate din motive obiective să asigure finanţarea investiţiei".

Prin contractul de cesiune încheiat la data de 28.09.2011, contractantul iniţial, Asocierea S.C. A. S.A. şi S.C. B. S.R.L. a cesionat către S.C. C. S.R.L., drepturile şi obligaţiile ce decurg din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009 încheiat cu Primăria Fundu Moldovei.

În acest context, a fost încheiat, la data de 19.10.2011, actul adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, prin care părţile au convenit să modifice şi să completeze, în conformitate cu art. 21.2 al contractului de execuţie de lucrări, următoarele clauze contractuale: "având în vedere contractul de cesiune din data de 28.09.2011, autentificat sub nr. x/22.11.2011, intervenit între executantul iniţial (cedent) al contractului mai sus menţionat şi S.C. C. S.R.L., în calitate de cesionar care preia în mod irevocabil şi necondiţionat toate drepturile şi obligaţiile stipulate în contractul de lucrări nr. x din 06.08.2009".

În cuprinsul actului contestat, intimatul s-a raportat, ca şi temei de drept, la prevederile art. 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006 care dispune că:"Într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial".

Or, articolul nr. 204 indice 1 a fost introdus în O.U.G. nr. 34/2006 prin pct. 24 al articolului unic din Legea nr. 279/2011, act normativ publicat în Monitorul Oficial nr. 872/09.12.2011, deci ulterior încheierii primului contractul de cesiune din 28.09.2011.

Până la momentul completării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cu art. 104 indice 1, nu era interzisă în mod expres cesiunea unui contract de achiziţie publică.

Noul C. civ. a intrat în vigoare la data de 01 octombrie 2011 iar, potrivit prevederilor art. 1315, "O parte poate să îşi substituie un terţ în raporturile născute dintr-un contract numai dacă prestaţiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta".

Alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede că "Sunt exceptate cazurile anume prevăzute de lege".

La data încheierii actului adiţional nr. x/19.10.2011, nicio dispoziţie din O.U.G. nr. 34/2006 (cadrul legal general în materia contractelor de achiziţie publică) nu interzicea cesiunea drepturilor şi obligaţiilor decurgând dintr-un contract de achiziţie. Deci nu suntem în ipoteza prevăzută de art. 1315 alin. (2) din Noul C. civ. care prevede că excepţia de la regula cesiunii trebuie să fie expres prevăzută de lege iar excepţiile sunt de strictă interpretare.

Din cuprinsul motivării sentinţei recurate se observă că instanţa de fond a reţinut data încheierii actului adiţional nr. x ca fiind 06.04.2011, acesta fiind probabil motivul pentru care nu a făcut aplicarea dispoziţiilor din Noul C. civ. cu privire la primul contract de cesiune.

Or, instanţa de fond nu a observat că, la finalul actului adiţional nr. x, părţile contractante au menţionat că "Prezentul act adiţional s-a încheiat în data de 19.10.2011", menţiunea datei din preambulul actului - 06.04.2011- fiind, în mod evident, o eroare materială. Că este aşa o demonstrează chiar prevederile din actul adiţional din care rezultă că modificarea contractului de lucrări a intervenit în baza contractului de cesiune din data de 28.09.2011, autentificat sub nr. x/22.11.2011 astfel că era imposibil să fie încheiat actul adiţional la data de 06.04.2011, anterior contractului de cesiune din 28.09.2011.

Contractul de cesiune din data de 06.10.2014 este subsecvent primul contract de cesiune, care a fost încheiat cu respectarea prevederilor legale incidente. Trebuie avut în vedere faptul că al doilea contract de cesiune prin care cedent este S.C. C. S.R.L. a intervenit datorită faptului că această societate s-a aflat în procedură de reorganizare judiciară ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2014 al Tribunalului Suceava la data de 17.06.2014 iar la termenul de judecată din data de 09.09.2014 s-a dispus deschiderea procedurii de insolvenţă a debitoarei S.C. C. S.R.L.

În aceste condiţii, al doilea contract de cesiune a fost încheiat cu respectarea prevederilor punctului nr. 22 din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, care a fost redat mai-sus, clauză ce permite modificarea clauzelor contractului, prin act adiţional, în cazul apariţiei unor circumstanţe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora şi care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

A fost respectată, de asemenea, şi clauza inserată la alin. (2) prin care s-a stabilit posibilitatea modificării clauzelor contractului, prin act adiţional, şi în cazul în care achizitorul nu poate din motive obiective să asigure finanţarea investiţiei.

Este evident că nu era posibilă continuarea executării contractului cu o societate aflată în procedura de insolvenţă iar intimatul nu a constatat nicio neregulă referitoare la clauzele din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009 astfel că nu se pot reţine afirmaţiile acestuia potrivit cărora contractul de lucrări nu ar fi fost legal încheiat, întrucât restituirea sumelor ce fac obiectul contractului de finanţare nu s-a dispus ca urmare a unor nereguli constate în legătură cu contractul de execuţie de lucrări, iar contractul de finanţare a fost încheiat în anul 2014, moment la care intimatul avea obligaţia să lectureze contractul şi să sesizeze eventuale nereguli.

Mai mult, chiar şi prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond, intimatul a recunoscut faptul că "singurele excepţii sunt (...) cazul reorganizării cocontractantului iniţial"- fila x a întâmpinării.

Aceste aspecte de fapt şi de drept au fost invocate de către recurenta-reclamantă, atât prin acţiunea introductivă cât şi prin răspunsul la întâmpinare, iar faptul că răspunsul la întâmpinare, care cuprindea noi susţineri faţă de cererea de chemare în judecată, nu a fost comunicat şi pârâtului este culpa procedurală a instanţei de fond.

Recurenta-reclamantă a invocat şi Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza nr. C-454, care are aplicabilitate şi în speţa pendinte, Hotărâre prin care s-a statuat că "(...)în general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise iniţial contractul, cu unul nou, trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esenţiale ale contractului de achiziţie publică respectiv, cu excepţia situaţiei în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului iniţial (...)".

Astfel cum s-a arătat mai-sus, în contractul iniţial a fost prevăzută posibilitatea modificării clauzelor contractuale în anumite condiţii, care au fost respectate de către recurenta-reclamantă.

Manualul operaţional întocmit de ANRMAP nu are valoare de act normativ, ci conţine opinii cu rol orientativ care nu au caracter obligatoriu.

Faţă de considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de reclamantă, se va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, se va admite acţiunea.

Se va anula Notificarea de restituire a sumei nr. x/09.03.2016 şi Decizia nr. 39827/06.05.2016 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Comuna Fundu Moldovei prin Primar împotriva sentinţei nr. 201 din 6 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa şi rejudecând cauza:

Admite acţiunea.

Anulează Notificarea de restituire a sumei nr. x/09.03.2016 şi Decizia nr. 39827/06.05.2016 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 07 noiembrie 2019.