EU-funded project financial correction upheld; appeal dismissed as unfounded

Şedinţa publică din data de 7 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sinaia, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat anularea Deciziei nr. 305 din 20.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către UAT Sinaia, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 privind Contractul de finanţare nr. x/23.12.2011, proiect cod SMIS 7607, cu denumirea "Reabilitarea infrastructurii publice urbane oraş Sinaia Via Sinaia Design - verde - deschis".

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 137 din 20 iunie 2017, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ ORAŞUL SINAIA în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 137 din 20 iunie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sinaia a declarat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, admiterea acţiunii cu consecinţa anulării actelor administrative atacate.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esenţă, următoarele:

În ceea ce priveşte prima abatere reţinută, potrivit căreia ofertanţii trebuia să facă dovada de atestare ANRE tip B, Unităţii Administrativ Teritorială Oraşul Sinaia i s-a mai aplicat o corecţie financiară de 2% din valoarea contractului de lucrări nr. x/3.10.2012 pentru aceleaşi motive de fapt şi de drept reţinute în cuprinsul actelor administrative atacate.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, în condiţiile în care corecţia stabilită prin Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2014 a fost suportată de la bugetul de stat, a fost de natură să conducă la concluzia că recurenta nu avea posibilitatea să conteste acest act administrativ, întrucât nu era îndeplinită condiţia interesului.

Or, în condiţiile în care debitul stabilit prin Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost suportat de la bugetul de stat, în temeiul prevederilor O.G. nr. 14/2013, recurenta nu mai putea justifica un interes personal, născut şi actual pentru a contesta actul administrativ incident.

În ceea ce priveşte cerinţa ca ofertanţii să facă dovada de atestare ANRE tip B, luând în considerare obiectul contractului de achiziţie supus verificării, inserarea unei astfel de cerinţe de calificare era mai mult decât necesară, fără a se putea considera restrictivă, din moment ce, potrivit art. 4 lit. b) din acelaşi regulament, actul normativ se aplică operatorului economic, persoană juridică, română sau străină.

În ceea ce priveşte cea de a doua abatere reţinută în cuprinsul actelor administrative contestate, respectiv depunerea unei declaraţii privind asigurările, contrar celor reţinute de instanţa de fond, prezentarea asigurării nu a reprezentat o cerinţă de calificare, ci o cerinţă privind derularea contractului, astfel că, în cauză, nu sunt îndeplinite condiţiile din H.G. nr. 519/2014 pentru a fi în prezenţa unei abateri de la legislaţia în domeniul achiziţiilor care sancţionează fapta unei autorităţi contractante de a restricţiona participarea la procedura de atribuire.

În opinia recurentei nu trebuie omis nici faptul că, nici în legislaţia privind achiziţiile publice, nici în cea aferentă activităţii de construcţii nu au existat restricţii privind solicitarea unei răspunderi de asigurare a riscului profesional, aspect pentru care în mod eronat a reţinut instanţa de fond că solicitarea unei declaraţii pe proprie răspundere în sensul asigurării pentru răspundere profesională, ar fi putut fi considerată restrictivă.

Considerentele instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor de recurs formulate, a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios cu o cerere de chemare în judecată care vizează anularea Deciziei nr. 305 din 20.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către UAT Sinaia, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 privind Contractul de finanţare nr. x/23.12.2011, proiect cod SMIS 7607, cu denumirea "Reabilitarea infrastructurii publice urbane oraş Sinaia Via Sinaia Design - verde - deschis".

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.07.2016, emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, pentru proiectul cod SMIS 7607, referitor la contractul de finanţare nr. x/23.12.2011, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/03.10.2012, încheiat între UAT Sinaia şi Asocierea dintre S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L, S.C. C. S.A., conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, valoarea creanţei bugetare stabilite fiind în cuantum de 3.979.008,80 RON.

S-a reţinut ca fiind discriminatorii cerinţele recurentei-reclamante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experţii menţionaţi să fie atestaţi ANRE, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente. întrucât acestea defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

De asemenea, s-a reţinut că solicitarea ca ofertanţii să prezinte asigurare de răspundere civilă este restrictivă, deoarece răspunderea de asigurare a riscului profesional nu este obligatorie pentru activitatea de construcţii.

Aşadar, nu a fost respectat principiul proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime; totodată, nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Astfel, au fost încălcate atât prevederile legislaţiei naţionale în materie, respectiv, art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 177 alin. (1) şi alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, cât şi încălcarea prevederilor comunitare în materie, respectiv, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

În ceea ce priveşte prima neregulă, privind deţinerea atestatului ANRE tip B, instanţa de fond a constatat, în mod corect, faptul că, nu mai poate fi analizată, întrucât a fost constatată anterior prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2014, în considerarea faptului că cea din ultimă notă nu a fost contestată de parte, împrejurare faţă de care beneficiază de prezumţia de legalitate, implicând autenticitate şi veridicitate.

În ceeea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că sumele constituind creanţă bugetară stabilite prin Nota de constatare nr. x/28.11.2014 au fost achitate de la bugetul de stat, conform O.G. nr. 14/2013, aspect ce a împiedicat-o să conteste actul administrativ, întrucât prin plata debitului nu ar mai fi îndeplinită condiţia interesului, nu pot fi reţinute.

Dreptul de a contesta nota de constatare, în procedură administrativă prealabilă acţiunii în contencios administrativ, este prevăzut prin art. 34 alin. (3) şi art. 46 şi următoarele din O.U.G. nr. 66/2011, acest drept nefiind condiţionat de incidenţa sau nu a dispoziţiilor O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice.

Aşa cum în mod corect s-a reţinut, faptul că, la un moment dat, recurenta-reclamantă a făcut demersuri pentru a beneficia de prevederile O.G. nr. 14/2014 nu exclude posibilitatea contestării actului administrativ.

Totodată, recurenta-reclamantă susţine, în mod eronat că, prin Nota de constatare nr. C5N 64860/12.07.2016 s-a aplicat efectiv o corecţie financiară de 8%, având în vedere că, potrivit acestui act administrativ, corecţia financiară stabilită este de 10% din valoarea contractului verificat, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea l, lit. A), punctul 9, luându-se în considerare că, potrivit Raportului de Audit 2015/RO/REGIO/C2/1505, solicitarea ca cerinţe de calificare tip RTE atât pentru ofertant, cât şi pentru experţii ceruţi în faza de calificare, constituie o circumstanţă agravantă pentru care se aplică o corecţie de 10%.

În acord cu soluţia pronunţată de instanţa de fond, măsura luată constă în corecţia financiară de 10%, iar faptul că, prin nota de constatare, s-a reţinut deducerea creanţei bugetare stabilite prin corecţia financiară de 2% aplicată anterior nu echivalează cu aplicarea unei corecţii de 8%, ci cu faptul că beneficiarului i s-a stabilit la plată doar diferenţa, luându-se în calcul plata deja reţinută.

În continuare, recurenta-reclamantă precizează că nu a înţeles în concret unul dintre temeiurile actelor administrative contestate şi anume faptul că abaterea de la legislaţia care guvernează achiziţiile publice a constat în impunerea unor cerinţe minime de calificare fără a preciza că operatorii economici au posibilitatea de a face dovada îndeplinirii acestora prin documente echivalente, restricţionând astfel accesul potenţialilor operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

Or, abaterea nu vizează faptul că s-au solicitat anumite atestări/certificări, ci faptul că recurenta-reclamantă nu a prevăzut că operatorii economici pot produce dovezi ale unor atestări/certificări echivalente, astfel cum prevede art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, luând în considerare şi faptul că, potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire ta modul de aplicare a procedurii de atribuire".

În ceea ce priveşte criticile recurentei-reclamante referitoare la solicitarea ca ofertanţii să prezinte asigurare de răspundere civilă, cerinţa de calificare fiind excesivă şi restrictivă, se reţin următoarele.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că, solicitarea declaraţiei este o cerinţă de calificare şi nu o cerinţă privind derularea contractului, întrucât a fost solicitată prin fişa de date a achiziţiei, la capitolul condiţii de participare.

În ceea ce priveşte critica referitoare la verificarea achiziţiei publice de ANRMAP sau UCVAP, aceasta este nefondată în considerarea următoarelor argumente.

În cauza de faţă, sunt incidente dispoziţiile art. 324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale (aplicabil la momentul derulării achiziţiei publice), potrivit cărora "în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi OCVAP potrivit dispoziţiilor art. 32 2 şi art. 32 3 .

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sinaia, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sinaia împotriva sentinţei nr. 137 din 20 iunie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 noiembrie 2019.