1,228,459.74 RON financial correction upheld for supplemental works awarded without procurement competition.

Şedinţa publică din data de 7 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 9 ianuarie 2017, reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Mare în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management P.O.R., a solicitat în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 312 din data de 23.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. de înregistrare x/01.08.2016, în subsidiar anularea în parte a Deciziei nr. 312 din data de 23.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. de înregistrare x/01.08.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 25% din valoarea Actului Adiţional nr. 3/2101/22.12.2014 şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 233 din 23 iunie 2017, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Mare în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management P.O.R.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 233 din 23 iunie 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare a declarat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecare admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

În opinia recurentei, nelegalitatea celor reţinute de instanţa de fond, constă în faptul că s-au aplicat cu prioritate prevederile Instrucţiunii AM POR nr. 92/31.08.2012 faţă de prevederile Normelor metodologice privind conţinutul-cadru de organizare a licitaţiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare şi decontare a execuţiei lucrărilor, aprobate prin Ordinul Ministerului Finanţelor nr. 784/1998.

Precizează recurenta faptul că Normele metodologice privind conţinutul-cadru de organizare a licitaţiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare şi decontare a execuţiei lucrărilor, au fost aprobate prin Ordinul Ministerului Finanţelor nr. 784/1998, act normativ publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 230 bis din 24 iunie 1998, pe când Instrucţiunea AM POR nr. 92/31.08.2012 nu este un act normativ, nu a fost publicat în Monitorul Oficial, nu conţine norme imperative, nu reprezintă o clauză contractuală (nefăcându-se trimitere la această instrucţiune nici prin contractul de finanţare şi nici prin actele adiţionale ulterioare).

Recurenta mai susţine că potrivit Ordinul Ministerului Finanţelor nr. 784/1998:

"Pentru cantităţile de lucrări rezultate în plus sau în minus faţă de devizele - ofertă contractate se întocmesc note de comandă suplimentare, după caz, note de renunţare, confirmate de proiectant, utilizându-se preţurile unitare din devizele contractate [...]. Compensarea valorică a notelor de comandă suplimentare cu notele de renunţare trebuie să se încadreze în valoarea devizului general aprobat, nefiind admisă introducerea de obiecte noi."

Prin urmare, precizează recurenta că, în contextul în care proiectul se modifică în sensul că, "într-o parte nu mai sunt necesare anumite materiale, pentru această altă parte a proiectului exista cantităţi suplimentare care nu au fost prevăzute iniţial", dispoziţiile legale în vigoare permit compensarea valorică a notelor de comandă suplimentare cu notele de renunţare, sub condiţia ca în urma compensării valorice a notelor de comandă suplimentare cu notele de renunţare, suma rezultată să se încadreze în valoarea devizului general aprobat.

Recurenta mai consideră că instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu aplicarea greşită a normelor de drept material, având în vedere că prin actul adiţional nr. x la contractul de finanţare s-a convenit ca toate cheltuielile, aferente notei de comandă suplimentară, să fie introduse la cap. 4.1 Construcţii şi instalaţii şi nicidecum la cap. 6 diverse şi neprevăzute.

În acest sens, precizează recurenta că o eventuală solicitare de decontare a cheltuielilor aferente notei de comandă suplimentară, pe de o parte, ar fi contravenit contractului de finanţare astfel cum a fost modificat prin actul adiţional nr. x, iar pe de altă parte, se pot deconta cheltuieli diverse şi neprevăzute numai în ipoteza în care prin documentaţia de atribuire s-ar fi prevăzut şi ofertat aceste cheltuieli respectiv s-ar fi definit clauzele de variaţie, limitele si natura posibilelor modificări/suplimentări precum şi condiţiile în care se poate recurge la ele.

În speţa de faţă, subliniază recurenta că, procedura de "cerere de ofertă" a fost iniţiată prin publicarea în S.E.A.P. a invitaţiei de participare nr. x în data de 26.09.2012, dată la care dispoziţiile art. 28 alin. (7) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 29 alin. (21) din O.U.G. nr. 34/2006 nu erau în vigoare şi, implicit, nu avea cum să prevadă cheltuielile diverse şi neprevăzute în documentaţia de atribuire.

Raportat la toate aceste aspecte rezultă că beneficiarul nu ar fi putut deconta cheltuieli cu lucrările incidente pe parcursul derulării contractului, din cadrul liniei bugetare de diverse şi neprevăzute, acestea nefiind ofertate de antreprenor.

Concluzionează recurenta că instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu aplicarea greşită a normelor de drept material, având în vedere situaţia sancţionării beneficiarului cu corecţie financiară, context în care activitatea de verificare, constatare şi sancţionarea neregulilor este guvernată de prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, sancţionarea beneficiarului cu corecţie financiară, se face în situaţiile limitativ prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar ratele aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, sunt stabilite prin Hotărârea nr. 519/2014.

Conchide recurenta că instanţa de fond, în mod nelegal nu a făcut aplicabilitatea dispoziţiilor prevăzute de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea si de implicaţiile financiare ale acesteia."

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare pârâtul - intimat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind în esenţă că hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că între intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, prin Agenţia de Dezvoltare Regională Nord-Vest, în calitate de finanţator, şi recurenta - reclamantă U.A.T. Municipiul Baia Mare, în calitate de beneficiar, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/29.08.2011, având drept scop implementarea proiectului investiţional identificat prin cod SMIS 18183, cu denumirea "Dezvoltarea eco-reţelei urbane şi a infrastructurii de agrement în cartierul Vasile Alecsandri". În urma unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza aspectelor expuse în sesizarea intitulată Suspiciune de neregulă, semnalată de ADR Nord Vest cu adresa nr. x/02.02.2016, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/01.08.2016, prin care s-a aplicat o corecţie financiară în cuantum de 1.228.459,74 RON + 294.830,32 RON TVA, respectiv 100% reprezentând valoarea lucrărilor atribuite fără procedură aferente Actului adiţional nr. x/22.12.2014 modificate prin Actul adiţional nr. x/12.10.2015.

Recurenta U.A.T. Municipiul Baia Mare a formulat contestaţie administrativă împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, care a fost respinsă prin Decizia nr. 312 din data de 23.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei.

Astfel, recurenta a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere de chemare în judecată, prin care a solicitat anularea ambelor acte.

În cauza de faţă, ceea ce a generat prezentul litigiu este determinat de faptul că prin actul adiţional nr. x/22.12.2014 s-a modificat obiectul contractului prin adăugarea de lucrări suplimentare constând în 5 locuri de joacă şi gazonarea a 135.000 mp zonă verde pe aliniamente stradale şi spaţii dintre blocuri, renunţându-se în schimb la execuţia altor lucrări, justificate prin schimbările din teren, atât referitoare la vegetaţia existentă cât şi la construcţiile realizate de către locatari. Urmare a acestor schimbări a fost necesară revizuirea proiectul tehnic.

Apoi, prin actul adiţional nr. x/12.10.2015 s-a modificat art. 1.6 după cum urmează: preţul convenit pentru îndeplinirea contractului, respectiv preţul lucrărilor executate plătibil executantului de către achizitor conform graficului de plăţi, este de 4.083.723,36 RON fără TVA, la care se adaugă TVA în valoare de 980.093,61 RON; modificarea preţului contractului a survenit ca urmare a măsurătorilor finale aferente execuţiei de lucrări, conform dispoziţiei de şantier din mai 2015 şi ca urmare a modificărilor cotelor de recapitulaţie conform modificărilor legislative.

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare s-a reţinut că procentul aferent lucrărilor suplimentare depăşeşte 20% din valoarea iniţială a contractului, astfel că atribuirea trebuia făcută doar în baza unei proceduri competitive.

Cât priveşte susţinerile recurentei, acestea sunt neîntemeiate, având în vedere următoarele aspecte.

Recurenta susţine că respectiva constatare încalcă principiul forţei obligatorii contractului.

Invocă aplicarea art. 1270 alin. (1) din C. civ. şi susţine că reprezintă o veritabilă încălcare a principiului forţei obligatorii a contractului, invocarea drept motiv pentru a declara sume neeligibile un eveniment anterior încheierii actului adiţional nr. x la contractul de finanţare nr. x/29.08.2011, despre care reprezentanţii au avut cunoştinţă şi chiar l-au validat.

În acest context, trebuie precizat faptul că, revizuirea proiectului tehnic, chiar aprobat, a generat lucrări suplimentare. Astfel, finanţarea a fost acordată pentru realizarea unui anumit proiect. În baza acestui proiect s-au derulat procedurile de achiziţie publică, documentaţia şi ofertele fiind întocmite în funcţie de proiectul iniţial. În măsura în care ulterior se apreciază că pentru realizarea scopului finanţării este necesară revizuirea proiectului tehnic, orice lucrare sau cantitate de materiale ce se adaugă reprezintă o lucrare suplimentară care se plăteşte fără a fi necesar a se parcurge procedura de achiziţie publică.

În concluzie, un contract de achiziţie publică întocmit în cadrul unui proiect de finanţare presupune respectarea întocmai o proiectului tehnic iniţial.

Cât priveşte susţinerea recurentei că autoritatea contractantă a aprobat atribuirea lucrărilor în favoarea operatorului economic iniţial, prin semnarea actului adiţional la contractul de finanţare, corect a observat instanţa de fond că în memoriul justificativ au fost invocate modificări ca urmare a revizuirii proiectului tehnic, dar nu sunt date concrete care să implice compensarea Notei de Renunţare cu Nota de Comandă Suplimentară. Intimatul-pârăt a aprobat modificările rezultate din revizuirea Proiectului Tehnic, însă atribuirea lucrărilor urma a fi realizată potrivit dispoziţiilor legale incidente, respectiv conform cu Instrucţiunea AM POR nr. 92/31.08.2012.

În continuare, prin cererea de recurs, precizează recurenta că organizarea unei proceduri de achiziţie publică pentru atribuirea lucrărilor aferente notelor de comandă suplimentară ar fi reprezentat un demers absolut superfluu, atâta timp cât lucrările incidente nu pot fi separate de lucrările executate în cadrul contractului.

Or, raportat la dispoziţiile prevăzute de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nerespectarea prevederilor exprese incidente cu privire la revizuirea proiectului tehnic reprezintă neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

O altă critică adusă de recurentă sentinţei atacate se referă la faptul că în mod nelegal echipa de control a apreciat că decontarea lucrărilor aferente notelor de comandă suplimentară trebuia să se facă din linia bugetară de diverse şi neprevăzute.

Potrivit art. 60 lit. a) şi b) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, Autoritatea de management este însărcinată în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, pe de o parte, să se asigure că operaţiunile sunt conforme, pe toată durata execuţiei lor, cu normele comunitare şi naţionale aplicabile şi, pe de altă parte, să controleze dacă toate cheltuielile declarate de beneficiari sunt în conformitate cu normele comunitare şi naţionale. Aceleaşi obligaţii revin Autorităţii de Audit, în temeiul art. 62 alin. (1) şi art. 16 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1828/2006.

Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi de asemenea să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare. Încălcarea legislaţiei în domeniu atrage neeligibilitatea cheltuielilor.

Recurenta a menţionat că solicitarea de rambursare a cheltuielilor aferente notei de comandă suplimentară din linia bugetară aferentă cheltuielilor diverse si neprevăzute ar fi contravenit contractului de finanţare astfel cum a fost modificat prin actul adiţional nr. x, iar pe de altă parte, se pot deconta cheltuieli diverse şi neprevăzute numai în ipoteza în care prin documentaţia de atribuire s-ar fi prevăzut şi ofertat aceste cheltuieli respectiv s-ar fi definit clauzele de variaţie, limitele şi natura posibilelor modificări/suplimentări, precum şi condiţiile în care se poate recurge la ele.

Aceste susţineri nu pot fi reţinute. Atât prin contractul de finanţare cât şi prin actele adiţionale încheiate ulterior s-au prevăzute cheltuieli pentru lucrări diverse şi neprevăzute. Faptul că prin contractul de lucrări încheiat de recurenta-reclamantă nu s-au prevăzut acest gen de cheltuieli nu poate modifica contractul iniţial de finanţare, încheiat cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Referitor la individualizarea sancţiunii aplicate, recurenta-reclamantă susţine că abaterile reţinute sunt lipsite de impact financiar şi de importanţă, întrucât nu au cauzat un prejudiciu bugetului U.E., bugetului naţional sau unor persoane fizice sau juridice.

În raport de dispoziţiile legale cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

În cauza de faţă, pentru neregulile constatate, structura de control a stabilit aplicarea unei corecţii de 100% din valoarea contractului verificat. Pentru stabilirea acestora, structura de control a avut în vedere faptul că în speţă sunt aplicabile prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, partea I, lit. A), respectiv punctul 1 - Nepublicarea unui anunţ de participare, iar cuantumul corecţiei a fost stabilit cu aplicarea prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

Prin urmare, în acord cu soluţia pronunţată de judecătorul fondului, normele de bază privind publicarea unui anunţ de participare nu au fost respectate, nefiind identificată vreo justificare care să facă posibilă reducerea corecţiei.

Astfel, în mod legal s-a reţinut în sarcina recurentei-reclamante neregula constând în contractarea de lucrări suplimentare pentru care trebuia demarată o nouă procedură de achiziţie şi care trebuiau plătite din linia bugetară a cheltuielilor diverse şi neprevăzute.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, soluţia adoptată de judecătorul fondului este legală, astfel că, pentru menţinerea ei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursul reclamantei ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare împotriva sentinţei nr. 233 din 23 iunie 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 noiembrie 2019.