Financial correction for supplementary works attributed to unforeseeable circumstances under public procurement law

Şedinţa publică din data de 7 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia A VIII A contencios administrativ şi fiscal, la data de 23.11.2016, sub numărul x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Feteşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 310/21.09.2016 de soluţionare a contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.07.2016.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 2328 din 14 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Feteşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 2328 din 14 iunie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în condiţiile art. 483 C. proc. civ. a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Feteşti întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În opinia recurentei aspectele reţinute de instanţa de fond sunt în contradicţie totală atât cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi cu conţinutul actelor administrative care fac obiectul raportului juridic litigios.

Se mai susţine că instanţa de judecată analizează legalitatea actelor administrative atacate din perspectiva îndeplinirii cerinţelor cumulative reglementate de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind mai mult decât evident că neregula priveşte modalitatea de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu solicitarea spre rambursare a cheltuielilor aferente acestora.

Pe de altă parte, cu toate că reţine că actele administrative atacate nu au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii, întrucât neregula este reprezentată de solicitarea spre rambursare a cheltuielilor aferente celor două acte adiţionale, în finalul hotărârii, stabilind că abaterea constă în derularea unei proceduri de achiziţie finalizată cu încheierea actelor adiţionale, instanţa consideră că nu sunt incidente prevederile Ordinului nr. 543/2013, întrucât actul normativ incident nu era în vigoare la data atribuirii lucrărilor suplimentare.

În opinia recurentei, toate aceste argumente conduc la concluzia evidentă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre care conţine motive contradictorii, reţinând că abaterea constă într-o primă fază în solicitarea de rambursare a cheltuielilor aferente celor două acte adiţionale - când face analiza respectării principiului neretroactivităţii legii civile, iar în final, în derularea necorespunzătoare a unei proceduri de achiziţie finalizată cu încheierea actelor adiţionale - când respinge ca neîntemeiate criticile referitoare la incidenţa în cauză a Ordinului nr. 543/2013.

În continuare, recurenta precizează că, anterior executării lucrărilor, a depus toate demersurile necesare pentru întocmirea unei documentaţii de atribuire corespunzătoare, achiziţionarea lucrărilor suplimentare a devenit necesară faţă de recomandarea din studiul geotehnic întocmit de Geotest S.R.L..

În acest context, se menţionează că, în condiţiile în care prin studiul geotehnic iniţial, parte a documentaţiei de atribuire întocmită în vederea realizării proiectului privind realizarea campusului şcolar Feteşti, nu a fost inserată necesitatea unor condiţii speciale de fundare, recurenta nu avea posibilitatea de a prevedea lucrările suplimentare propuse ulterior de Geotest S.R.L., fapt pentru care acestea au avut un caracter imprevizibil.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă, în calitate de beneficiar, a încheiat cu S.C. A. S.A., în calitate de antreprenor, în condiţiile O.U.G. nr. 34/2006 contractul de lucrări nr. x/28.11.2008 având ca obiect executarea lucrărilor de construire a Campusului Şcolar Liceul Teoretic Carol I Feteşti. Valoarea iniţială a contractului a fost de 15789953,33 RON fără TVA .

Prin procesul-verbal nr. x/05.03.2009 de control al calităţii lucrărilor în faze determinate încheiat de Inspectoratul de Stat în Construcţii Sud Muntenia - SCCLC nr. 4 Ialomiţa, inspectorii de specialitate în urma verificării naturii terenului de fundare au constatat că la cota de fundare (2,10 m şi respectiv -3.25 m) există zone cu umpluturi de moloz şi elemente din beton provenite din demolarea unor construcţii, iar pe aceste formaţiuni nu se poate funda.

Fiind necesară îmbunătăţirea terenului de fundare, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a procedat la achiziţionare de lucrări suplimentare prin aplicare procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) O.U.G. nr. 34/2006.

În urma parcurgerii acestei proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, autoritatea a încheiat cu contractantul iniţial S.C. A. S.A. actul adiţional nr. x/17.04.2009 privind suplimentarea valorii contractului cu 493646,60 RON fără TVA, pentru efectuarea de lucrări de infrastructură pentru obiectivele "Sala sport şi Cantina Club"şi actul adiţional nr. x/31.08.2009 privind suplimentarea valorii contractului cu 285911,10 RON fără TVA pentru efectuarea de lucrări de infrastructură şi suprastructură pentru obiectivele "Sala sport şi Cantina Club".

Pentru finalizarea proiectului Campus Şcolar Liceul Teoretic Carol I Feteşti, recurenta-reclamantă a depus cererea de finanţare prin POR Domeniul major de intervenţie 3.4, apel 2014, şi ulterior a semnat Contractul de finanţare nr. x/24.09.2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14.07.2016, în conformitate cu art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat recurentei-reclamante Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Feteşti corecţia prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), respectiv 25% la valoarea contractului verificat, reţinându-se că iniţial contractul de lucrări nr. x/28.11.2008 a fost atribuit cu respectarea dispoziţiilor legale dar a fost urmat de mai multe contracte pentru lucrări suplimentare/actul adiţional nr. x şi actul adiţional nr. x/31.08.2009 care nu au avut la bază proceduri care să respecte prevederile O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, sub aspectul caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare.

Pentru actul adiţional nr. x/17.04.2009 valoarea corecţiei financiare a fost de 146859,86 RON (TVA eligibil), respectiv 25% aplicabilă la valoarea contractului verificat în sumă de 587439,45 RON(TVA eligibil), iar valoarea creanţei bugetare a fost de 20368,55 RON(TVA eligibil) fiind stabilită prin aplicarea corecţiei de 25% asupra sumelor achitate recurentei-reclamante, aferente cererilor de rambursare nr. x, din care s-a exclus contribuţia acesteia de 2%.

Pentru actul adiţional nr. x/31.08.2009 valoarea corecţiei financiare a fost de 85058,55lei (TVA eligibil), respectiv 25% aplicabilă la valoarea contractului verificat în sumă de 587439,45 RON(TVA eligibil), iar valoarea creanţei bugetare a fost de 340234,21 RON(TVA eligibil) fiind stabilită prin aplicarea corecţiei de 25% asupra sumelor achitate recurentei-reclamante, aferente cererilor de rambursare nr. x, din care s-a exclus contribuţia acesteia de 2%.

Împotriva Notei de constatare recurenta-reclamantă a formulat contestaţie ce a fost înregistrată la pârât sub numărul x/23.08.2016 şi a fost soluţionată în sensul respingerii ca neîntemeiată prin Decizia nr. 310/21.09.2016.

Recurenta a susţinut că în mod greşit organele de control au apreciat că în cauză nu erau îndeplinite condiţiile pentru derularea procedurii de achiziţie prin negociere fără publicare a unui anunţ de participare, în condiţiile art. 122 lit. i) O.U.G. nr. 34/2006, finalizată prin încheierea actelor adiţionale nr. x/17.04.2009 şi nr. y/31.08.2009.

Astfel, cu caracter de regulă art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că "Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Derogatoriu, aşadar, de la norma prevăzută la art. 20 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore;

- pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial."

În discuţie nu este întrunirea condiţiilor prevăzute de norma în discuţie, ci încadrarea conduitei recurentei în ipoteza normei, respectiv a cerinţei ca lucrările suplimentare, care au făcut obiectul actului adiţional nr. x şi 3, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză urmare a unor circumstanţe imprevizibile.

Aceste dispoziţii legale reprezintă o aplicaţie specială a teoriei impreviziunii recunoscută în teoria juridică şi apoi reglementată în art. 1271 C. civ., în materia achiziţiilor publice, care permit revizuirea contractului iniţial în ce priveşte obiectul acestuia, prin suplimentarea lucrărilor iniţial contractate, cu corespunzătoarea majorare a preţului convenit, atunci când acestea nu au putut fi incluse în contractul iniţial datorită unor circumstanţe imprevizibile.

Altfel spus, modificarea contractului, sub acest aspect, este permisă atunci când a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condiţiile impuse de lege, reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii/entităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

Or, este de observat, că umpluturile de moloz şi elementele de beton care împiedicau realizarea lucrărilor de fundare, au existat pe terenul afectat lucrărilor de construire a campusului încă de la momentul demarării proiectului, respectiv de la momentul întocmirii documentaţiei care a stat la baza atribuirii contractului. Faptul că aceste zone nu au fost descoperite cu ocazia întocmirii acestui studiu nu conduce la calificarea descoperirii lor după începerea lucrărilor de construire, ca fiind o circumstanţă imprevizibilă. Autoritatea contractantă nu poate invoca propria culpă, rezultând din modalitatea defectuoasă de organizare a procedurii de atribuire, în susţinerea intervenirii unor circumstanţe imprevizibile.

Prin urmare, în mod corect organele de control au apreciat că în cauză nu este vorba despre circumstanţe imprevizibile, ci de împrejurări de fapt ce nu au fost cunoscute de autoritatea contractantă datorită modalităţii defectuoase de întocmire a documentaţiei tehnice.

Recurenta a invocat prin cererea de recurs încălcarea principiului neretroactivităţii arătând în esenţă că autorităţile avea obligaţia de a califica neregula şi de a stabili procentul corecţiei financiare prin raportare la prevederile legale în vigoare la data săvârşirii abaterii de la legislaţia în domeniul achiziţiilor, iar nu în temeiul unor acte normative care nu erau în vigoare la data săvârşirii abaterii, respectiv în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Această susţinere este neîntemeiată. Neregula analizată constă în solicitarea spre rambursare de către recurenta-reclamantă, cu încălcarea dispoziţiilor contractului de finanţare (art. 1 alin. (4) contract de finanţare) a unor cheltuieli efectuate în baza unor contracte (actele adiţionale nr. x/17.09.2009 şi nr. y/31.08.2099) care au fost încheiate cu nerespectarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii. Prin urmare neregula analizată s-a produs într-o perioadă în care O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare şi în mod corect a fost analizată de organele de control prin raportare la dispoziţiile acestui act normativ. Pe cale de consecinţă, în mod corect organele de control au procedat la stabilirea procentului corecţiei financiare prin raportare la dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la îndeplinirea în cauză a condiţiilor subsecvente prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea acestui tip de procedură de atribuire (lucrările suplimentare erau inseparabile faţă de contractul iniţial, valoarea lucrărilor nu depăşea 50% din valoarea contractului iniţial), instanţa de fond în mod corect a reţinut că analizarea acestora este inutilă, faţă de constatarea inexistenţei situaţiei premise prevăzute de legiuitor, respectiv inexistenţa circumstanţelor imprevizibile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Feteşti împotriva sentinţei nr. 2328 din 14 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 noiembrie 2019.