Appeal dismissed; affirmation of 25% financial correction for public procurement violations regarding discriminatory qualification and bonding criteria

Şedinţa publică din data de 7 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 12.12.2013, sub nr. x/2013, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând:

-anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare aprobată de MTI - AM POST - DGRFE cu nr. x/13.08.2013, ca urmare a Deciziei nr. 843/04.11.2013 încheiată la data de 04.11.2013 şi comunicată la CNADNR la 11.11.2013 înregistrată sub nr. x/11.11.2013 (anexată).

-anularea Deciziei nr. 843/04.11.2013

-admiterea contestaţiei prealabile formulată de către CNADNR nr. 92/61266/10.10..2013 (anexata), numită în continuare "Contestaţie", depusă la MTI - AM POST - DGRFE sub nr. x/10.10.2013.

-obligarea pârâtului să anuleze aplicarea corecţiei financiare de 25% cu privire la procedura de achiziţie publică "Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova, lotul x - km 132+435-km 185+230".

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei în termen legal, pârâtul a invocat excepţia lipsei de interes a acţiunii, iar pe fond, a solicitat respingerea acesteia, ca neîntemeiată.

Prin sentinţa civilă nr. 1401/07.05.2014 pronunţată în dosarul nr. x/2013, Curtea a admis excepţia lipsei de interes şi a respins acţiunea ca lipsită de interes.

La data de 01.10.2014, reclamanta a formulat recurs împotriva sentinţei civile nr. 1401/07.05.2014, solicitând, în temeiul art. 496 C. proc. civ., trimiterea cauzei spre rejudecare.

Prin decizia civilă nr. 2783/25.10.2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul formulat de reclamantă împotriva sentinţei civile nr. 1401/07.05.2014 şi, în consecinţă, a casat sentinţa şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 1765 din 16 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei de interes şi a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. (CNADNR) în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generală Relaţii Financiare Externe (Mti - Ampost - Dgrfe), ca lipsită de interes.

De asemenea, pe parcursul judecării recursului s-a luat act de transmiterea calităţii procesuale pasive de la Ministerul Transporturilor la Ministerul Fondurilor Europene.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, în vederea rejudecării, la data de 23.02.2017, sub nr. x/2013*.

La termenul de judecată din 02.05.2017, Curtea a încuviinţat părţilor proba cu înscrisurile existente la dosarul cauzei.

De asemenea, s-a luat act de transmiterea calităţii procesuale pasive de la Ministerul Fondurilor Europene la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., solicitând casarea acesteia în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentei, sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluţia pronunţată de instanţă, aceasta limitându-se la a prelua apărările formulate de Autoritatea de Management, fără a analiza legalitatea susţinerilor recurentei şi mai mult fără a ţine seama de cele susţinute de Companie în cererea de chemare în judecată.

Precizează recurenta că, instanţa în motivarea soluţiei de respingere a cererii de chemare în judecată nu face altceva decât să reitereze apărările formulate de intimată fără a arăta considerentele sale juridice.

În susţinerea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, recurenta precizează următoarele:

Faţă de menţinerea unei corecţii de 25% din valoarea contractului, aplicată potrivit pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru încălcarea art. 8 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, menţionată la pct. 1 din Decizie (B5 din Nota de constatare) - cerinţa minimă solicitată în Documentaţia de atribuire pentru a demonstra capacitatea tehnică a ofertantului, subliniază recurenta că respectarea principiilor şi legislaţiei achiziţiilor publice nu intră în contradicţie cu asigurarea unor condiţii optime de îndeplinire a contractului şi nici nu trebuie să producă efecte asupra calităţii îndeplinirii activităţilor. Necesităţile autorităţii contractante prin raportare la specificul acestui contract în particular nu au condus la încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) şi alin. (2), ci au fost armonizate cu specificaţiile tehnice în vigoare.

Faţă de menţinerea unei corecţii de 2% din valoarea contractului, aplicată potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru solicitarea referitoare la garanţia de bună execuţie, menţionată la punctul II din Decizie(B7 din Nota de constatare), subliniază recurenta că solicitarea nu avea cum să limiteze interesul pentru participarea la licitaţie, având în vedere faptul că respectiva garanţie nu a reprezentat o precondiţie de participare la licitaţie.

Faţă de menţinerea unei corecţii de 5% din valoarea contractului, aplicată potrivit pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru aplicarea incorectă a factorilor de evaluare unei oferte care nu îndeplineşte o cerinţă minimă de calificare, punctul III din Decizie (B9 din Nota de constatare), autoritatea contractantă subliniază faptul că încadrarea în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în temeiul căreia se acordă o corecţie de 5% din valoarea contractului nu se justifică. Subliniază recurenta că există o confuzie voită menţinută de autoritatea de management între criteriile de calificare şi criteriile de atribuire. În opinia recurentei, faptul că elementele enunţate la pct. 1.6 ca fiind abateri "nu epuizează lista criteriilor de atribuire nelegale" este irelevant pentru această speţă, pentru că în discuţie se află criteriile de calificare şi nu criteriile de atribuire.

Concluzionează recurenta că este neîntemeiată corecţia financiară totală de 25% din valoarea contractului, sancţiunea emisă de MTI-AM POST-DGRFE prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.08.2013, în condiţiile în care s-a făcut dovada că Autoritatea Contractantă nu a încălcat prevederile legale privind achiziţiile publice, prevederile Documentaţiei de Atribuire şi prevederile contractuale.

I. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul reclamantei este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. (hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei) invocat de recurenta-reclamantă este nefondat.

Potrivit art. 425 C. proc. civ.:

"(1) Hotărârea va cuprinde:

a) partea introductivă, în care se vor face menţiunile prevăzute la art. 233 alin. (1) şi (2). Când dezbaterile au fost consemnate într-o încheiere de şedinţă, partea introductivă a hotărârii va cuprinde numai denumirea instanţei, numărul dosarului, data, numele, prenumele şi calitatea membrilor completului de judecată, numele şi prenumele grefierului, numele şi prenumele procurorului, dacă a participat la judecată, precum şi menţiunea că celelalte date sunt arătate în încheiere;

b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor;

c) dispozitivul, în care se vor arăta numele, prenumele, codul numeric personal şi domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, după caz, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerţului ori de înscriere în registrul persoanelor juridice şi contul bancar, soluţia dată tuturor cererilor deduse judecăţii şi cuantumul cheltuielilor de judecată acordate".

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a a ajuns la soluţia din sentinţa recurată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată. Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea.

Aşadar, nu pot fi primite criticile recurentei-reclamante potrivit cărora sentinţa de fond este netemeinică şi nelegală deoarece instanţa de fond nu ar fi făcut referire sau motivare privitor la toate aspectele deduse judecăţii, de vreme ce în mod corect instanţa de fond a procedat la sintetizarea criticilor formulate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată şi a apreciat că argumentele prezentate de aceasta nu pot fi reţinute, faţă de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, prezentând apoi în detaliu şi motivele pentru care a ajuns la această concluzie.

De altfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei, iar motivarea instanţei de fond are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părţi, fiind respectate cerinţele unui proces echitabil.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reţinut.

În continuare, examinând hotărârea atacată din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material este şi el nefondat, iar în acest sens Înalta Curte are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, în cadrul Programului Operaţional Sectorial de Transport, recurenta-reclamantă, în calitate de beneficiar, a încheiat cu Ministerul Transporturilor contractul de finanţare nr. x/30.05.2011, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul intitulat "Reabilitare DN6 Alexndria-Craiova, lotul 2-km 132+435-km 185+230", cod SMIS 36247, subproiect 2.

Pentru implementarea acestui proiect, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a desfăşurat o procedură de achiziţie publică, finalizată prin încheierea contractului de achiziţie nr. x/31.01.2011 cu asocierea S.C. A. SRL-SC B. SA-C. S.R.L..

În urma verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul Ministerul Transporturilor-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2013, prin care a constatat că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a încălcat prevederile legale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice, în special în ceea ce priveşte principiul tratamentului egal şi al transparenţei, precum şi în ceea ce priveşte neîndeplinirea unuia dintre criteriile de calificare şi selecţie de către ofertantul declarat câştigător. În consecinţă, s-a aplicat recurentei-reclamante o corecţie procentuală de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţii.

Împotriva acestui act, la data de 10.10.2013, recurenta-reclamantă a formulat contestaţie administrativă, înregistrată sub nr. x, care a fost respinsă ca nefondată de către pârât prin Decizia nr. 843/04.11.2013.

Astfel, susţinerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că neregula i-a fost imputată greşit, nu pot fi reţinute, instanţa de fond constatând în mod corect că cerinţa este restrictivă, nejustificată şi discriminatorie, fiind încălcate astfel dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Potrivit prevederilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.,,. De asemenea, cel de-al doilea alineat al articolului amintit stipulează că, Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească,,. În plus, dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzic autorităţii să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Or, în cadrul notei justificative nr. x/27.07.2010, la rubrica Capacitatea tehnică, autoritatea contractantă nu a justificat importanţa cerinţei în discuţie. Se reţine aşadar, că autoritatea contractantă nu a motivat în concret care este raţiunea pentru care a impus cerinţa menţionată.

În ceea ce priveşte argumentul recurentei, în sensul că garanţia de bună execuţie a contractului să fie emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în România, instanţa de control judiciar reţine următoarele.

Potrivit art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"De regulă, garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2) - (4) se aplică în mod corespunzător."

Cum prevederea citată nu face nicio distincţie cu privire la emitentul instrumentului de garantare prin care se constituie garanţia de bună execuţie, cerinţa Companiei ca emitentul să fie o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în România limitează dreptul ofertantului câştigător de a constitui această garanţie la o instituţie similară din alte ţări membre UE, corecţia aplicată fiind legală şi în această privinţă.

Nu poate fi ignorată în context împrejurarea că practica solicitării unei garanţii de bună execuţie în condiţiile menţionate, a generat scrisoarea CE de presuspendare a plăţilor în cadrul POST (ARES 2012, 1262733-25/10/2012) potrivit căreia solicitarea garanţiei bancare eliberate numai de bănci din România sau bănci cu filiale în România este discriminatorie.

În ceea ce priveşte un alt motiv de recurs invocat de către recurentă, referitor la aplicarea incorectă a factorilor de evaluare a unei oferte care nu îndeplineşte o cerinţă minimă de calificare, Înalta Curte întăreşte concluzia primei instanţe, în sensul că în mod just s-a stabilit echivalenţa între situaţiile expres stipulate la punctul 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a evaluării în neconcordanţă cu factorii de evaluare stabiliţi de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare sau a aplicării incorecte şi/sau discriminatorii a factorilor de evaluare cu aceea a aplicării incorecte/discriminatorii a criteriilor de calificare.

2.2. PTemeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei atacate, în baza dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 491 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinţei nr. 1765 din 16 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 noiembrie 2019.