Judicial suspension of regulatory access tariffs imposed for non-implementation of prior compliance orders under electronic communications law

Şedinţa publică din data de 31 octombrie 2019

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 15.02.2019, sub nr. x/2019, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu pârâţii Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi A.N.C.O.M., suspendarea executării Deciziei Preşedintelui A.N.C.O.M. nr. 40/14 ianuarie 2019 pentru stabilirea şi impunerea condiţiilor tehnice şi economice şi tarife în care se realizează accesul la infrastructură fizică realizată de societatea A. S.R.L. în baza Contractului de concesiune nr. x iunie 2008 încheiat cu Municipiul Bucureşti (Anexa nr. 1), până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. x/2019, având ca obiect acţiunea în anularea aceluiaşi act administrativ, formulată de A. S.R.L. în contradictoriu cu A.N.C.O.M.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 84 din 15 martie 2019 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea principală formulată în contradictoriu cu Preşedintele A.N.C.O.M., ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a respins cererea principală formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu A.N.C.O.M. ca neîntemeiată, a respins cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenientul Municipiul Bucureşti în favoarea reclamantei, ca neîntemeiată şi a admis cererile de intervenţie accesorie formulate de intervenienţii B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.A. şi E., în favoarea pârâtei.

3. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei au declarat recurs reclamanta A. S.R.L. şi intervenientul Municipiul Bucureşti, ambii criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., au solicitat casarea hotărârii şi admiterea cererii de suspendare a executării astfel cum a fost formulată.

3.1. Reclamanta A. S.R.L. critică sentinţa arătând că este nelegală fiind pronunţată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii (art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.).

Prin admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui ANCOM, prima instanţă a încălcat prevederile art. 36 teza I C. proc. civ.

Dispoziţiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2019, în baza cărora a fost emisă Decizia ANCOM, stabilesc în mod expres că decizia prin care se reglementează condiţiile tehnice şi economice privind accesul la infrastructură a furnizorului de condiţii tehnice şi economice este emisă de Preşedintele ANCOM.

Aşadar, Preşedintele ANCOM are calitatea de instituţie emitentă a actului administrativ individual contestat în prezenta cauză, fiind aşadar parte în raportul juridic dedus judecăţii, astfel că soluţia instanţei de fond, încalcă dispoziţiile art. 36 C. proc. civ.

De asemenea, arată recurenta-reclamantă că prima instanţă şi-a depăşit atribuţiile statornicite de art. 15 coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, dând dezlegare unor aspecte de fond.

Hotărârea instanţei de fond este nelegală fiind pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) în ceea ce priveşte existenţa cazului bine justificat.

Prima instanţă a calificat greşit Avizul nr. x/30.05.2013 ca fiind un aviz conform cu nesocotirea dispoziţiilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 şi art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004.

Caracterul preparatoriu al măsurilor cuprinse în Avizul ANCOM rezultă clar din cuprinsul Avizului ANCOM.

Judecătorul fondului s-a raportat în mod nelegal numai la prevederile Legii nr. 159/2016 atunci când a verificat aparenţa de nelegalitate care rezultă din intervenţia intimatei-pârâte asupra clauzelor Contractului de concesiune întrucât ar fi trebuit să se raporteze la toate normele cu care trebuie să se coroboreze acest act normativ. Legea nr. 159/2016 este o lege care reglementează raporturi de putere publică, între o autoritate publică centrală (ANCOM) şi particulari (în cauză A.), ceea ce înseamnă că aceasta se interpretează potrivit principiului "tot ceea ce nu este reglementat este interzis". Prin urmare, nefiind reglementat dreptul ANCOM de a stabili condiţii tehnice şi economice mai severe decât cele minimale care au rezultat în urma unei proceduri pro competitive şi nici limitele exercitării acestui drept, apreciem că prima instanţă ar fi trebuit să constate acest lucru şi să observe că intervenţia ANCOM asupra contractului de concesiune, ca act administrativ bilateral, este suficientă să se constate aparenţa de nelegalitate a actului astfel emis.

În cauză, fără a antama fondul cauzei, este de domeniul evidenţei că încălcarea contractului de concesiune s-a realizat din două perspective:

- pe de o parte, prin obligarea recurentei-reclamante la modificarea tarifelor de acces la infrastructură sub nivelul celor minime convenite prin contractul de concesiune încheiat cu Municipiul Bucureşti;

- pe de altă parte, prin acceptarea în Modelul de calculaţie al costurilor doar a cheltuielilor pentru capacitatea efectiv ocupată cu excluderea sau ajustarea altor cheltuieli a căror recuperare a fost garantată prin contractul de concesiune.

ANCOM impune prin actul administrativ atacat tarife cu peste 32% mai mici, respectiv de 73,16 euro/km/lună pentru serviciul de închiriere tubetă transport, în condiţiile în care tariful minim stabilit contractual şi numai pentru "condiţiile comerciale standard de închiriere" era de 85 euro/km/lună.

Astfel, ingerinţa unei autorităţi publice (necontractante) într-un act administrativ trebuie tratată cu multă circumspecţie, orice prevedere legală care ar permite-o trebuind să fie interpretată în mod restrictiv.

3.2. Recurentul Municipiul Bucureşti a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ. solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii şi, urmare a rejudecării cauzei: respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a intimatului ANCOM; admiterea cererii de chemare în judecată; suspendarea executării Deciziei ANCOM nr. 40/14.01.2019 până la soluţionarea definitivă a Dosarului nr. x/2019 şi admiterea cererii de intervenţie formulată de Municipiul Bucureşti în sprijinul S.C. A. S.R.L..

Prima instanţă, în mod nelegal a decis să depăşească limitele unei analize sumare şi aparente a nelegalităţii actului administrativ a cărui suspendare a fost solicitată procedând sub unele aspecte la o veritabilă judecată în fond.

În concret, prima instanţă a realizat nelegal o veritabilă analiză a fondului, calificând avizul atacat ca fiind un aviz conform; a stabilit că sprijinul acordat reclamantei de Municipiul Bucureşti a fost unul esenţial, precum şi că rolul Municipiului Bucureşti este tocmai acela de a acorda sprijin. A stabilit că Municipiul Bucureşti nu a îndeplinit obligaţiile din cuprinsul avizului şi chiar că ar fi refuzat şi că, A. S.R.L. nu ar suferi niciun prejudiciu în eventualitatea rezilierii contractului de concesiune, determinând chiar şi obligaţiile corelative ale Municipiului Bucureşti într-o atare ipoteză.

Arată recurentul Municipiul Bucureşti că în mod nelegal prima instanţă a refuzat să analizeze motivul de aparentă nelegalitate constând în faptul că Decizia este dată cu încălcarea vădită a Avizului conform.

În cauză, chiar la o analiză preliminară a conţinutului Deciziei şi a Avizului se poate observa că Preşedintele ANCOM a reanalizat practic în integralitate condiţiile stabilite prin Aviz şi a emis o Decizie care contravine şi conţinutului obligatoriu al Avizului.

Decizia contestată fixează în sarcina A. S.R.L. obligaţii mai stricte decât cele prevăzute în Legea nr. 159/2016, stabilind condiţii economice şi tehnice de acces la infrastructură, tarife maximale privind accesul la infrastructură, cu încălcarea Legii nr. 159/2016.

Mai arată recurentul Municipiul Bucureşti că sentinţa este nelegală şi din perspectiva soluţionării excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui ANCOM, întrucât a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 36 C. proc. civ. şi a dispoziţiilor art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, fiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa prin prisma criticilor formulate în cele două recursuri şi a dispoziţiilor legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate pentru considerentele ce urmează.

Recurenta-reclamantă A. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere de suspendare a executării Deciziei Preşedintelui ANCOM nr. 40/14.01.2019 prin care au fost stabilite în sarcina sa condiţii economice şi tehnice în relaţiile contractuale pe care aceasta le derulează cu alţi profesionişti, care închiriază infrastructura fizică (tubulatura fizică subterană şi fibra optică) pentru edificarea reţelelor prin cablu specifice comunicaţiilor electronice, până la soluţionarea definitivă a Dosarului nr. x/2019 având ca obiect acţiunea în anulare a aceluiaşi act administrativ.

Curtea de apel, soluţionând cauza, a respins cererea de suspendare ca neîntemeiată.

Totodată, a respins cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenientul Municipiul Bucureşti şi a admis cererile de intervenţie accesorie formulate de intervenienţii B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.A. Bucureşti şi E. în favoarea pârâtei.

A fost respinsă cererea de suspendare formulată în contradictoriu cu Preşedintele ANCOM ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

În esenţă, judecătorul fondului a reţinut că nu a fost evidenţiată nicio împrejurare aptă să creeze o îndoială cu privire la prerogativa pârâtei de a emite decizia în discuţie, în condiţiile în care ANCOM a emis avizul conform nr. DER/928/30.05.2013, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 154/2012, iar Municipiul Bucureşti a refuzat implementarea acestuia (împrejurare necontestată), astfel că dispoziţiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016 sunt incidente.

De asemenea, reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind paguba iminentă, în condiţiile în care nu este probată iminenţa unui prejudiciu în patrimoniul său.

Soluţia instanţei de fond este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile.

Cât priveşte criticile din recurs subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., anume prima instanţă a admis în mod greşit excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui ANCOM şi astfel a încălcat dispoziţiile art. 36 teza I C. proc. civ., Înalta Curte reţine:

Decizia contestată în prezenta cauză a fost emisă de ANCOM ce reprezintă o autoritate publică în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 554/2004 R.

Împrejurarea că este menţionat Preşedintele ANCOM, care reprezintă conducătorul instituţiei este lipsită de relevanţă sub aspectul calităţii de emitent al actului administrativ contestat, care este autoritatea publică. Simpla calitate de reprezentant legal al unei astfel de instituţii nu este de natură a atrage în proces pe cel care deţine această calitate, conferindu-i calitate procesuală pasivă.

Sub acest aspect, soluţia judecătorului fondului este corectă, astfel că va fi respinsă critica încadrată în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., critică invocată de ambii recurenţi.

Prima instanţă a analizat aparenţa dreptului pretins, respectiv a procedat la o analiză prima facie a motivelor de nelegalitate a actelor administrative a căror suspendare s-a cerut, concluzionând că nu există o îndoială cu privire la legalitatea acestora.

În fapt, pârâta ANCOM, în temeiul Legii nr. 154/2012 a emis Avizul x/30.05.2013 privitor la condiţiile tehnice şi economice în care se va realiza accesul furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice la infrastructura Reţelei A., prin care a stabilit în sarcina reclamantului Municipiul Bucureşti obligaţia de a modifica provizoriu condiţiile tehnice şi economice până la asigurarea de către ANCOM a condiţiilor economice de acces pe baza modelului de calculaţie şi al costurilor.

Avizul nr. x/30.05.2013 emis de ANCOM a fost atacat în justiţie, iar cererile de suspendare şi anulare au fost respinse (Decizia 3288/12 octombrie 2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2013).

Având în vedere că Municipiul Bucureşti nu a îndeplinit obligaţiile impuse prin avizul sus menţionat, dispoziţiile art. 47 alin. (9) partea finală din Legea nr. 159/2016 au devenit incidente.

Potrivit dispoziţiilor art. 47 alin. (9) şi (10) din Legea nr. 159/2016 (lege ce a abrogat Legea nr. 154/2012):,,(9) În cazul nerespectării de către autorităţile administraţiei publice centrale sau locale a prevederilor alin. (6) ori neimplementării în termen de maximum 90 de zile a aprobării emise de ANCOM conform art. 25 alin. (2) pentru proiectele prevăzute la alin. (6) sau neimplementării în termen de maximum 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi a avizelor conforme emise de ANCOM în temeiul Legii nr. 154/2012, prin decizia preşedintelui ANCOM se vor stabili şi impune persoanelor care implementează respectivele proiecte de infrastructură fizică sau de fibră optică neechipată, avându-se în vedere în cazul avizului conform şi conţinutul acestuia, condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice.

(10) În termen de maximum 60 de zile de la data comunicării deciziei preşedintelui ANCOM prevăzute la alin. (9), persoanele care implementează proiectele de infrastructură fizică au obligaţia de a pune în acord contractele de exercitare a dreptului de acces deja încheiate cu condiţiile tehnice şi economice de acces stabilite de ANCOM".

Astfel, prerogativele pârâtei ANCOM de a emite decizii de natura celei în dispută în prezenta cauză, au suport legal, în condiţiile în care a emis avizul conform, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 154/2012, iar recurentul Municipiul Bucureşti nu a implementat condiţiile tehnice şi economice impuse prin aviz.

Aşadar, nu se poate reţine critica privind depăşirea atribuţiilor conferite de lege de către intimata ANCOM.

În ceea ce priveşte natura juridică a avizului emis de ANCOM, cu privire la care recurenta-reclamantă afirmă că nu este "conform", Înalta Curte reţine că în cuprinsul avizului sunt făcute trimiteri la dispoziţiile art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 care reglementează acest tip de aviz şi au fost analizate detaliat condiţiile tehnice şi economice în care se acordă accesul la infrastructură cu stabilirea unor limite.

De asemenea, decizia atacată este motivată în drept şi în fapt, aşa cum rezultă din cuprinsul expunerii de motive, astfel că la o examinare sumară, nici sub acest aspect criticile recurentei-reclamante privind existenţa unor împrejurări legate de starea de fapt şi de drept de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii acestui act administrativ, nu pot fi reţinute.

Atribuţiile intimatei ANCOM în ceea ce priveşte emiterea deciziei prin care să impună condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele publice de comunicare electronice prevăzute de dispoziţiile art. 47 alin. 9 din Legea nr. 159/2016 şi nu reprezintă o ingerinţă asupra clauzelor contractului de concesiune încheiat de A. şi Municipiul Bucureşti.

Dreptul intimatei ANCOM de a emite reglementări aplicabile în domeniu este prevăzut nu numai în art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016 şi ale art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 ci şi în prevederile contractului de concesiune semnat de A. S.R.L. şi Municipiul Bucureşti (punctele 6.11.2; 6.12.6; 6.24.3; 6.26.1), astfel că, în dezacord cu susţinerile recurenţilor, intimata nu a intervenit în contractul părţilor, ci doar a emis un act administrativ în calitatea sa de autoritate de reglementare.

Sub aspectul îndeplinirii celei de-a doua condiţii prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, cerinţa privind paguba iminentă, Înalta Curte apreciază că reducerea veniturilor recurentei-reclamante, venituri care asigură recuperarea investiţiilor realizate şi obţinerea unui profit nu poate constitui o pagubă în sensul dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ.

Analizând clauzele contractului de concesiune, recurenta-reclamantă nu este expusă riscului de a nu recupera cheltuielile efectuate, deoarece o eventuală reziliere a contractului de concesiune i-ar asigura recuperarea de la concedent a sumei reprezentând costurile de investiţii plus costurile operaţionale şi financiare efectuate pe toată perioada contractului.

În ceea ce priveşte prejudiciul constând în perturbarea gravă a funcţionării unui serviciu public, acesta poate fi invocat de unitatea administrativ teritorială nicidecum de recurenta-reclamantă care a formulat prezenta cerere de suspendare.

Pentru toate considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. (6) şi (8) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de A. S.R.L. şi Municipiul Bucureşti împotriva sentinţei nr. 84 din 15 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 31 octombrie 2019.