Vertical agreement in distribution contract: anti-competitive object presumed regardless of adhesion contract status or market effects

Şedinţa publică din data de 31 octombrie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Timişoara, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurentei anularea în parte a Deciziei nr. 71/17.12.2015, respectiv art. 37 din cuprinsul deciziei, cu consecinţa exonerării de la plata amenzii în cuantum de 12.547 RON reprezentând 0,572% din cifra de afaceri realizată în anul 2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 727 din 3 martie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că reclamanta a participat în calitatea de distribuitor al produselor B., la realizarea unei înţelegeri verticale cu societatea S.C. B. România S.A., având ca obiectiv anticoncurenţial menţinerea preţului de revânzare pentru produsele livrate de către aceasta din urmă precum şi îngrădirea oricărui tip de vânzări pe piaţa relevantă.

Cât priveşte susţinerile reclamantei în sensul că nu a putut negocia contractele încheiate cu B. România, ori în aceste condiţii nu se poate reţine că a avut o înţelegere cu aceasta în sensul art. 5 alin. (1) lit. a) Legea 21/1996, Curtea a reţinut că sunt simple afirmaţii nesusţinute de materialul probator administrat în cauză şi prin urmare nu pot fi avute în vedere la soluţionarea cauzei. În plus, faţă de existenţa contractelor mai sus menţionate în care reclamanta C. apare ca parte, Curtea a reţinut că între reclamantă şi B. România a existat o înţelegere în sensul art. 5 alin. (1) lit. a) Legea 21/1996.

S-a mai arătat că, susţinerile reclamantei în sensul că pârâtul avea posibilitatea potrivit art. 46 Legea 21/1996 de a aplica şi alte măsuri în afara amenzii, nu prezintă relevanţă pentru soluţionarea cauzei, având în vedere că alegerea tipului de măsură intră în marja de apreciere a autorităţii, organele judiciare urmând a analiza legalitatea sancţiunii alese de autoritate.

Cât priveşte sancţiunea aplicată, Curtea a reţinut că aceasta a fost în mod corect individualizată, pârâtul făcând aplicarea dispoziţiilor art. 53 şi art. 55 Legea 21/1996 (forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate) şi a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor. Astfel, pentru stabilirea nivelului de bază s-a avut în vedere în privinţa gravităţii că fapta reclamantei este de gravitate mică, iar în privinţa duratei că este vorba despre o încălcare de durată medie, având în vedere că a participat la înţelegerea anticoncurenţială timp de 4 ani şi 10 luni . De asemenea, s-a reţinut ca şi circumstanţe atenuate faptul că cifra de afaceri realizată pe piaţa relevantă reprezintă o parte relativ redusă de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii precum şi împrejurarea că a furnizat Consiliului datele şi informaţiile care au stat la baza constatării faptelor anticoncurenţiale.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate şi solicitând casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi anularea parţială a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 71/17.12.2015.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- sentinţa instanţei de fond este criticabilă prin prisma mai multor aspecte. Nu au fost analizate apărările societăţii, respectiv nulitatea sancţiunii aplicate întrucât nu este descrisă concret fapta pentru care este sancţionată, Consiliul concurenţei limitându-se la a indica doar prevederile legale pe care le-am fi încălcat.

- în ceea ce priveşte aşa zisa înţelegere, aşa cum s-a arătat pe parcursul investigaţiei efectuate de Consiliu, nu am avut nici un fel de înţelegere în sensul celor interzise prin prevederile disp. art. 5 alin. (1) lit. a). Firma B., distribuitor naţional al produselor B. în România, a avut două campanii publicitare televizate, publice, în care făcea vorbire despre un preţ pentru anumite mărci de centrale, prin programul "Rabla" - cei care achiziţionau un produs B. primeau un discount de 400 RON pentru centralele vechi.

- Consiliul concurenţei avea posibilitatea să ia şi alte măsuri: să accepte angajamente, să formuleze recomandări, să ordone încetarea practicilor - măsuri la care s-ar fi conformat fără nici un fel de probleme. S-a ales în mod exagerat, aplicarea unei sancţiuni uriaşe raportat la gravitatea redusă a faptei şi la posibilităţile firmei, deşi la fila x a Decizie contestate pct. 6.2.24 alin. (399) se reţine faptul că "subscrisa am dovedit că cifra de afaceri realizată din vânzarea centralelor termice achiziţionate de la B. România S.A. este nesemnificativă şi are o pondere redusă în cifra de afaceri totale realizată de întreprindere".

- se solicită individualizarea sancţiunii în sensul de a înlocui amenda cu un avertisment. Este inechitabil ca firma B., distribuitoarea unică a centralelor cu acelaşi nume să intre în faliment, nemaifiind posibilă sancţionarea acesteia, iar firmele mici să plătească amenzi împovărătoare pentru fapte de care nu se fac vinovate.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- în primul rând, se solicită a se observa faptul că, întreprinderea recurentă a adus o serie de critici directe doar asupra deciziei Consiliului Concurenţei nr. 71/2015, fără a se raporta la sentinţa atacată, ignorând astfel dispoziţiile art. 483 alin. (1) din norma procesual civilă care dispun că obiectul şi scopul recursului îl constituie hotărârea judecătorească.

- în mod temeinic şi legal instanţa de fond a reţinut că fapta anticoncurenţială a fost descrisă corespunzător, fiind totodată indicate contractele şi clauzele cu caracter anticoncurenţial, elemente ce au permis instanţei să analizeze temeinicia şi legalitatea actului administrativ contestat. Pentru a aprecia astfel, judecătorul fondului a analizat, aşa cum se poate observa din cuprinsul paginilor 6,7,8 şi 9 din sentinţa recurată, clauzele cu caracter anticoncurenţial regăsite în cuprinsul contractelor încheiate de recurentă cu societatea B. ROMÂNIA.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 71/17.12.2015 a Consiliului Concurenţei, solicitând instanţei ca prin sentinţa ce va pronunţa să dispună anularea în parte a acesteia, cu privire la art. 37, cu consecinţa exonerării de la plata amenzii în cuantum de 12.547 RON reprezentând 0,572% din cifra de afaceri realizată în anul 2014.

Prima instanţă a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, susţinerile putând fi încadrate în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 715/22.10.2010 a fost declanşată din oficiu o investigaţie având ca obiect o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către S.C. B. România S.R.L. şi 58 de distribuitori ai săi, între care şi recurenta, pe piaţa distribuţiei centralelor termice şi a accesoriilor pentru acestea.

În cadrul investigaţiei au fost analizate contractele, actele adiţionale, anexele, acordurile încheiate, în perioada 2006 - 30.09.2014, între B. ROMÂNIA şi distribuitorii săi, precum şi contractele, actele adiţionale, anexele, acordurile încheiate, în perioada 2009-2012, între distribuitorii B. ROMÂNIA şi subdistribuitorii acestora.

În cadrul investigaţiei au fost identificate încălcări, ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, materializate prin înţelegeri verticale încheiate, în perioada 2006 - 30.09.2014, între B. ROMÂNIA şi distribuitorii săi.

Urmare a deliberării, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. 71/17.12.2015 prin care a constatat că A. a încălcat dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea Concurenţei, iar în temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) a sancţionat contravenţional întreprinderea cu suma de 12.547 RON, reprezentând 0,57% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancţionării.

Înalta Curte va respinge, ca neîntemeiate, susţinerile recurentei-reclamante privind respectarea dispoziţiilor Legii nr. 21/1996, din perspectiva caracterului de adeziune al contractelor încheiate cu Societatea B. România S.A.

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996:

"Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc direct sau indirect preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare".

Din textul de lege anterior citat, rezultă că Legea concurenţei nr. 21/1996 interzice acele înţelegeri care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, neexistând nicio dispoziţie expresă care să excludă contractele de adeziune din categoria înţelegerilor anticoncurenţiale. Astfel, prin încheierea contractului de distribuţie cu Societatea B. România S.A., recurenta şi-a manifestat consimţământul cu privire la conţinutul clauzelor din cuprinsul acestuia, prezumându-se că acestea (inclusiv cele anticoncurenţiale), chiar dacă nu au fost negociate, au fost acceptate ca atare de către reclamantă. Semnarea unui contract de adeziune nu constituie o cauză exoneratoare de răspundere, reclamanta având posibilitatea de a nu încheia contractul, în condiţiile în care acesta cuprindea clauze anticoncurenţiale.

Neîntemeiate sunt şi susţinerile reclamantei privitoare la inexistenţa unor efecte produse de clauzele anticoncurenţiale, ca urmare a nepunerii în executare a contractului de distribuţie (nerealizarea vreunei vânzări a produselor ce fac obiectul contractului, neparticiparea reclamantei la licitaţii având ca obiect distribuirea produselor furnizate de Societatea B. România S.A.).

Prin prisma conţinutului clauzelor cuprinse în contractul de distribuţie încheiat cu Societatea B. România S.A. şi a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în speţă a fost reliefată existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, constând în stabilirea preţurilor pentru cumpărătorul final, caz în care răspunderea contravenţională intervine independent de efectul unei astfel de înţelegeri (efectul este prezumat de lege), fiind, astfel, irelevant dacă părţile au pus în aplicare sau nu dispoziţiile contractuale incriminate. Împrejurarea că recurenta-reclamantă nu a executat întocmai prevederile contractuale, fără a fi considerată clauză exoneratoare de răspundere, a fost avută în vedere la individualizarea sancţiunii aplicate.

După cum în mod corect s-a menţionat şi în considerentele sentinţei recurate, obiectul şi efectul anticoncurenţial, astfel cum rezultă din legislaţia incidentă şi din jurisprudenţă, reprezintă condiţii alternative, iar nu cumulative, motiv pentru care, la stabilirea existenţei unei fapte anticoncurenţiale, în cazul unei înţelegeri prin obiect, este suficient ca autoritatea de concurenţă să dovedească faptul că înţelegerea anticoncurenţială a avut ca obiect fixarea preţurilor, nefiind obligată să analizeze şi potenţialele efecte ale unor astfel de înţelegeri, întrucât se prezumă că ele afectează concurenţa prin simpla lor inserare în contracte.

În aceeaşi notă argumentativă, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate şi susţinerile recurentei-reclamante privitoare la voinţa reală a părţilor semnatare ale contractului de distribuţie, precum şi cele privitoare la caracterul recomandat, iar nu impus, al preţurilor de revânzare.

Pe de-o parte, aceste susţineri nu ţin seama de natura înţelegerii anticoncurenţiale ce a fost constatată de către autoritatea de concurenţă, faptele reţinute în sarcina reclamantei fiind sancţionate atunci când se creează o situaţie de pericol asupra mediului concurenţial, chiar în lipsa efectelor propriu-zise şi independent de voinţa şi scopul urmărit de părţi prin semnarea convenţiei.

Pe de altă parte, instanţa de fond a reţinut în mod corect, iar recurenta-reclamantă nu a prezentat contraargumente valide, că preţurile stabilite prin contractul încheiat cu furnizorul nu au caracter recomandat, ci impus, având în vedere faptul că părţile au prevăzut în cuprinsul contractului un mecanism de monitorizare de către furnizor a aplicării acestor clauze, precum şi posibilitatea de sancţionare a recurentei-reclamante, în cazul nerespectării obligaţiei de comercializare a produselor la preţurile din lista emisă de furnizor. Este evident că aceste clauze înlătură libertatea decizională a reclamantei, care este împiedicată să revândă produsele achiziţionate de la Societatea B. România S.A. la un preţ liber stabilit şi să intre, astfel, în concurenţă chiar cu importatorul. Acceptând sa revândă la preturile impuse de furnizor, reclamanta şi-a limitat propria libertate de stabilire a preţurilor, acceptând, totodată, şi riscul de a nu putea intra într-o competiţie adecvată cu alţi potenţiali distribuitori ai aceloraşi produse. Cu privire la criticile vizând individualizarea sancţiunii, Înalta Curte consideră că încadrarea faptei anticoncurenţiale analizate în categoria faptelor de gravitate medie este justificată, dată fiind perioada îndelungadă de desfăşurare a acestor înţelegeri.

Conform dispoziţiilor art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, încălcarea art. 5 alin. (1) se sancţionează cu amendă de la 0,5% până la 10 % din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior sancţionării.

Or, recurenta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 12.547 RON, reprezentând 0,57% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancţionării, neputându-se reţine că, în aprecierea sa, Consiliul Concurenţei a acţionat cu exces de putere, în sensul pe care art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 îl conferă acestei sintagme.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză. 6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 727 din 3 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 727 din 3 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 31 octombrie 2019.