Public procurement irregularities: Discriminatory qualification criteria for long-duration studies and failure to extend bid deadline following post-deadline clarification publication

Şedinţa publică din data de 31 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bihor - Consiliul Judeţean Bihor a solicitat anularea Deciziei nr. 14043/23.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva măsurilor dispuse prin Notificarea nr. x/29.12.2015 (înregistrată la reclamantă sub nr. x/30.12.2015) şi a Raportului de neconformitate nr. x din 29.12.2015, emise de către Autoritatea de Management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare.

Totodată, a solicitat anularea Notificării nr. x/29.12.2015 şi Raportul de neconformitate nr. x din 29.12.2015 emise de către Autoritatea de Management POS Mediu din cadrul Ministerul Fondurilor Europene -Direcţia Generală Programe

Infrastructură Mare, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata corecţiunilor financiare aplicate.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 249 din 7 noiembrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bihor - Consiliul Judeţean Bihor,invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a susţinut, în esenţă, că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

3.1. O primă critică se referă la aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie discriminatorii reţinută, arătând că urmare a solicitării de clarificări, prin răspunsul său, publicat în SEAP la secţiunea corespunzătoare, în data de 29.05.2015, înainte de data limită de depunere a ofertelor stabilită pentru 02.06.2015, a precizat că în accepţiunea autorităţii contractante prin "documente echivalente " se înţelege orice diplomă ce atestă absolvirea de studii superioare de lungă durată.

Ceea ce s-a pus în discuţie şi a format obiectul clarificării a fost doar sintagma "documente echivalente" şi nicidecum domeniul studiilor solicitate de către autoritatea contractantă prin Documentaţia de atribuire.

Potrivit recurentei, nu se poate reţine că respectiva solicitare este discriminatorie, întrucât şi prin răspunsul său autoritatea contractantă nu numai că nu a restrâns numărul persoanelor ce ar fi putut îndeplini această condiţie de calificare, dar s-a asigurat că această condiţie poate fi îndeplinită de un număr cât mai mare de ofertanţi.

A apreciat astfel că este eronată şi nelegală reţinerea primei instanţe în ceea ce priveşte referinţa la durata studiilor, fără să fi avut în vedere faptul că prin explicarea sintagmei "documente echivalente" autoritatea contractantă a încercat să explice că în mod evident se vor accepta atât diplomele obţinute înainte de sistemul Bologna, cât şi diplomele obţinute după aplicarea acestui sistem.

Totodată, a considerat că în mod greşit prima instanţă a reţinut modificarea condiţiilor de participare şi calificare stabilite iniţial prin Documentaţia de atribuire, neavând în vedere faptul că în etapa de evaluare Comisia, desemnată în acest sens de autoritatea contractantă, analizează modalitatea de îndeplinire a condiţiilor de calificare de către ofertanţi, raportat la solicitările respectivei Documentaţii, însă ţinându-se cont de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică.

Astfel, a arătat că în cazul ofertei câştigătoare a fost acceptată o ofertă care pentru unul dintre cei doi experţi nominalizaţi pentru poziţia expert habitate a prezentat nu o diplomă de licenţă în ecologie sau biologie, cum se menţiona în Fişa de date, ci documente justificative ce demonstrau că expertul nominalizat este doctor în biologie, apreciindu-se că titlul de doctor oferă cunoştinţe superioare în domeniul obţinut comparativ cu o diplomă de licenţă obţinută în acelaşi domeniu (biologie), făcând trimitere şi la prevederile Legii nr. 288/2004, ce reglementează organizarea studiilor universitare pe trei cicluri, cu privire la care a precizat că prima instanţă nu a ţinut cont.

3.2. O altă critică se referă la neprelungirea prin erată a termenului de depunere a ofertelor, astfel încât şi operatorii străini să îşi poată întocmi oferta în acord cu ultima modificare.

Recurenta a susţinut că, întrucât Documentaţia de atribuire nu a fost modificată, nu există o obligaţie a autorităţii contractante de decalare a termenului de depunere a ofertelor, operatorii economici cunoscând toate condiţiile de participare încă de la momentul publicării acestei documentaţii în SEAP.

Totodată, a arătat că pentru atribuirea contractului de servicii a organizat şi derulat procedura de achiziţie publică, considerând, potrivit dispoziţiilor art. 22 alin. (1) art. 27 şi art. 28 din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce priveşte publicarea şi transmiterea spre publicare a tuturor anunţurilor şi, implicit, a clarificărilor aferente procedurii de achiziţie publică derulate pentru atribuirea respectivului contract, că autoritatea contractantă şi-a îndeplinit întocmai obligaţiile stabilite conform legii.

Potrivit recurentei, nu poate fi reţinută în sarcina autorităţii contractante obligaţia prelungirii termenului de depunere a ofertelor, prin erată, ca urmare a solicitării de clarificare din data de 26.05.2015, întrucât transmiterea notificării privind vizualizarea respectivei clarificări în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nu era obligaţia autorităţii contractante, ci a operatorului SEAP, prin răspunsul său autoritatea contractantă nu a modificat în niciun fel prevederile Documentaţiei de atribuire, ci doar a clarificat aspectele solicitate prin clarificare, aşa încât nu este incidenţă obligaţia legală de a prelungi termenul de depunere al ofertelor, conform art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a susţinut că, potrivit art. 33 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele şi, după caz, alte documente prezentate de participanţi, la data, ora şi în locul indicate în anunţul de participare.

Or, raportat la data de solicitare a clarificării şi respectiv de publicare a răspunsului aferent, autorităţii contractante îi era imposibil să publice o erată cu privire la această procedură de achiziţie publică, termenul de 3 zile neavând cum să fie respectat.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei atacate, fiind legală şi temeinică, răspunzând punctual criticilor formulate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Raportului de neconformitate nr. x din 29.12.2015, privind proiectul "Managementul conservativ al siturilor Natura 2000 aflate în custodia Muzeului Ţării Crişurilor", coşul SMIS 42800, comunicat prin Notificarea nr. x din 29.12.2015 şi a Deciziei nr. 14043/23.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva măsurilor dispuse prin Raportul de neconformitate.

Curtea de Apel Oradea a respins acţiunea formulată de reclamantă, reţinând că actele administrative atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Definiţia neregulii cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului, privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene şi a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului.

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În cauză, se constată că între Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bihor - Consiliul Judeţean Bihor, în calitate de autoritate contractantă, şi Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, în calitate de Autoritate de Management Programul Operaţional Sectorial Mediu, s-a încheiat Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x/17.06.2013 (25.250 RON fără T.V.A.) pentru Proiectul "Managementul conservativ al siturilor Natura 2000 aflate în custodia Muzeului Ţării Crişurilor", coşul SMIS 42800.

În vederea implementării proiectului, recurenta-reclamantă a încheieat Contractul de servicii nr. x/18.08.2015 "Servicii pentru elaborarea planurilor de management".

Din perspectiva derulării procedurii de achiziţie publică, pentru atribuirea contractului de servicii, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitaţie deschisă online.

În urma verificărilor efectuate asupra modului de implementare a proiectului, autoritatea intimată a emis Raportul de neconformitate nr. x din 29.12.2015, comunicat reclamantei prin Notificarea nr. x din 29.12.2015, prin care s-a stabilit în sarcina acesteia o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de finanţare nr. x/17.06.2013 (25.250 RON fără T. V.A.).

Astfel, s-a reţinut în sarcina reclamantei săvârşirea următoarelor abateri:

1. Neprelungirea prin erată a termenului de depunere a ofertelor, cu încălcarea dispoziţiilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, precum şi a principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

2. Utilizarea unor criterii de calificare discriminatorii de natură să îngrădească accesul participanţilor la procedură, cu încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi ale art. 188 alin. (2) lit. (d) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 9 din Instrucţiunea nr. 1 a ANRMAP din 18.06.2013, precum şi a principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestaţia formulată împotriva acestui raport de neconformitate a fost respinsă prin Decizia nr. 14043/23.02.2016, ca neîntemeiată.

Instanţa de control judiciar constată că în mod corect s-a reţinut încălcarea prevederilor legale incidente legate de procedura de achiziţie publică urmată în cauză.

1.1. În ceea ce priveşte prima neregulă reţinută, aceasta se referă la stabilirea unor criterii de calificare şi selecţie discriminatorii de către autoritatea contractantă, restricţionând astfel accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii.

Astfel, în fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă a stabilit pentru expertul habitate următoarele cerinţele:

"Cap. III 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Cerinţa nr. 2 -14, Expert habitate - 2 experţi; Studii superioare în domeniul biologie sau ecologie finalizate cu diplomă de licenţă sau echivalent; Experienţă profesională generală în domeniul studiilor de cel puţin 3 ani; Participarea în unul sau mai multe proiecte cu activităţi similare activităţilor ce urmează a fi desfăşurate în cadrul acestui proiect."

Se reţine că prin ultima solicitare de clarificări, un operator economic a formulat următoarea întrebare: "care sunt, în accepţiunea Autorităţii contractante, documentele "echivalente" unei diplome de licenţă ce pot demonstra absolvirea de studii superioare în domeniul biologie sau ecologie".

Prin răspunsul la această clarificare, publicat în SEAP în data de 29.05.2015, autoritatea contractantă a precizat că, în accepţiunea acesteia, prin "documente echivalente " se înţelege orice diplomă ce atestă absolvirea de studii superioare de lungă durată.

Contrar susţinerilor recurentei, nu se poate reţine că obiectul clarificării l-a constituit doar sintagma "documente echivalente" şi nu domeniul studiilor, în condiţiile în care rezultă cu evidenţă că s-a solicitat prezentarea diplomei care atestă absolvirea de studii superioare de lungă durată, ceea ce, în mod evident, reprezintă o cerinţă restrictivă, de natură a limita accesul ofertanţilor la procedura de atribuire.

Altfel spus, prin răspunsul la clarificări autoritatea recurentă a lăsat să se înţeleagă că se solicită studii de lungă durată, alegaţiile acesteia că doar a explicitat sintagma "documente echivalente" nu pot fi primite.

De altfel, se observă că prin cerinţa initială, postată în SEAP, se solicită studii superioare finalizate cu diplomă de licenţă (se înţelege atât diplomele eliberate în cadrul sistemului universitar Bologna (studii de 3 ani) cât şi cele eliberate înainte (4-5 ani) iar prin clarificarea din data de 29.05.2015 s-au solicitat studii superioare de lungă durată.

Or, o asemenea cerinţă nu era permisă în raport cu prevederile art. 9 din Instrucţiunea nr. 1 din 18 iunie 2013 a Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, emisă în aplicarea art. 188 alin. (2) lit. d) şi alin.

(3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora, " Referinţă la durata studiilor se face prin solicitarea fie de studii superioare, fie de studii medii. Notă exemplificativă: Nu se vor solicita studii superioare de lungă durată."

Aşadar, există o prevedere expresă care interzice solicitarea de studii de lungă durată în fişa de date a achiziţiei.

Din perspectiva aceloraşi prevederi legale, nu poate fi primită nici aserţiunea părţii în sensul că nu a restrâns numărul persoanelor ce ar fi putut îndeplini această condiţie de calificare ci, dimpotivă, s-a asigurat că respectiva condiţie poate fi îndeplinită de un număr cât mai mare de ofertanţi.

În fine, aprecierea părţii în sensul că în mod corect a fost acceptată oferta în cadrul căreia a fost nominalizat un expert cu diplomă de licenţă în biologie şi un expert cu studiile doctorale obţinute în domeniul biologie, cât şi trimiterile la prevederile Legii nr. 288/2004, de asemenea, se constată că nu prezintă relevanţă, de altfel, referirile la organizarea studiilor universitare pe trei cicluri (respectiv studii universitare de licenţă, studii universitare de masterat şi studii universitare de doctorat) nefăcând obiectul analizei deduse judecăţii.

Dreptul autorităţii contractante prevăzut la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare şi selecţie trebuie exercitat în limitele legale.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Conform prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului:

d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii".

Potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile".

Aşadar, dreptul autorităţii contractante se rezumă la solicitarea informaţiilor minime şi generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării şi derulării procedurii de achiziţie.

Totodată, autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, precum şi la respectarea principiului proporţionalităţii, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susţinerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Prin urmare, prin instituirea în fişa de date a achiziţiei a unui criteriu de calificare şi selecţie discriminatoriu, autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale menţionate.

1.2. Referitor la cea de-a două neregulă reţinută, aceasta vizează neprelungirea prin erată a termenului de depunere a ofertelor, astfel încât şi operatorii străini să îşi poată întocmi oferta în acord cu ultima modificare.

În cauză, aşa cum s-a arătat, pentru atribuirea contractului de servicii, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitaţie deschisă online.

Procedura de achiziţie publică a fost iniţiată prin publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP în baza Anunţului de participare nr. x/16.04.2015 şi în JOUE în baza Anunţului nr. x din 18.04.2015.

În perioada 30.04.2015 - 29.05,2015, pentru vizualizarea clarificărilor, au fost publicate 4 anunţuri tip erată în SEAP, ultima solicitare de clarificare a fost transmisă recurentei în data de 26.05.2015, iar răspunsul acesteia a fost publicat în SEAP în data de 29.05.2015 şi în JOUE în data de 03.06.2015, ulterior datei limită pentru depunere a ofertelor, respectiv (02.06.2015).

Răspunsul autorităţii contractante, potrivit adresei nr. x/29.05.2015, a fost în sensul că "În accepţiunea autorităţii contractante, prin "documente echivalente" se înţelege orice diplomă ce atestă absolvirea de studii superioare de lungă durată".

Contrar susţinerilor autorităii recurente, care a apreciat că nu este incidentă obligaţia legală de a prelungi termenul de depunere a ofertelor, conform art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a modificat în niciun fel prevederile Documentaţiei de atribuire, ci doar a clarificat aspectele solicitate prin clarificarea din 26.05.2015, iar transmiterea notificării privind vizualizarea respectivei clarificări în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nu era obligaţia autorităţii contractante, ci a operatorului SEAP, se reţine că în mod corect prima instanţă a apreciat că răspunsul la această clarificare reprezintă în fapt o modificare a cerinţei din Anunţul de participare/Fişa de date a achiziţiei.

Or, prin publicarea acestei modificări în JOUE ulterior datei de depunere a ofertelor, operatorii străini nu au avut acces în termen la răspuns, cu atât mai mult cu cât potenţialii ofertanţi şi-ar fi modificat oferta ca urmare a acceptării de către autoritatea contractantă a oricăror studii superioare de lungă durată.

În aceste condiţii, s-ar fi impus ca autoritatea contractantă să prelungească prin erată termenul de depunere a ofertelor, pentru a da posibilitatea şi operatorilor străini să îşi poată întocmi oferta în acord cu ultima modificare.

Totodată, se reţine, potrivit penultimei solicitări de clarificări referitoare la aceeaşi cerinţă din Fişa de date a achiziţiei, că operatorul economic a mai solicitat:

"Vă rugăm să ne clarificaţi dacă pentru această poziţie este acceptat un expert botanist cu studii superioare de masterat şi doctorale în domeniul Ecologiei şi ştiinţei mediului, însă cu diploma de licenţă obţinută în alt domeniu (inginerie). Menţionăm că expertul propus îndeplineşte cerinţele de experienţă generală şi specifică din Fişa de date a achiziţiei. Dorim să precizăm că în conformitate cu prevederile Legii nr. 288/2004 cu modificările şi completările ulterioare, privind organizarea studiilor universitare, diplomele de master atestă că titularii acestora au dobândit cunoştinţe şi competenţe generale şi de specialitate, precum şi abilităţi cognitive specifice (art. 10

(1), inclusiv abilităţi superioare de cercetare independentă (art. 10 (2) b), având competenţe pentru elaborarea de studii şi rapoarte publicabile sau aplicabile profesional (art. 10 (4) b) precum şi pentru capacitatea de a conduce grupuri de lucru şi de a comunica în contexte din cele mai diverse (art. 10 (4) c)."

Răspunsul autorităţii contractante, potrivit adresei nr. x/25.05.2015, publicat în SEAP la aceeaşi dată, a fost în sensul că:

"Pentru elaborarea ofertei ofertanţii vor respecta întocmai prevederile Documentaţiei de atribuire. Facem precizarea că, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, Comisia de evaluare a ofertelor este responsabilă de verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire."

În plus, unul dintre cei doi experţi habitate din cadrul ofertei declarate câştigătoare, Asocierea A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. a prezentat diploma de licenţă în geografie, câtă vreme Autoritatea contractantă a permis "orice diplomă ce atestă absolvirea de studii superioare de lungă durată".

Aşa fiind, rezultă în mod clar că, prin răspunsul la clarificare, autoritatea contractantă a modificat tipul studiilor acceptate (studii superioare de lungă durată) pentru demonstrarea experienţei similare, încălcând, prin această modificare, criteriul de calificare şi selecţie, fără prelungirea termenului de depunere a ofertelor.

Potrivit art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "In cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidenţa prevederilor ordonanţei de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenţa dintre operatorii economici, precum şi de a garanta nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului".

Conform art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele şi, după caz, alte documente prezentate de participanţi, la data, ora şi în locul indicate în anunţul de participare. În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor".

Art. 47 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că, "În perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare şi data limită de depunere a candidaturilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura oricărui operator economic posibilitatea de a obţine informaţii complete cu privire la condiţiile de participare la procedura de atribuire ".

În temeiul art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006,

"(1) Autoritatea contractantă prelungeşte perioada pentru elaborarea ofertelor în cazul în care:

a) acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente-anexă la caietul de sarcini;

b) autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele limită stabilite de prezenta ordonanţă de urgenţă, deşi a primit în timp util o solicitare în acest sens;

c) perioada de timp stabilită potrivit art. 71 nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.

(2) În oricare din situaţiile de la alin. (1), data-limită de depunere a ofertelor se decalează, prin publicarea unei erate, cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor complete şi relevante pentru elaborarea ofertei".

În cauză, este de necontestat că, prin modificarea cerinţei din Anunţul de participare/Fişa de date achiziţiei şi publicarea acestei modificări în JOUE ulterior datei de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale sus-menţionate.

Referitor la susţinerea recurentei, în sensul că transmiterea notificării privind vizualizarea respectivei clarificări în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nu era obligaţia autorităţii contractante, ci a operatorului SEAP, sunt relevante prevederile art. 50 din O.U.G nr. 34/2006 şi ale art. 26 din H.G. nr. 925/2006.

Art. 50 din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prevede:

"(2) Anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană."

Totodată, în art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, se prevede:

"(2) În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

În raport cu aceste prevederi legale, se reţine că susţinerile recurentei în sensul că obligaţia de publicare revine operatorului nu pot fi primite, norma comunitară stabilind în sarcina autorităţii contractante şi nu a operatorului SEAP obligaţia transmiterii spre publicare a anunţului tip erată.

În fine, cât priveşte afirmaţia reclamantei în sensul că, raportat la data de solicitare a clarificării şi respectiv de publicare a răspunsului efectiv, îi era imposibil să publice o erată cu privire la procedura de achiziţie publică în termenul de 3 zile prevăzut de art. 33 alin. (1) din H,G, nr. 925/2006, instanţa de control judiciar reţine că nu poate fi primită în raport cu art. 72 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cum corect a reţinut şi judecătorul fondului.

Prin urmare, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bihor-Consiliul Judeţean Bihor împotriva sentinţei nr. 249 din 7 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 octombrie 2019.