EU-funded works contract correction upheld; contractor’s appeal rejected as unfounded

Şedinţa publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 130054/18.02.2014, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2014 emise de Direcţia Generala AM POS MEDIU din cadrul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, solicitând desfiinţarea în totalitate a acestora şi exonerarea totala de la plata sumei de 2.698.908,13 RON, reprezentând corecţie financiara de 5% aplicata contractului "Extindere şi reabilitare staţii de tratare apa de suprafaţa în judeţul Tulcea" CL2 .

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3345 din 2 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 3345 din 02 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A. Tulcea, invocând critici ce pot fi subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta-reclamantă arată următoarele:

Prima instanţă a aplicat retroactiv dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât la data presupuselor nereguli aceste dispoziţii legale nu erau în vigoare.

Neregulile reţinute de către instanţă se referă la etapa evaluării ofertelor, la acţiuni sau inacţiuni care s-au produs, consumat, epuizat, la acel moment. În speţa dedusă judecăţii, în materie de evaluare a ofertelor nu s-a produs niciun act sau fapt subsecvent lunilor iunie- august 2009, care să justifice aplicarea legislaţiei din 2011 sau 2014.

Cu privire la fondul cauzei, recurenta-reclamantă arată că intimata a reproşat autorităţii contractante că dovada experienţei similare nu ar fi fost făcută de către câştigătorul procedurii de atribuire, cu certificat de recepţie finală.

Prima instanţă pleacă în mod greşit de la premisa greşită că certificatul de recepţie finală aşa cum este reglementat de legislaţia românească este identic pe teritoriul Europei.

Important în această privinţă este că scopul pentru care este edictat criteriul de calificare să fie realizat şi anume să asigure autoritatea contractantă că un anumit competitor are capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru a face lucrarea pretinsă.

În această privinţă trebuie să aibă în vedere prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, articol ce nu a fost însă analizat de către prima instanţă.

În ceea ce priveşte capacitatea economică şi financiară, recurenta arată că important de reţinut este faptul că, câştigător al licitaţiei este o asociaţie de firme şi nu o singură firmă şi, astfel, potrivit art. 186 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 situaţia economică şi financiară trebuie demonstrată prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. Acest lucru înseamnă că nu trebuie ca fiecare membru al grupului să probeze distinct capacitatea financiară pentru el însuşi şi pe de altă parte, că oricare dintre membrii grupului poate îndeplini singur pentru întregul grup cerinţa de capacitate financiară.

Legat de încălcarea principiului tratamentului egal, intimata a reţinut că autoritatea contractantă a avut o abordare neunitară între cei doi ofertanţi prezenţi în procedură, în ceea ce priveşte demonstrarea îndeplinirii condiţiei de experienţă similară, deoarece în cazul câştigătorului nu s-a prezentat un certificat de recepţie finală, iar în cazul celuilalt participant oferta a fost respinsă pentru lipsa acestui certificat de recepţie finală.

Arată recurenta, că ofertantul declarat câştigător a prezentat un document similar certificatului de recepţie finală şi care nu putea fi refuzat de către comisa de evaluare, pentru probarea condiţiei experienţei similare, iar oferta celuilalt candidat nu a fost respinsă pentru nedovedirea experienţei similare, ci pentru inexistenţa acestei experienţe.

4. Apărările formulate de intimat

Prin întâmpinarea depusă la data de 15.06.2017 intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că în mod corect instanţa de fond a reţinut că actele administrative fiscale contestate în prezenta cauză sunt legale şi temeinice.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor invocate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi al apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte reţine că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul dispoziţiilor art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 130054/18.02.2014 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.10.2014, emisă de MMSC privind contractul de lucrări nr. x/14.07.2011 "Extindere şi realizare staţii de tratare apă de suprafaţă în judeţul Tulcea" din cadrul proiectului "Reabilitarea şi extinderea sistemelor de alimentare cu apă şi apă uzată în judeţul Tulcea", cod SMIS 1340.

În esenţă, urmare a verificării procesului de achiziţie publică (procedura de licitaţie deschisă) pentru atribuirea acestui contract s-au constatat următoarele abateri de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare:

a) autoritatea contractantă a atribuit contractul unei firme care nu a demonstrat îndeplinirea în totalitate a cerinţelor de calificare precizate în fişa de date a achiziţiei;

b) încălcarea de către comisia de evaluare a principiului tratamentului egal, printr-o abordare neunitară faţă de cei doi ofertanţi din cadrul procedurii în ceea ce priveşte dovedirea îndeplinirii criteriului privind "Experienţa de antreprenor/proiectant".

Judecătorul fondului a reţinut că actele administrative atacate sunt legale astfel că a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Soluţia este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea judicioasă a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

O critică formulată de recurenta-reclamantă vizează aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 de către autoritatea pârâtă.

În cauza dedusă judecăţii, în privinţa procedurii urmate, dat fiind că procedura de control a fost demarată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (03.07.2011) este indubitabil faptul că acesta este actul normativ aplicabil.

Astfel, din perspectiva diferenţei reţinute de Curtea Constituţională în cuprinsul Deciziei nr. 66/2015, între modul în care este definită "neregula" în O.U.G. nr. 79/2003, respectiv în O.U.G. nr. 66/2011, inaplicabilitatea în cazul actelor administrative contestate în prezenta cauză a normei de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 rămâne lipsită de relevanţă, în condiţiile în care definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, regulament care era în vigoare la data derulării concursului de admitere la bursele postdoctorale şi a emiterii listei candidaţilor declaraţi admişi, şi avea aplicabilitate directă, cu prioritate faţă de prevederile normelor interne instituite de O.G. nr. 79/2003.

Acest regulament defineşte cadrul legal în care se înscrie politica de coeziune, inclusiv metoda de stabilire a orientărilor strategice ale Comunităţii pentru coeziune, a cadrului strategic naţional şi a procesului de examinare la nivelul Comunităţii şi, în acest scop, stabileşte principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere şi de control pe baza unei împărţiri a responsabilităţilor între statele membre şi Comisie.

Astfel, din coroborarea dispoziţiilor citate, rezultă că Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 este direct şi obligatoriu statelor membre, ca entităţi juridice, direct răspunzătoare de gestionarea, supravegherea şi controlul resurselor financiare alocate pentru realizarea obiectivelor la care contribuie fondurile.

Pentru neîndeplinirea obligaţiilor stabilite de Regulament în sarcina statelor membre, respectiv pentru îndeplinirea necorespunzătoare sau săvârşirea cu intenţie sau din neglijenţă a unor fapte care contravin prevederilor Regulamentului, sancţiunea care intervine este reglementată în Titlul VII Gestiunea financiară capitolul II Secţiunea 1 Corecţii financiare ale statelor membre.

Astfel, trebuie avut în vedere faptul că, aşa cum rezultă fără echivoc din prevederile art. 288 TFUE (fost art. 249 TCE), regulamentul are aplicabilitate generală, este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru, nefiind aşadar necesară adoptarea unui act naţional de transpunere, aşa cum se întâmplă în cazul directivelor. În doctrina de specialitate s-a statuat în sensul că, deşi statele membre sunt obligate să îşi modifice legislaţia, astfel încât aceasta să fie în conformitate cu un regulament, aceasta nu schimbă faptul că respectivul regulament produce efecte pe teritoriul statului membru, independent de orice lege internă.

În acest sens, Curtea reţine ca fiind relevantă jurisprudenţa în cauza Variola c. Admministrazione delle Finanze, în care CEJ a statuat faptul că "Aplicabilitatea directă a regulamentului înseamnă că intrarea sa în vigoare şi aplicarea sa în favoarea sau în dauna subiectelor de drept se realizează independent de orice măsură de preluare în dreptul naţional..."

Pentru argumentele expuse anterior, este obligatoriu ca analiza de legalitate să se raporteze la prevederile Regulamentul (CE) 1083/2006, act normativ cu aplicabilitate generală, directă, obligatoriu în toate elementele sale şi care produce efecte pe teritoriul statului membru, independent de orice lege internă, aşa cum rezultă din prevederile art. 288 TFUE (fost art. 249 TCE) şi din jurisprudenţa CEJ menţionată, cu consecinţa examinării pretinsei nereguli prin raportare la definiţia art. 2 pct. 7 din acest regulament care are în vedere inclusiv ipoteza unui prejudiciu potenţial.

Sub aspectul corecţiei financiare aplicabile, aşa cum s-a arătat deja, conform Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se va face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, care în cauză este reprezentat de Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, ce se aplică prioritar în dreptul intern. În puls, Curtea reţine că O.U.G. nr. 79/2003, act normativ în vigoare la data săvârşirii faptei reţinute în sarcina reclamantului, prevedea o sancţiune de până la 100% din valoarea contractului.

Înalta Curte reţine că relevantă este data încheierii contractului de achiziţie publică (14.07.2011), ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (30.06.2011), chiar dacă neregulile au vizat procedurile de atribuire, perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Din perspectiva Hotărârii CJUE din 26.05.2016 pronunţată în cauzele C 260/14 şi C 261/14 relevant este faptul că pretinsa încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice s-a produs în tip ce dispoziţiile legale în vigoare erau cele ale O.G. nr. 79/2003, însă efectele sale juridice au continuat să se producă sub imperiul noii reglementări, prin încheierea contractului de lucrări nr. x/14.07.2011, ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, noul act normativ O.U.G. nr. 66/2011, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii, reprezintă o dispoziţie legală mai favorabilă, întrucât în vechea reglementare titlul de creanţă viza întreaga sumă neeligibilă - corecţie de 100%.

În consecinţă, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului nr. 1083/2006, iar H.G. nr. 519/2004 este adoptată în vederea aplicării ordonanţei de urgenţă menţionate şi reţinând că verificarea a fost efectuată după intrarea în vigoare a ordonanţei pentru nereguli săvârşite anterior, precum şi de efectele obligatorii ale Hotărârii CJUE din 26.05.2016 pronunţate în cauzele C 260/14 şi C 261/14, criticile recurentei-reclamante privind nelegalitatea actelor administrative fiscale pentru încălcarea principiului neretroactivităţii legii, sunt neîntemeiate.

Cu privire la criticile formulate de recurenta-reclamantă ce vizează fondul abaterilor constatate

Susţinerea reclamantei, în sensul că certificatul de predare finală a unei construcţii, depus de ofertantul câştigător este echivalent cu ceea ce s-a solicitat prin documentaţia de atribuire, în scopul dovedirii îndeplinirii condiţiei privind experienţa similară, nu poate fi reţinută.

Conform documentelor depuse pentru probarea experienţei similare, anume contractul "Extinderea şi modernizarea staţiei de tratare a apei din localitatea Strass-Austria", contract x/18.09.2004, cu data finalizării la 29.05.2010, raportat la data depunerii ofertelor - 26.06.2009, ofertantul nu avea cum să facă dovada depunerii certificatului de recepţie finală conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei.

În realitate, nu calificarea certificatului depus de recurentă a dus la concluzia existenţei unei abateri, ci conţinutul documentului în care se menţionează data adjudecării -30.05.2008 şi data terminării 29.05.2010, astfel că la data depunerii ofertelor - 25.06.2009, ofertantul nu avea cum să facă dovada depunerii certificatului de recepţie finală, conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei.

În ceea ce priveşte capacitatea economică şi financiară, raportat la cerinţa din anunţul de participare pentru demonstrarea acestei cerinţe ofertantul câştigător S.C. B. S.R.L. a prezentat pentru asociatul participant C., Formularul 23 - Declaraţia privind cifra de afaceri şi Formularul 13 - Declaraţia financiară recapitulativă, precum şi bilanţurile contabile pentru anii 2005, 2006 şi 2007, însă nu au depus rapoartele auditorilor financiari şi ale contabililor autorizaţi din are să rezulte conformitatea acestor documente contabile cu cerinţele fişei de date a achiziţiei.

Aşadar, în mod corect judecătorul fondului a concluzionat că ofertantul declarat câştigător nu a dovedit îndeplinirea în totalitate a cerinţelor publicate în anunţul de participare, critica recurentei-reclamante fiind nefondată.

Pentru încălcarea principiului tratamentului egal, prin tratarea diferită a ofertelor, autoritatea intimată a aplicat reclamantei o corecţie financiară reţinând că cei doi ofertanţi au fost trataţi diferit cu privire la aceeaşi cerinţă de calificare, abordarea fiind neunitară în privinţa demonstrării îndeplinirii cerinţei referitoare la experienţa similară.

Astfel, dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi de concesiune de servicii, obligă la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, încălcarea acestui principiu constituind abatere potrivit Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Aşa cum deja am arătat mai sus, oferta depusă de D., E., F. a fost declarată neconformă deoarece s-au prezentat referinţe atestate prin procese-verbale la terminarea lucrărilor şi nu procese-verbale de recepţie finală aşa cum era prevăzut în documentaţia de atribuire, în timp ce pentru oferta depusă de S.C. B. SRL-C. a fost declarată conformă şi câştigătoare deşi şi acest ofertant a depus tot certificat de predare finală, înscris ce nu poate fi considerat echivalent cu ceea ce a solicitat autoritatea contractantă.

Pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. Tulcea împotriva sentinţei nr. 3345 din data de 2 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 octombrie 2019.