Legislator Case Law & Legislation
Decizia nr. 5149/2019 AI generated

Municipality’s procurement transparency challenge fails; 10% financial correction upheld

Case Number Decizia nr. 5149/2019
Court / Authority
Jurisdiction Romania (RO)
Decision Date
Outcome Dismissed

Legislator summary

AI generated

The court dismissed the municipality’s appeal as unfounded, upholding the lower court’s judgment, which had rejected the claim to annul the administrative acts imposing a financial correction and to recover the sum withheld. The case concerned a public procurement procedure under the former O.U.G. no. 34/2006 and H.G. no. 925/2006, where the contracting authority challenged the non-conformity note and decision that applied a 10% financial correction for breaching the transparency principle and for imposing restrictive qualification requirements. The decisive legal basis was that the participation notice omitted minimum qualification criteria (violating the transparency principle under art. 178(1) O.U.G. no. 34/2006), and that the qualification requirements—demanding experience proven by a maximum of three contracts with a combined value exceeding the estimated contract value, and an ISO 9001 certificate without accepting equivalents—were disproportionate and unjustified under arts. 176, 178(2), 179, 188 O.U.G. no. 34/2006 and art. 8 H.G. no. 925/2006, thereby unlawfully restricting access to the procedure.

Legislator headnote

AI generated

art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ, art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 40 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006; Municipality’s procurement transparency challenge fails; 10% financial correction upheld: The case concerned a public procurement procedure under the former O.U.G. no. 34/2006 and H.G. no. 925/2006, where the contracting authority challenged the non-conformity note and decision that applied a 10% financial correction for breaching the transparency principle and for imposing restrictive qualification requirements. The decisive legal basis was that the participation notice omitted minimum qualification criteria (violating the transparency principle under art. 178(1) O.U.G. no. 34/2006), and that the qualification requirements—demanding experience proven by a maximum of three contracts with a combined value exceeding the estimated contract value, and an ISO 9001 certificate without accepting equivalents—were disproportionate and unjustified under arts. 176, 178(2), 179, 188 O.U.G. no. 34/2006 and art. 8 H.G. no. 925/2006, thereby unlawfully restricting access to the procedure.

Keywords

AI generated
public procurement administrative transparency challenge of administrative decisions financial correction annulment of contract unsuccessful tender procedure

Cited Legislation

AI generated
art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ
135 din 18 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureş, întemeiat pe prevederile art. 488 alin.
art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006
În acest context, a arătat recurentul, nu se poate susţine o încălcare a principiului transparenţei, reglementat de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond reţinând în mod greşit că nu au fost respectate standardele minime de detaliere.
art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006
Referitor la aplicarea dispoziţiilor art. 40 din O.U.G.
art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006
În conformitate cu dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile Anexei 1 pct.
art. 40 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006
Referitor la aplicarea dispoziţiilor art. 40 din O.U.G.
art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006
Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a stabilit în mod corect că reclamantul nu a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind încălcat, astfel, principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.
art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006
În ceea ce priveşte cerinţa de calificare referitoare la experienţa profesională anterioară, Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 176 din O.U.G.
art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006
În ceea ce priveşte cerinţa de calificare referitoare la experienţa profesională anterioară, Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 176 din O.U.G.
AI generated

Key legal questions extracted by Legislator

AI generated
art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat

Legal basis for dismissing the appeal as unfounded.

art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat

The procedural provision under which the appeal was brought, found not to be applicable.

art. 20 din Legea nr. 554/2004

Procedural rule applied as the legal basis for the court's disposition of the appeal.

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Cross-reference this judgment against statutes, commentaries, and subsequent citing case law inside Legislator AI.

Open in Legislator →

Full text

Şedinţa publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 06 iulie 2016, pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Târgu Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 1 din 06.01.2016 şi a Notei de neconformitate nr. x din 05.11.2015, emise de pârât, precum şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 76.317,69 RON, reţinută cu titlu de corecţie financiară.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 135 din 18 noiembrie 2016, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 135 din 18 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureş, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, cu referire la prima abatere reţinută prin nota de neconformitate, reclamantul a susţinut că anunţul de participare cuprinde toate cerinţele de calificare, acestea regăsindu-se în Secţiunea III: Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice, fiind specificate atât condiţiile referitoare la contract, cât şi condiţiile de participare.

A învederat recurentul-reclamant că interfaţa SEAP la nivelul anului 2007, la data publicării anunţului de participare, era limitată la un număr de caractere, făcând imposibilă detalierea cerinţelor de calificare, aspect de care instanţa de fond nu a ţinut cont. Cu toate acestea, cerinţele au fost expuse, chiar dacă la un nivel minimal, iar anunţul de participare a fost aprobat de ANRMAP fără obiecţiuni. În acest context, a arătat recurentul, nu se poate susţine o încălcare a principiului transparenţei, reglementat de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond reţinând în mod greşit că nu au fost respectate standardele minime de detaliere.

Referitor la aplicarea dispoziţiilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul-reclamant a susţinut că acest text de lege a suferit modificări, iar varianta în vigoare la data publicării anunţului de participare nu prevede o restricţie referitoare la punerea la dispoziţia operatorilor economici a documentaţiei de atribuire, condiţionată de plata unui preţ. Obligaţia punerii la dispoziţie, în mod gratuit, a documentaţiei de atribuire a fost introdusă în legislaţie prin O.U.G. nr. 19/2009, act normativ neaplicabil în speţă.

În ceea ce priveşte cea de-a doua abatere reţinută prin nota de neconformitate, reclamantul a susţinut că cerinţele de calificare privitoare la existenţa unei cifre medii de afaceri, pe ultimii trei ani, mai mare sau egală cu valoarea de 2.300.000 RON şi solicitarea experienţei profesionale similare, dovedită prin cumularea valorii a maxim trei contracte, sunt motivate corespunzător prin Nota justificativă nr. x din 16.03.20107 şi urmează recomandările Ordinului nr. 155/2006, prin care s-a aprobat Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică. Autoritatea contractantă s-a raportat la complexitatea lucrărilor şi a condiţiilor în care vor fi executate, precum şi la valoarea estimată a lucrărilor, considerând că, pentru a avea siguranţa unei execuţii calitative şi în timp util, este necesară selectarea unei societăţi cu experienţă în domeniu şi capacitate financiară suficientă pentru a executa lucrările fără solicitarea unei plăţi în avans.

Recurentul-reclamant a susţinut că solicitarea unei cifre de afaceri medii anuale nu era considerată restrictivă de legiuitor la data demarării procedurii, aspect probat de împrejurarea că nu au fost depuse, de către agenţii economici interesaţi, solicitări de clarificări ori contestaţii la procedură. Dimpotrivă, arată recurentul, cerinţele sunt relevante şi nu au caracter disproporţionat în raport cu natura şi complexitatea contractelor de achiziţie publică, fiind respectate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la cerinţa privind prezentarea certificatului de calitate ISO 9001, fără sintagma "sau echivalent", reclamantul a solicitat instanţei de recurs să aibă în vedere inexistenţa vreunei clarificări sau contestaţii, precum şi faptul că a fost asigurată o concurenţă reală în cursul derulării procedurii. De asemenea, a susţinut că, dacă ar fi fost depusă o ofertă cu un document echivalent, aceasta nu ar fi fost respinsă, ca neconformă.

Ca un ultim argument, recurentul-reclamant a susţinută că prevederile Ordinului nr. 155/2006 referitoare la nivelul experienţei similare aveau caracter de recomandare, iar nu de obligativitate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 21 aprilie 2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esenţă, apărările formulate în faţa instanţei de fond.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureş este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte chestiunea litigioasă vizând caracterul suficient al cerinţelor de calificare menţionate în cuprinsul anunţului de participare publicat în interfaţa SEAP, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile formulate de reclamant, prima instanţă reţinând în mod corect existenţa unei nereguli, constând în neasigurarea publicităţii adecvate şi a încălcării principiului transparenţei.

În conformitate cu dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile Anexei 1 pct. 20-21 din H.G. nr. 925/2006, anunţul de participare la licitaţia deschisă trebuie să cuprindă, printre altele, informaţii cu privire la criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Întrucât în cuprinsul Anunţului de participare nr. x/19.03.2007, nu au fost menţionate cerinţele minime de calificare, acestea fiind precizate în fişa de date a achiziţiei, ca parte a documentaţiei de atribuire, instanţa de control judiciar constată că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potenţial ofertant, care să permită atribuirea contractului de furnizare în condiţii adecvate de competiţie. Astfel, în anuţul de participare sunt omise criterii de calificare referitoare la depunerea bilanţului contabil şi a contului de profit şi pierderi la 31.12.2006, înregistrate şi vizate de organele fiscale, la prezentarea cifrei de afaceri, conform Formularului nr. 5 şi a listei principalelor contracte de execuţie în ultimii cinci ani, conform Formularului nr. 9, precum şi cele privitoare la depunerea declaraţiei privind echipamentele tehnice, utilaje şi instalaţii, conform Formularului nr. 11 şi a declaraţiei privind efectivele medii anuale ale personalului tehnic de specialitate şi de asigurare a calităţii, prezentarea de CV-uri şi calificări din care să rezulte experienţa în domeniul tehnic de specialitate şi de asigurare a calităţii.

Argumentul recurentului-reclamant vizând numărul limitat de caractere care puteau fi inserate în interfaţa SEAP, în câmpul aferent cerinţelor de calificare, nu este de natură a justifica neîndeplinirea obligaţiei instituite de lege, în condiţiile în care, la data iniţierii procedurii de atribuire, exista posibilitatea utilizării prescurtărilor în vederea încadrării în numărul de caractere oferit de Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (SEAP). Pe de altă parte, astfel cum corect a sesizat instanţa de fond, deşi spaţiul aferent publicării anunţurilor de participare era redus, reclamantul nu a utilizat tot spaţiul pus la dispoziţie de aplicaţia SEAP, argument pe care recurentul-reclamant nu l-a contestat în cadrul prezentului recurs.

Cunoaşterea criteriilor minime de calificare de la data la care a fost publicat anunţul de participare este esenţială pentru ofertanţi, întrucât le asigură posibilitatea de a aprecia dacă se califică sau nu pentru respectiva procedură şi de a decide dacă vor participa sau nu la procedura de achiziţie publică. Importanţa cunoaşterii criteriilor minime de calificare se desprinde şi din prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare.

În ceea ce priveşte modalitatea de obţinere a documentaţiei de atribuire de către operatorii economici interesati, recurentul-reclamant a invocat dispoziţiile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data publicării anunţului de participare, care prevedeau posibilitatea perceperii unui preţ pentru punerea la dispoziţie a documentaţiei. Este de necontestat că legislaţia specifică permitea comunicarea documentaţiei contra cost, însă, în speţa de faţă, publicarea unui anunţ de participare care nu cuprindea cerinţele minime de calificare, coroborat cu alegerea, de către autoritatea contractantă, a unei modalităţi de comunicare a documentaţiei condiţionată de plata unui preţ [deşi exista posibilitatea publicării, în format electronic, gratuit, a documentaţiei de atribuire, conform art. 40 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006], a condus la o restricţionare nejustificată şi nerezonabilă a accesului persoanelor interesate la procedura de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte argumentele recurentului-reclamant referitor la aprobarea, fără obiecţiuni, a anunţului de participare de către ANRMAP, Înalta Curte reţine că aceste susţineri nu prezintă relevanţă în raport de competenţele autorităţilor nominalizate în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, cu atribuţii în constatarea neregulilor şi stabilirea corecţiilor financiare. Independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP, ministerul pârât are dreptul de a efectua propriile verificări şi de a dispune măsurile care se impun, legislaţia specifică activităţii de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competenţele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuţii în domeniu.

Ca atare, nici atribuţiile instanţei de judecată, învestită cu examinarea legalităţii actelor administrative emise de pârât în exercitarea activităţii de verificare, nu sunt îngrădite sau afectate în vreun fel de poziţia adoptată de ANRMAP cu privire la procedura de achiziţie publică analizată în speţă.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a stabilit în mod corect că reclamantul nu a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind încălcat, astfel, principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cel de-al doilea set de critici formulate de reclamant priveşte greşita apreciere de către instanţa de fond a caracterului restrictiv al cerinţelor de calificare vizând capacitatea tehnică a ofertanţilor, astfel cum au fost reţinute prin Nota de neconformitate nr. x din 05.11.2015, referitoare la: prezentarea unor lucrări similare, cu o valoare egală sau mai mare decât 2.300.000 RON, care pot proveni din cumularea valorilor aferente a cel mult trei contracte similare; prezentarea certificatului de calitate ISO 9001, fără specificarea sintagmei "sau echivalent".

Ca o primă observaţie, instanţa de control judiciar reţine că recurentul-reclamant face o confuzie între cerinţa de calificare referitoare la capacitatea economică şi financiară ("cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani să fie egală sau mai mare decât 2.300.000 RON"), faţă de care intimatul-pârât nu a reţinut existenţa unei nereguli şi cerinţa de calificare referitoare la capacitatea tehnică ("experienţa similară privind contractele de lucrări executate să fie mai mare sau egală decât 2.300.000 RON", dovedită prin cumularea valorilor a maxim trei contracte similare), care a făcut obiectul notei de neconformitate şi a aplicării reducerii procentuale de 10% din valoarea contractului de lucrări. Pe cale de consecinţă, Înalta Curte constată că toate argumentele recurentului, privitoare la caracterul legal al cerinţei de calificare referitoare la dovedirea unui anumit cuantum al cifrei de afaceri, sunt străine cauzei.

În ceea ce priveşte cerinţa de calificare referitoare la experienţa profesională anterioară, Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (act normativ denumit în cele ce urmează "O.U.G. nr. 34/2006") stabilesc limitele dreptului autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

"a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)"

Pentru situaţiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Condiţii suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare se regăsesc şi în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

Raportat la specificul contractului de achiziţie publică ce face obiectul prezentului litigiu, în cauză sunt aplicabile şi dispoziţiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit;"

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Totodată, dispoziţiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanţi a capacităţilor tehnice:

"(2) Capacităţile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcţie de natura, cantitatea sau importanţa şi utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

(a) (i) prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani, însoţită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante. Respectivele certificate indică valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate conform regulilor profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit; dacă este cazul, autoritatea competentă trimite certificatele direct autorităţii contractante (...)."

Aceste dispoziţii au fost transpuse în legislaţia naţională prin dispoziţiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, anterior enunţate, iar din lecturarea tuturor textelor de lege precitate, Înalta Curte constată că nici în legislaţia naţională şi nici în legislaţia europeană nu este specificat un criteriu de selecţie şi calificare privitor la prezentarea unui număr maxim de contracte similare, având o anumită valoare, stabilită arbitrar de către autoritatea contractantă.

Analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerinţe de selecţie şi calificare porneşte de la dispoziţiile legale naţionale şi comunitare, instanţele de judecată urmând a stabili dacă efectele produse de cerinţa stipulată sunt disproporţionate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă şi dacă au generat o restricţionare nejustificată a participării la procedură. Or, stipularea unor cerinţe de calificare referitoare la experienţa contractuală/profesională anterioară prin prezentarea unui număr maxim de contracte, a căror valoare, individuală sau cumulată, stabilită de autoritatea contractuală (2.300.000 RON) depăşeşte chiar valoarea estimată a contractului de achiziţie publică (1.900.000 RON), nu poate fi considerată o măsură legală şi proporţională.

În egală măsură, cerinţa de calificare referitoare la prezentarea certificării ISO 9001, fără menţiunea "sau echivalent", conduce la restricţionarea accesului la procedură a operatorilor economici care deţin certificări similare, reprezentând şi o încălcare a prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor."

În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul recurentului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică, a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată. O altfel de interpretare ar conduce la recunoaşterea unui drept absolut în favoarea autorităţii publice şi la o imposibilitate a cenzurării acestui drept, caz în care dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 ar rămâne fără efect, iar autorităţile publice nu ar mai putea fi sancţionate pentru încălcările legii.

În ceea ce priveşte caracterul justificat al formulării unor cerinţe restrictive de către autoritatea contractantă, Înalta Curte va respinge, ca neîntemeiate, argumentele recurentului-reclamant, constatând că stipularea cerinţei privitoare la dovedirea experienţei profesionale similare, prin prezentarea a maxim trei contracte de lucrări similare, în valoare mai mare sau egală cu 2.300.000 RON, s-a realizat fără o justificare clară şi concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Din cuprinsul Notei justificative nr. x din 16.03.2007 rezultă că cerinţa restrictivă a fost motivată prin raportare la prevederile Ordinului nr. 155/2006, la valoarea estimată a lucrărilor şi la complexitatea şi condiţiile în care vor fi efectuate lucrările. Or, în ceea ce priveşte prevederile Ordinului nr. 155/2006, instanţa de control judiciar constată că acestea nu diferă de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât nu pot constitui o justificare pertinentă a instituirii unor cerinţe de calificare derogatorii, iar simpla raportare generică la "complexitatea lucrărilor" sau la "valoarea estimată" nu este suficientă pentru aplicarea unui regim special. Întrucât cerinţele de calificare sunt derogatorii de la dispoziţiile legale, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea derogării, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de faţă. O justificare generală, superficială, formală, echivalează în realitate cu lipsa justificării cerinţei cu caracter restrictiv, fiind corecte considerentele instanţei de fond sub acest aspect.

În fine, printr-o ultimă critică formulată de recurentul-reclamant, s-a susţinut, drept criteriu de stabilire a caracterului nerestrictiv a cerinţelor de calificare, lipsa solicitărilor de clarificare şi a contestaţiilor formulate de către participanţii la procedură împotriva acestor cerinţe specifice.

Înalta Curte apreciază că acest argument este neîntemeiat, întrucât caracterul restrictiv al unor cerinţe de calificare şi selecţie nu se apreciază în funcţie de conduita juridică/procesuală a participanţilor la procedură. Caracterul restrictiv se apreciază de autoritatea de control şi, în final, de către instanţa de judecată, în funcţie de dispoziţiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanţii la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă.

Pentru considerentele expuse anterior, Înalta Curte, în acord cu opinia instanţei de fond, apreciază că cele două cerinţe de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal şi nefiind justificate de natura, obiectul şi complexitatea contractului.

În consecinţă, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureş, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureş împotriva sentinţei civile nr. 135 din 18 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 30 octombrie 2019.