Public Procurement Compliance: Validity of 36-Day Bid Deadline After Substantive Intent Notice Modifications

Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2019

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 06.01.2017, reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, suspendarea executării Raportului de neconformitate înregistrat sub nr. x/19.07.2016 şi a Deciziei nr. 74179/30.08.2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative, până la soluţionarea definitivă a cauzei şi anularea acestor acte administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2305 din 13 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2305 din 13 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând cauza să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs, recurentul apreciază că prin considerentele sentinţei recurate se infirmă aspectele care au stat la baza emiterii titlului de creanţă intitulat Raport de neconformitate.

Învederează că, în cauză condiţiile prevăzute de art. 75 alin. (2), alin. (3), alin. (4), alin. (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 nu ar fi fost prezumtiv îndeplinite, în opinia instanţei de fond, aspect vădit în contradicţie cu realitatea, dat fiind că, însăşi Comisia de soluţionare a contestaţiei reţine că, în conformitate cu prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, reducerea termenului de depunere a ofertelor trebuia să aibă în vedere posibilitatea ca operatorii economici să aibă la dispoziţie timp suficient, cel puţin 52 de zile de la publicarea anunţului de intenţie, pentru a se informa cu privire la contractul ce urma a fi atribuit, iar prin Raportul de neconformitate s-a reţinut că termenul legal de aşteptare ar fi fost de 36 de zile.

Referitor la aprecierile instanţei de fond, conform cărora anunţul de intenţie ar fi fost modificat substanţial prin cele trei erate succesive, iar între data publicării ultimei erate la anunţul de intenţie în JOUE şi data publicării anunţului de participare nu sunt 52 de zile aşa cum prevăd dispoziţiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciază că prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt circumstanţiale, iar norma legală instituie condiţionarea publicării tuturor informaţiilor din anunţul de intenţie de "măsura în care acestea sunt cunoscute la data anunţului de intenţie" or, proiectul nu era integral conturat la momentul exprimării intenţiei de achiziţie de către Autoritatea Contractantă, iar operaţiunile ulterioare de completare cu informaţii nu au modificat/alterat sub nicio formă criteriile de calificare şi selecţie în sensul reglementat de lege.

Recurenta apreciază, în critica sentinţei recurate şi că este total nejustificată susţinerea primei instanţe în sensul că prezumtiva "nerespectare a termenului minim între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a ofertelor, generează în mod evident un posibil prejudiciu şi că s-ar fi produs o încălcarea a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică - nediscriminarea, tratamentul egal şi recunoaşterea-reciprocă.

Pentru angajarea răspunderii civile delictuale şi pentru ca prejudiciul să fie susceptibil de reparare este necesară îndeplinirea mai multor condiţii: să fie cert, direct personal, să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim.

O altă critică adusă hotărârii pronunţată de instanţa de fond şi implicit, actelor administrative a căror anulare se solicită se referă la nerespectarea de către organele emitente a art. 17 din O.U.G. nr. 66/2012.

Dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 statuează că orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate, se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

În speţă nu rezultă din expunerea de motive a stării de fapt, de ce măsura administrativă de corecţie bugetară este necesară, adecvată, corespunzătoare scopului urmărit şi de ce gradul de colectare din nota de constatare a fost stabilit la 5% din cuantum, câtă vreme legiuitorul, în anexa din H.G. nr. 519/2014 la pct. 3, stabileşte o proporţionalitate de 5% (corecţia financiară/reducerea procentuală care poate fi între 2% şi 5%, în cazul în care natura şi gravitatea consecinţelor abaterii nu justifică o corecţie financiară/reducere procentuală de 5%), 10% sau 25%.

Raportat la afirmaţia instanţei de fond potrivit căreia "criticile de la pct. 4 şi 5, respectiv lipsa impactului financiar şi stabilirea corecţiilor cu nerespectarea principiului proporţionalităţii... nu se regăsesc în cuprinsul contestaţiei administrative", recurentul-reclamant apreciază că hotărârea judecătorească atacată trebuia să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la obiectul învestirii, argumentele care, în mod absolut obligatoriu trebuiau să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar pe de o altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar fiind lipsită de suport probator şi legal, şi pronunţată cu nerespectarea dispoziţiilor art. 425 C. proc. civ.

În drept, recurentul-reclamant şi-a motivat cererea de recurs pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a depus întâmpinare la cererea de recurs prin a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei recurate.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 22 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată iniţial pe fond a recursului la data de 16 iunie 2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 29 octombrie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând recursul, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

II.1. Înalta Curte, trecând la analiza motivelor de casare, în ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. invocat de recurentul-reclamant constată că acesta este neîntemeiat.

Recurentul-reclamant a susţinut că hotărârea judecătorească atacată trebuia să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la obiectul învestirii, argumentele care, în mod absolut obligatoriu trebuiau să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar pe de o altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar fiind lipsită de suport probator şi legal, şi pronunţată cu nerespectarea dispoziilor art. 425 C. proc. civ.

În temeiul art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, instanţa este obligată să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia pronunţată, arătând atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Motivarea este, aşadar, un element esenţial al hotărârii judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar de legalitate şi temeinicie. Obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, garantat de art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale.

În speţă, Înalta Curte, analizând raţionamentul juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate de prima instanţă, prin raportare la critica subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constată că nu pot fi identificate aspecte contradictorii, ori argumente străine de natura pricinii în considerentele sentinţei recurate, prima instanţă pronunţând o hotărâre care s-a raportat la argumentele prezentate de părţi şi la textele de lege aplicabile în materie.

II.2. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că raportat la dispoziţiile legale incidente în cauză, criticile reclamantului apar ca nefondate, instanţa de fond statuând corect asupra normelor de drept aplicabile, raportat la situaţia de fapt dedusă judecăţii.

Înalta Curte în analiza criticilor formulate de reclamant are în vedere situaţia de fapt din care reţine următoarele aspecte relevante.

În vederea atribuirii Acordului - Cadru nr. 48199/25.08.2015 "Echipamente de comunicaţii: lot x - "Terminale ATEX portabile", reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, în calitate de autoritate contractantă, a utilizat procedura de licitaţie deschisă, termenul limită pentru depunerea ofertelor fiind 29.06.2015. Procedura a fost iniţiată prin publicarea unui anunţ de intenţie în JOUE la 30.05.2015 şi în SEAP la 10.03.2015. Ulterior, anunţul de intenţie a fost modificat prin două erate succesive, în datele de 27.03.2015 şi 25.04.2015.

Modificările introduse prin cele două erate au privit descrierea bunurilor ce urmau a fi achiziţionate, a cantităţilor aferente acestora, a valorii estimate şi reducerea numărului operatorilor economici cu care urma a fi încheiat acordul cadru.

La data de 27.05.2015, Autoritatea Contractantă a publicat anunţul de participare în JOUE, şi la data de 28.05.2015 în SEAP.

Aşadar în raport de această procedură se constată că termenul cuprins între data transmiterii anunţului de participare în JOUE şi termenul limită de depunere a ofertelor a fost de 31 de zile.

Prin raportul de neconformitate a cărui anulare se cere s-a reţinut că:

"Având în vedere că AC a publicat şi anunţ de intenţie în SEAP şi JOUE, termenul legal de aşteptare ar fi fost de 36 de zile, cu condiţia ca anunţul de intenţie să fi conţinut toate informaţiile prevăzute în anunţul de participare. Anunţul de intenţie a fost modificat succesiv, prin 2 erate. Schimbările produse de erate au avut ca obiect modificarea descrierii bunurilor ce urmează a fi achiziţionate, a cantităţilor aferente acestora, a valorii estimate şi reducerea numărului operatorilor economici cu care AC va încheia acordul cadru. Între publicarea ultimei erate şi anunţul de participare au fost numai 31 de zile. În aceste condiţii, operatorii economici nu au avut timp să obţină de la furnizori/producători preţuri competitive".

În aceste condiţii, în mod corect a arătat instanţa de fond raportat şi la elementele de fapt reţinute la cap. 6, "Concluziile activităţii de verificare", că nu sunt fondate susţinerile reclamantei în sensul că prin decizia de soluţionare a contestaţie se infirmă aspectele care au stat la baza emiterii Raportului de neconformitate.

În ceea ce priveşte critica invocată prin recurs conform căreia condiţiile prevăzute de art. 75 alin. (2), alin. (3), alin. (4), alin. (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost îndeplinite, iar instanţa de fond în mod greşit a susţinut că acestea nu sunt prezumtiv îndeplinite, instanţa de recurs o apreciază ca fiind neîntemeiată.

Înalta Curte constată că prin Raportul de neconformitate nr. x/19.07.2016 s-a reţinut că termenul legal de aşteptare ar fi fost de 36 de zile doar în condiţiile în care anunţul de intenţie ar fi conţinut toate informaţiile prevăzute în anunţul de participare.

În speţă, în acord cu opinia instanţei de fond această condiţie nu a fost îndeplinită.

În raport de argumentele prezentate de către recurentul-reclamant atât în faţa instanţei de fond şi reluate în critica sentinţei recurate prin recurs, Înalta Curte reţine că:

În conformitate cu prevederile art. 501 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Eratele prevăzute la art. 49 alin. (2) lit. c) se verifică de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în termen de două zile de la data primirii în SEAP.(…) (3) Modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute la art. 179 alin. (4), se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor. (4) În cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informaţiilor cuprinse în anunţul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât şi în JOUE. (5) Este interzisă modificarea/completarea informaţiilor cuprinse în invitaţia de participare/anunţul de participare prin intermediul clarificărilor şi fără publicarea unei erate."

În conformitate cu prevederile art. 179 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006 4) "Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia:

a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului;

b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti;

c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 2561alin. (3) şi art. 2563alin. (1).

(5) Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare şi/sau selecţie, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor."

Iar în conformitate cu prevederile art. 75 alin. (1)-(3) din O.U.G. nr. 34/2006:,,(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puţin 52 de zile.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile.

(3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie - şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare."

Astfel în raport de textele legale citate mai sus, Înalta Curte constată că instanţa de fond a efectuat o analiză corectă a cauzei apreciind că, în speţă, nu a fost respectat termenul minim de 36 de zile prevăzut de alin. ()2 al art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, din probatoriul administrat în rezultând că, între data transmiterii anunţului de participare în JOUE şi termenul limită de depunere a ofertelor fiind un interval de 31 de zile.

În ceea ce priveşte critica referitoare la analiza inexistenţei prejudiciului şi nedovedirea existenţei acestuia, Înalta Curte constată, în acord cu opinia instanţei de fond că susţinerile recurentului-reclamant nu pot fi reţinute ca pertinente, având în vedere posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene în condiţiile în care participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase.

Cu privire la critica recurentului conform căreia organele emitente nu au avut în vedere la momentul constatării neregulii şi a stabilirii creanţelor bugetare a prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că şi în acest caz instanţa de fond a făcut o analiză obiectivă şi corectă argumentând că organele de control au respectat principiu proporţionalităţii la care face referire textul legal indicat mai sus, în măsura în care prin actul administrativ contestat s-a aplicat o corecţie financiară de 2%, cuantumul minim prevăzut de lege.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar şi susţinerile părţilor, apreciind că în cauză nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul INSPECTORATUL GENERAL PENTRU SITUAŢII DE URGENŢĂ împotriva sentinţei civile nr. 2305 din 13 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 octombrie 2019.