EU-funded public procurement: pre-payment financial corrections without prior irregularity notice and restrictive qualification requirements

Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2019

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 06.07.2015, sub nr. x/2015, reclamanta R.A. AEROPORTUL IAŞI, în contradictoriu cu pârâţii MINISTERUL TRANSPORTURILOR, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport şi MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport a solicitat anularea Notei AM DM 22 din data de 17.09.2014 emisă de MINISTERUL TRANSPORTURILOR, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, anularea Notei nr. 40/DG/CM/SVPAP/VA/3298 din 22.01.2015 privind menţinerea reducerii procentuale de 5% la Contractul nr. x/15.10.2013 precum şi a tuturor actelor subsecvente, înlăturarea în integralitate a corecţiilor financiare de 5% la contractul x/15.10.2013 şi exonerarea R.A. Aeroportul Iaşi de la aplicarea reducerii procentuale, obligarea pârâţilor la restituirea/rambursarea actualizată a sumelor nelegal reţinute în contul reducerii procentuale aplicate, obligarea pârâţilor la comunicarea Notei de constatare de a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare la Contractul nr. x/15.10.2013.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2721 din 22.10.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta R.A AEROPORTUL IAŞI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERULUI FONDURILOR EUROPENE prin MINISTERULUI FINANŢELOR PUBLICE.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 2721 din 22.10.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2015, a formulat recurs, în termenul legal, reclamanta R.A AEROPORTUL IAŞI, criticând hotărârea atacată ca nelegală, prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., susţinând în esenţă, următoarele:

1. Hotărârea recurată este dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept aplicabile în cauză.

1.1 Se susţine că nu este necesară întocmirea unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare întrucât la data verificării procedurii de achiziţie publică încă nu fuseseră efectuate plăţi/rambursări, astfel că devin incidente dispoziţiile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 27 din H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora nu s-ar aplica procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 din acelaşi act normativ.

Instanţa de fond a dat o interpretare greşită a prevederilor art. 9 fără a analiza argumentul reclamantei referitor la incidenţa dispoziţiilor imperative legate de identificarea cel puţin a unei abateri, astfel după cum stipulează art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011. Legiuitorul a înţeles să condiţioneze măsurile aplicate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de constatarea unor nereguli (art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011) şi nu în mod arbitrar, în absenţa oricăror prevederi care să conducă la luarea unor astfel de măsuri împotriva beneficiarilor.

1.2. Referitor la aplicarea, art. 6 alin. (33) din O.U.G nr. 66/2011, Curtea a respins motivarea reclamantei reţinând că respectivul aliniat a fost introdus ulterior emiterii notei contestate, prin O.U.G. nr. 47/2014 publicată în M. Of. la data de 28.06.2011.

În mod nejustificat a fost respins argumentul bazat pe dispoziţiile art. 6 alin. (33) din O.U.G nr. 66/2011, deoarece introducerea acestei prevederi s-a făcut prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011, anterior notei contestate şi nu în data de 28.06.2011 sau ulterior emiterii acestei note cum în mod eronat reţine instanţa de judecată.

1.3. Fără a avea în vedere principiul neretroactivităţii, Curtea a constatat că aplicarea retroactivă a Instrucţiunilor ANRMAP este posibilă, deşi au fost emise în data de 18 iunie 2013, iar procedura analizată a fost iniţiată în data de 07.06 2013, înainte de data apariţiei instrucţiunilor nefiind posibilă invocarea şi aplicarea acestor prevederi în mod retroactiv, având în vedere principiul de drept civil conform căruia legea civilă nu retroactivează, cu excepţia legii penale mai favorabile.

1.4. Este netemeinică şi nelegală aplicarea de reduceri procentuale în baza unor dispoziţii ulterioare momentului la care a avut loc procedura de atribuire şi în absenţa cel puţin a unei abateri.

Referitor la secţiunea III.2.3. pct. a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, din Fişa de date a achiziţiei fiind apreciată de pârâtă drept restrictivă întrucât nu s-a avut în vedere şi menţiunea "sau echivalent", s-a constatat că, deşi într-adevăr nu se menţionează expres o certificare specifică, în fapt diploma de expert contabil este emisă de către CECAR, totuşi se impunea menţiunea "sau echivalent" (pag 6 din hotărâre).

Autorităţile de verificare şi control au interpretat eronat prevederile art. 177 alin. (2) din ordonanţă când au motivat caracterul restrictiv al cerinţei, întrucât acest text legal nu prevede o astfel de obligaţie după cum nici vreo altă normă în vigoare Ia data procedurii sau la data prezentei nu indică obligaţia autorităţilor contractante de a introduce în documentaţia de atribuire sintagma "sau echivalent".

In susţinerea celor prezentate arată că însăşi AUTORITATEA DE AUDIT - Serviciul pentru auditul fondurilor în domeniul transporturilor - cu ocazia verificării activităţii AM POS Transport privind activitatea de verificare a procedurilor de achiziţii în cadrul aceluiaşi proiect, nu a considerat lipsa menţiunii "sau echivalent" din Fişa de date ca fiind o încălcare a dispoziţiilor art. 177 din O.U.G nr. 34/2006. Pentru justificarea opiniei Autorităţii de Audit a depus la dosarul de fond extras din Raportul Final al Autorităţii de Audit (pag 167-169) care relevă faptul că autoritatea a renunţat la obiecţiunea privind menţiunea "sau echivalent" deşi în Raportul preliminar (pag. 139-140) a fost invocată nerespectarea de către R.A. Aeroportul Iaşi a obligaţiei de insera sintagma de mai sus, drept urmare este mult prea evidentă împrejurarea că nu am încălcat legislaţia din acest punct de vedere, cerinţa menţionată nefiind restrictivă.

2.1. Din considerentele hotărârii recurate (pag. 3) reiese că aceasta conţine motive contradictorii faţă de natura cauzei dedusă judecăţii, nefiind analizate actele juridice solicitate prin acţiunea formulată, ci se face trimitere la analiza în fapt şi în drept a altor documente care nu au nici o legătura cu acţiunea noastră. Astfel, Curtea în mod cu totul eronat face trimitere la faptul că acţiunea formulată se referă la Nota AM DM 22 privind verificarea procedurii de achiziţie publică din data de 22.09.2014 emisă de MT - AM POS Transport, prin care s-a aplicat reclamantei o reducere de 5% din valoarea Contractului x/04.11.2013, fără a avea în vedere că prin acţiune se solicită anularea Notei AM DM 22 din data de 17.09.2014 aferentă contractului x/2013.

Nu s-a solicitat anularea Nota AM DM 22 privind verificarea procedurii de achiziţie publică din data de 22.09.2014 (iar ataşat acţiunii nu au fost depuse nici această notă şi nici Nota nr. 40/DG/CM/SVPAPA/A/2660 din 20.01.2015, acte juridice care nu vizează cauza dedusă judecăţii); acţiunea are ca obiect anularea actelor emise pentru aplicarea reducerii procentuale de 5% la Contractul nr. x/15.10.2013 privind Servicii de consultanţă pentru managementul proiectului "Dezvoltarea si modernizarea Aeroportului International Iaşi - Modul l - Proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru realizarea suprafeţelor de mişcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iaşi", respectiv anularea Notei AM DM 22/17.09.2014, anularea Notei nr. 40/DG/CM/SVPAP/VA/3298 din 22.01.2015 privind menţinerea reducerii procentuală de 5% la Contractul nr. x/15.10.2013. precum şi a tuturor actelor subsecvente.

2.2. Prin acţiunea formulată a arătat că potrivit art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu: a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice; b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006; c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

Aceste dispoziţii legale evidenţiază faptul că în derularea procedurii de verificare, constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare trebuie să se facă dovada existenţei cel puţin a unei abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achiziţiilor după caz, care să determine aplicarea de sancţiuni pecuniare corelative.

În cuprinsul contestaţiei precum şi în acţiunea formulată raportat la contextul legal invocat, s-a dovedit că încadrarea juridică reţinută nu este aplicabilă (punctul 3 din H.G. nr. 519/2014, lit. B)/Partea a-2-a, astfel după cum se precizează în Nota privind verificarea procedurii de achiziţie publică AM x 17.09.2014), ceea ce relevă faptul că nu există nici o abatere în derularea procedurii de achiziţie publică care să constituie temei de aplicare a reducerii procentuale de 5% la Contractul x/2013. Astfel, aplicarea reducerii procentuale este făcută cu nerespectarea vădită a normelor legale imperative (art. 6 al 3 din O.U.G nr. 66/2011, H.G nr. 875/2011, H.G. nr. 519/2014).

2.3. Din considerente hotărârii se poate observa că instanţa de fond nu a analizat punctual toate motivele expuse în petitul acţiunii, a omis luarea în considerare a inexistenţei vreunei nereguli de la aplicarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, nu a avut în vedere faptul că s-a dovedit că nu au fost încălcate dispoziţiile privitoare la întocmirea documentaţiei de atribuire, a fişei de date a achiziţiei, nu au fost solicitate cerinţe minime discriminatorii care să obstaculeze participarea adecvată la procedură.

Deşi din probele administrate în cauză rezultă cu certitudine că nu se indică textul normativ ce reglementează obligaţia de a menţiona în fişa de date a achiziţiei sintagma "sau echivalent", că formularea cerinţelor este conformă şi nu discriminatorie, a fost transparentă pentru toţi agenţii economici, nefiind identificate avantaje şi/sau dezavantaje economice posibil de recunoscut pentru nici o parte contractuală şi nici pentru vreun ofertant participant/potenţial, Curtea constată în mod nejustificat că autoritatea de control a întocmit legal actele contestate.

În condiţiile în care s-ar fi avut în vedere art. 6 alin. (3) din OU.G. nr. 66/2011 referitor la condiţia existenţei a cel puţin a unei abateri care să reprezinte suportul legal al încadrării juridice în punctele din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G nr. 519/2014, dar şi faptul că în actele contestate nu se poate regăsi dovada existenţei cel puţin a unei abateri, consideră că soluţia instanţei de judecată ar fi fost bazată pe o verificare judicioasă asupra existenţei de nereguli, respectiv abateri care să rezulte din vreo documentaţie şi să fie identificată în mod real.

2.4. De asemenea, nu s-a avut în vedere susţinerea referitoare la aplicarea prevederilor art. 33A1 din O.U.G nr. 34/2006 (Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în urma verificării documentaţiei înaintată, nu a identificat neconformităţi şi nu a informat reclamanta asupra existenţei vreunui impediment în vederea publicării documentaţiei în SEAP şi continuarea procedurii de achiziţie publică); precum şi cele ale art. 2 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, şi, respectiv ale art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011

În acţiunea formulată s-a menţionat că din analiza contextului legal expus rezultă că, pentru a avea posibilitatea legală de a aplica sancţiuni pecuniare, este imperios necesar a se avea în vedere următoarele condiţii: a. să existe o neregulă astfel după cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, b. neregula să fie determinată de abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, c. neregula constatată a creat un prejudiciu instituţiilor indicate la art. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanţă şi, d. să existe un impact financiar.

Din cele prezentate rezultă că instanţa de fond a introdus în considerentele hotărârii susţinerile întocmai ale pârâtului, soluţia fiind dată în absenţa verificării documentelor la care se face trimitere şi fără un minim suport legal.

Astfel, s-a reţinut că autoritatea de control a dispus sancţionarea nu prin raportare la faza concretă de evaluare, ci pentru aceea că în chiar caietul de sarcini (deşi în paginile anterioare Curtea vorbeşte de nereguli în Fişa de date achiziţiei şi nu în caietul de sarcini) s-a impus un factor de subiectiv, indiferent de modul concret în care s-a aplicat acesta, iar factorii subiectivi sunt de natură a conduce la încălcarea principiului transparenţei ce trebuie să guverneze procedurile de achiziţie publică, considerente pentru care respinge acţiunea formulată.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Din dezvoltarea motivelor de reformare anunţate în preambulul căii de atac, respectiv dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., nu rezultă niciun element de contradictorialitate al expunerii de raţionament al actului de judecată realizat în primul grad de jurisdicţie, sau exigenţele legale în dispreţul cărora Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată.

Astfel, cu privire la justificarea ipotezei caracterului contradictoriu al argumentelor reţinute silogismului aplicat actului de judecată, exploatată fără temei de recurenta-reclamantă, prin recurs se evidenţiază într-un astfel de registru premisa valorificării în analiză a unor acte străine pricinii.

Reţinând alegaţia ca fiind susceptibilă de certificat pentru veridicitate, o astfel de ipoteză nu s-ar califica oricum în registru contradictoriu, teza fiind mai bine reprezentată de premisa dezlegării cauzei pe elemente de fapt şi de drept străine pricinii.

Astfel, au fost reţinute în considerente prevederile art. 9 şi art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru aprecierea asupra elementelor intrinseci calificării neregulilor şi asupra modalităţilor de reducere a contribuţiilor financiare comunitare atât înaintea efectuării plăţilor, cât şi ulterior avansării acestora, fiind astfel identificate două soluţii juridice, relative la reducerea sumelor avansate beneficiarilor sau reţinerea în debit a acestora.

A fortiori expunerii de raţionament realizată de instanţă sunt dispoziţiile art. 27 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 875/2011, fiind evaluate şi prevederile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

În considerentele celor anterior enunţate rezultă cu evidenţă faptul că în speţă criticile recurentei susţinute pentru obţinerea reformării soluţiei pronunţate în primul grad de jurisdicţie, în sensul incidenţei în speţă a dispoziţiilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, dincolo de faptul că nu evocă o premisă alternativă de consolidare a unei astfel de calificări juridice, contravin textului articolului 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a cărui evidenţă de conţinut nu poate fi pertinent reţinută drept susceptibilă de o dublă interpretare.

În ceea ce priveşte critica susţinută sub imperiul aplicării greşite a principiului tempus regit actum, s-a susţinut că premisa de analiză juridică a fost evaluată şi de instanţa de fond, care analizând cauza sub spectrul unor astfel de critici evocate, a calificat forţa juridică a respectivului instrument juridic care în esenţă consolidează unitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 188, nefiind un veritabil resort juridic de fundamentare a deciziei administrative contestate în speţă .

În acest sens, în mod corect s-a reţinut faptul că prin Anunţul de participare şi prin Documentaţia de atribuire au fost impuse unele cerinţe minime de calificare si selecţie restrictive (pe care ofertanţii aveau obligaţia să le îndeplinească în vederea calificării), fiind încălcate pe cale de consecinţă dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, contrar criticilor recurentei, niciodată nu au fost evaluate în verificarea/certificarea legalităţii derulării raportului juridic dedus judecăţii incidenţa în cauză a Instrucţiunilor emise de ANRMAP ulterior declanşării procedurii de atribuire a contractului în speţă.

Pe de altă parte, cerinţa impusă are caracter restrictiv, aspect consolidat şi de instanţa de fond în mod corect, motivat de faptul că o astfel de premisă de evaluare în vedere calificării eligibilităţii ofertanţilor este de natură a distorsiona concurenţa între operatorii ce activează pe piaţă cu toate oficiile cerute de lege. Raţiunea juridică a soluţiei astfel pronunţate este susţinută de teza de netăgăduit a încălcării dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din aceeaşi ordonanţă.

În egală măsură, impunerea ca expertul respectiv să fi absolvit studii economice de lungă durată devine restrictivă în baza prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, calificare confirmată şi prin interpretarea pe care ANRMAP a acordat-o prin Instrucţiunile din 18.06.2013, art. 6-9.

Şi la nivelul Comisiei Europene/Autorităţii de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României (cu ocazia misiunilor specifice de verificare/control derulate de către aceste organisme) prevederile unor documente cum sunt Instrucţiunile ANRMAP/18.06.2013, sunt considerate şi aplicate strict ca un model de interpretare/instrument de lucru util în aprecierea cu privire la relevanţa unor criterii specifice şi la caracterul restrictiv sau nerestrictiv al unor cerinţe minime de calificare şi selecţie prin prisma principiilor generale/prevederilor legale din domeniul achiziţiilor publice (ce trebuie respectate cu stricteţe), existând aceeaşi abordare legată de acordarea de către ANRMAP a acceptului de publicare a anunţului de participare, în sensul ne - exonerării Autorităţilor Contractante, de responsabilitatea ce le revine în legătură cu respectarea tuturor prevederilor legale din domeniul achiziţiilor publice.

Cu privire la acest aspect, s-a consolidat în mod judicios pe cale judecătorească soluţia administrativă prin care s-a constatat eludarea în speţă a prevederilor art. 177 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar criticilor recurentei cu privire la inexistenţa vreunei proiecţii de prejudiciu adus bugetului comunitar, asistenţa financiară comunitară nerambursabilă este condiţionată de angajarea respectivelor resurse financiare în condiţii de legalitate, orice deficienţă de gestiune circumstanţiată nerespectării legii fiind lipsită de suport juridic pentru afectarea bugetului comunitar şi pe cale de consecinţă calificată drept prejudiciu. La procedura de achiziţie publică în speţă, deşi s-a înregistrat participarea a 6 operatori economici, constrângerile inserate condiţiilor de participare la procedura de atribuie restrâng în mod evident participarea unui număr mai mare de operatori economici.

Abaterea semnalată (privind formularea/aplicarea factorilor de evaluare a ofertelor), nu a prejudiciat nici una dintre cele 3 oferte asupra cărora a fost aplicat criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", în final (primând în fond preţul cel mai mic) neînregistrându-se o distorsionare evidentă a rezultatului competiţiei între participanţi.

Acest aspect, reprezintă pur şi simplu un indicator util în a aprecia nivelul gravităţii induse de către o atare abatere de la prevederile legale din domeniul achiziţiilor publice, funcţie de efectele potenţial produse, dar nu reduce cu nimic caracterul evident al abaterilor de la prevederile legale din domeniul achiziţiilor publice constatate în cazul de faţă, distorsionarea concurenţei fiind de netăgăduit, element intrinsec de calificare a prejudiciului pentru care am făcut aprecieri de temeinicie în prealabil.

Criticile susţinute în contextul aprobărilor inerente publicităţii în SEAP, de asemenea nu pot reprezenta veritabile fine de reformare a soluţiei pronunţate, întrucât, contribuţia ANRMAP în evaluarea documentaţiei de atribuire la momentul declanşării procedurii de achiziţie publică este irelevantă în măsura în care, faţă de dispoziţiile art. 293 lit. i), 294 şi 295 din O.U.G. nr. 30/2006, care prevăd sancţiuni pentru nerespectarea reglementărilor prevăzute de acest instrument juridic în registru contravenţional, prin efectul unor constatări ulterioare, ale Autorităţii Naţionale de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice, prescriptibile în 24 de luni de la data faptei.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 11 iunie 2019.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Nota AM DM 22 privind verificarea procedurii de achiziţie publică din data de 22.09.2014 emisă de M.T. - AM POS - Transport, s-a aplicat reclamantei o reducere de 5% din valoarea Contractului nr. x/04.11.2013.

Prin Nota nr. 40/DG/CM/SVPAPA/A/2660 din 20.01.2015 s-a respins contestaţia formulată de reclamantă împotriva notei AM DM 22/22.09.2014.

Curtea a constatat că actele contestate au fost legal întocmite de M.T. - AM POS, într-adevăr, nefiind incident art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum se susţine de către reclamantă; în cauză, la data finalizării verificării dosarului achiziţiei publice pentru contractul în cauză încă nu erau înregistrate/efectuate rambursări, astfel încât, obligaţia AM POS - Transport era numai de stabilire a reducerii financiare aferente, reducere ce urmează a se aplica procentual la fiecare viitoare cerere de rambursare.

Prin urmare, reclamanta se găsea în situaţia reglementată de art. 6 alin. (1) şi (3), art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi, respectiv dispoziţiile art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011.

Reclamanta a susţinut că în situaţia sa ar fi incident art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, însă s-a constatat, că respectivul alineat a fost introdus ulterior emiterii notei contestate, prin O.U.G. nr. 47/2014 (publicată în MO la data de 28.06.2011); şi, mai mult potrivit tezei a II-a a art. 6 alin. (33), "Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă". Or, până în prezent, în Normele Metodologice nu au fost reglementate aceste situaţii.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, s-a reţinut că prin Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire au fost impuse unele cerinţe minime de calificare si selecţie, considerate de autoritatea pârâtă ca fiind restrictive în raport cu dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel:

1. "A). 2.1.1. - La secţiunea III.2.3. (punct a) - Capacitatea tehnica si/sau profesionala) din Fişa de date a achiziţiei, s-a solicitat ca ofertantul sa demonstreze participarea în cadrul contractului a unui "Expert în informare si publicitate", respectivul expert trebuind să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiţii:

- studii universitare economice de lungă durată.

- experienţă în marketing, într-un proiect similar".

Referitor la această cerinţă, autoritatea contractantă, a menţionat în cuprinsul Notei Justificative nr. 1573/10.04.2013 - privind cerinţele minime de calificare în cadrul procedurii, doar faptul că "Prezenţa acestei persoane în cadrul echipei este justificată de necesitatea mediatizării investiţiei şi asigurării comunicării către părţile interesate de mersul investiţiei dată fiind importanţa investiţiei de faţă pentru comunitatea locală".

În acord cu pârâta, s-a reţinut că, în raport de prevederile art. 178 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, motivarea dată de reclamantă impunerii acestui criteriu de calificare este, într-adevăr, nerelevantă, pur formală şi, prin urmare nu îndeplineşte funcţia de justificare, astfel cum dispune art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În apărare, asupra acestui criteriu, ca de altfel şi asupra celorlalte considerate de pârâtă ca fiind restrictive, reclamanta a mai susţinut faptul că Instrucţiunile ANRMAP din 18.06.2013, avute în vedere de pârâtă, nu se pot aplica retroactiv, însă această apărare nu este întemeiată, deoarece Instrucţiunile respective constituie doar un act administrativ interpretativ al unor dispoziţii legale aplicabile procedurii desfăşurate de reclamantă, iar aplicarea sa retroactivă este explicabilă, deoarece vine să arate înţelesul exact al unui text existent şi este firesc ca acest sens să-i fie atribuit textului încă de la adoptarea şi intrarea sa în vigoare. Prin Instrucţiunile amintite nu se adaugă la lege, textele pe care reclamanta trebuia să le respecte şi nu a făcut-o, sunt cele citate mai sus.

Instrucţiunile ANRMAP s-au impus doar ca o bună practică în modul de formulare a criteriilor de calificare şi selecţie/în modul de înţelegere şi aplicare a prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, iar această interpretare este aplicabilă atât procedurilor de achiziţie publică derulate anterior publicării Instrucţiunii, cât şi celor derulate după data de 18.06.2013.

S-a mai susţinut prin cererea de chemare în judecată şi că, dacă vreunul dintre criteriile de calificare ar fi fost restrictive, ANRMAP, în aplicarea art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006 ar fi informat autoritatea asupra neconformităţilor constatate şi nu ar fi admis publicarea documentaţiei de atribuire.

Însă, acest argument nu este unul de natură a înlătura cele reţinute de pârâtă în actul contestat, întrucât existenţa avizului ANRMAP nu îndeplineşte funcţia de validare a legalităţii actului şi nu exonerează Autoritatea Contractantă de responsabilitatea ce îi revine în legătură cu respectarea tuturor prevederilor legale din domeniul achiziţiilor publice.

2. "B). 2.1.2. - La secţiunea III.2.3. (punct a) - Capacitatea tehnica si/sau profesionala) din Fişa de date a achiziţiei, s-a solicitat in cazul expertului propus pentru poziţia de "Expert financiar" (în mod cumulativ):

- studii universitare economice de lungă durată.

- diplomă expert contabil, specializarea în management financiar".

Prin răspunsul nr. x/15.07.2013 (la solicitare de clarificări din partea unui operator economic) s-a menţionat că "se consideră ca fiind îndeplinită cerinţa de calificare dacă pentru persoana nominalizată se demonstrează că deţine diplomă de expert contabil, dar si o specializare în management financiar", aşadar, tot în mod cumulativ; însă, şi această cerinţă, inclusiv prin prisma clarificării respective, a fost apreciată de pârâtă ca fiind restrictivă, întrucât nu s-a avut în vedere şi menţiunea "sau echivalent".

Asupra acestui punct, reclamanta s-a apărat susţinând că în cadrul documentaţiei de atribuire nu s-a solicitat prezentarea unei certificări specifice, prin urmare nu se impunea menţionarea sintagmei "sau echivalent", dar Curtea a constatat că, deşi, nu se menţionează expres o certificare specifică, în fapt, diploma de expert contabil este emisă doar de către CECCAR - Corpul Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România. Aşadar, reclamanta a cerut, implicit, o certificare specifică, situaţie în care se impunea menţiunea "sau echivalent", potrivit art. art. 177 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca atare, prin impunerea unei asemenea certificări este încălcat principiul "recunoaşterii reciproce", reglementat de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), respectiv acceptarea: produselor, serviciilor, lucrărilor oferite in mod licit pe piaţa UE, diplomelor, certificatelor, a altor documente emise de autorităţile competente din alte state.

De asemenea, Curtea a constatat că este întemeiat şi celălalt argument al autorităţii de control, în sensul că o asemenea cerinţă prezintă şi un caracter excesiv/disproporţionat în raport cu obiectul şi specificul contractului, fiind încălcate dispoziţiile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; o astfel de formulare fiind excesivă prin prisma faptului că dacă s-au solicitat pentru expertul propus studii superioare economice de lungă durată şi diplomă de expert contabil, cerinţe ce pot susţine o experienţă adecvată în domeniul financiar-contabil, nu mai este practic relevant a se solicita respectivului expert, în plus şi o anume "specializare în management financiar".

3. "C). 2.1.3. - La secţiunea III.2.3. (punct a) - Capacitatea tehnica si/sau profesionala) din Fişa de date a achiziţiei, s-a solicitat in cazul expertului propus pentru poziţia de "Expert manager de proiect" (în mod cumulativ):

- studii universitare în domeniul construcţiilor sau economice de lungă durată.

- specializare ca manager de proiect".

În cazul experţilor/personalului care au/are activităţi de coordonare în cadrul proiectului, este excesiv ca autoritatea contractantă să solicite şi domeniul aferent studiilor superioare - cum în cazul de faţă este cel economic sau acela al construcţiilor, fiind suficient ca managerul de proiect să facă dovada absolvirii de "studii superioare", această observaţie fiind cuprinsă şi în Instrucţiunile ANRMAP din 2013 la art. 26 lit. a); şi mai mult, o asemenea cerinţă este excesivă şi prin simpla observare a cuprinsului art. 188 alin. (2) lit. d).

4. D). Formularea - aplicarea factorilor de evaluare a ofertelor.

În cauză, criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic" (preţul ofertei - 70%, Identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor - 30%), singurul element considerat ca fiind semnificativ pentru evaluarea ofertelor (factor de evaluare al ofertelor tehnice), alături de preţ, fiind astfel descris (prin Nota justificativă nr. x/10.04.2013):

Identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor:

"Se vor contabiliza toate riscurile generale identificate în oferte, suplimentar faţă de cele incluse în caietul de sarcini, se vor fundamenta/explicita şi vor fi descrise recomandările/strategiile de reducere/eliminare a lor, privind ducerea la îndeplinire a activităţilor şi atingerea obiectivelor şi rezultatelor investiţiei de faţă, în vederea obţinerii numărului maxim de riscuri notat NIR, pentru care se va acorda punctajul maxim acordat acestui factor de evaluare, respectiv 30 puncte. Pentru orice alt număr de riscuri identificate în cadrul ofertei şi pentru care sunt descrise recomandările/strategiile de reducere/eliminare a lor, se va aplica formula Pn=(NIRn/NIR) x 30, unde NIRn=numărul de riscuri identificate în oferta punctată "n" NIR=numărul maxim de riscuri, rezultat prin compararea ofertelor. Numărul maxim de riscuri peste care oferta nu va fi punctată suplimentar este de 30 riscuri".

S-a precizat totodată că: "în cazul în care pentru riscurile identificate în Caietul de sarcini nu s-au identificat măsurile de reducere/prevenire/eliminare aferente, oferta va fi declarată neconformă.

Riscurile considerate de ofertanţi ca afectând execuţia contractului, dar care în mod evident nu influenţează execuţia contractului, nu vor fi numărate/contabilizate în vederea aplicării algoritmului de calcul".

De asemenea, prin aceeaşi Notă justificativă nr x/10.04.2013, justificarea alegerii acestui factor a reprezentat-o: "Autoritatea contractantă este conştientă de faptul că, existenţa unor situaţii de risc pe parcursul perioadei de derulare a contractului pentru care nu se identifică soluţii în timp util, se răsfrânge asupra proiectului sub formă de costuri suplimentare fată de resursele financiare disponibile şi întârzieri în finalizarea proiectului".

Referitor la acest criteriu, a reţinut autoritatea de control că reclamanta a indicat avantajul pe care îl poate obţine un candidat prin stabilirea acestui factor de evaluare, însă "Identificarea, descrierea şi argumentarea riscurilor" nu reprezintă o caracteristică tehnică sau funcţională pe de o parte, iar pe de altă parte nu este stabilit un anume "cuantum valoric al avantajelor de natură financiară" pe care ofertanţii le pot oferi prin identificarea acestor riscuri, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a afirmat că existenţa acestor riscuri se răsfrânge asupra proiectului în primul rând sub formă de "costuri suplimentare faţă de resursele financiare disponibile".

Astfel, a considerat că nu au fost respectate prevederile art. 15 alin. (3) lit. a) şi lit. b) din H.G. nr. 925/2006; respectiv, a constatat că aprecierea dacă riscurile identificate de ofertanţi influenţează sau nu execuţia contractului sau dacă recomandările şi strategiile incluse în ofertă care au fost identificate, descrise şi argumentate, pot sau nu avea efect în derularea contractului, deci dacă urmează sau nu să fie contabilizate, se va face în mod subiectiv, de către membrii comisiei de evaluare. În aceste condiţii, acordarea punctajelor are caracter subiectiv şi nu poate fi verificată, neexistând raportare la un element comun verificabil, ca atare este încălcat principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi implicit scopul acestei ordonanţe prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. c), respectiv asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică.

Apărarea reclamantei asupra acestei încălcări a reprezentat-o faptul că, potrivit raportului procedurii de atribuire, fiecare ofertant admisibil care a prezentat 30 de riscuri generale suplimentar faţă de cele din caietul de sarcini a primit punctaj maxim, prin urmare a aplicat corect factorul de evaluare.

Curtea constată, însă, că autoritatea de control a dispus sancţionarea nu prin raportare la faza concretă de evaluare, ci pentru aceea că în chiar caietul de sarcini s-a impus un factor subiectiv, indiferent de modul concret în care s-a aplicat acesta, iar factorii subiectivi sunt de natură a conduce la încălcarea principiului transparenţei ce trebuie să guverneze procedurile de achiziţie publică.

2. Analiza motivelor de casare

I. Procedând la analiza motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

1. În ceea ce priveşte aplicarea greşită a prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, este de remarcat că recurenta a susţinut că, în mod eronat, prima instanţă ar fi reţinut că în cauză nu s-ar aplica procedura prevăzută de art. 21 din ordonanţă, pentru că este incidentă ipoteza constatării ex-ante cu privire la pretinsele nereguli.

Chestiunea dedusă soluţionării prin recursul promovat este aceea a stabilirii modului de interpretare şi aplicare al prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la dispoziţiile art. 6 din aceeaşi ordonanţă.

În aceste condiţii, Înalta Curte, reţine că prevederile art. 6 alin. (1) din ordonanţă prevede obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli. În aceeaşi măsură, celelalte dispoziţii se referă la excluderea integrală sau parţială de la plată, aplicarea de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari.

Nu se poate susţine, aşadar, cu suficient temei, că măsurile dispuse de către pârâtă ar fi arbitrare, fiind luate în lipsa constatării unor nereguli, art. 9 alin. (1) lit. a) din ordonanţă cuprinzând dispoziţii derogatorii de la procedura de constatare a neregulii, reglementată de art. 21, în ipoteza cheltuielilor incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii (subl. ns.).

Deşi reclamanta-recurentă susţine că în considerentele hotărârii atacate s-ar fi reţinut că nu este necesară întocmirea, în cauză, a unei note de constatare, Înalta Curte constată că niciunde, în cuprinsul sentinţei nu este formulată această alegaţie, judecătorul fondului limitându-se la a reţine, cu privire la prevederile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, că înainte de efectuarea plăţii, nu este necesară procedura de constatare prevăzută de art. 21 din acelaşi act normativ.

Or, în aceste condiţii, motivul de nelegalitate al hotărârii atacate, cu privire la aplicarea greşită a art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 11/2011 nu este întemeiat, urmând a fi respins ca atare.

2. În ceea ce priveşte prevederile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, despre care s-a susţinut că ar fi fost, de asemenea, în mod greşit aplicate, prin prisma faptului că instanţa de fond ar fi reţinut că acestea au fost introduse prin O.U.G. nr. 47/2014, publicată în M.Of. la data de 28.06.2011, Înalta Curte apreciază că hotărârea atacată cuprinde o simplă eroare materială, relativă la anul publicării în M.Of. - 2011, în loc de 2014 - iar, în ceea ce priveşte teza a II-a a acestui aliniat, "Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.", instanţa de fond a reţinut inexistenţa acestor Norme metodologice, fără a concluziona asupra existenţei/inexistenţei neregulii, fiind aşadar considerente fără caracter decisiv sau decizoriu.

Faţă de aceste reţineri ale primei instanţe, precum şi de susţinerile recurentei [cu referire la art. 6 alin. (33) din ordonanţă] că în cauză nu există impact financiar şi nici abatere în înţelesul O.U.G. nr. 66/2011 - încadrabilă în Anexa la H.G. nr. 519/2014 -, Înalta Curte reţine că nici acest motiv de nelegalitate a sentinţei atacate, invocat de recurentă nu este întemeiat, întrucât, pe de o parte suntem în prezenţa unei erori materiale; şi, pe de altă parte, considerentele pentru care a fost stabilită existenţa neregulii şi modul de stabilire al corecţiei cuprind analiza criticii de nelegalitate a actelor administrativ fiscale atacate în cauză.

3. Referitor la Instrucţiunea ANRMAP din 2013, a cărei aplicare eronată a fost susţinută de recurentă, prin conferirea unui caracter retroactiv de către instanţa de fond, Înalta Curte, reţine următoarele:

Acest motiv de nelegalitate al actelor administrativ fiscale este reluat din cuprinsul acţiunii introductive, şi vizează împrejurarea că observaţia referitoare la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante preia dispoziţiile art. 6 din Instrucţiunea ANRMAP emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Mai mult, întrucât Instrucţiunile au fost emise la data de 18 iunie 2013 şi procedura analizată a fost iniţiată la 7 iunie 2013, dispoziţiile acestui act normativ ar retroactiva; şi că, pe cale de consecinţă, aplicarea de reduceri procentuale ar fi aşadar nelegală.

Înalta Curte apreciază, însă, că aplicarea reducerii procentuale, a fost consecinţa constatării neregulilor, acestea din urmă rezultând din încălcarea dispoziţiilor legale aşa cum au fost ele reţinute pentru fiecare neregulă în parte, şi nicidecum ca urmare a aplicării retroactive a prevederilor Instrucţiunii. Adică, independent de aceste prevederi şi de cuprinderea lor în observaţiile la solicitarea de clarificare, constatarea neregulii şi aplicarea sancţiunii reducerii procentuale are la bază alte temeiuri legale, explicit indicate de către autoritatea de control, urmând ca în raport de acestea să se aprecieze eventuala nelegalitate a actelor atacate.

În acest sens sunt şi prevederile art. 324 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008 (introdus prin H.G. nr. 802/2011, publicată în M.Of. nr. 566 din 9 august 2011), potrivit cărora "În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.".

Şi, nu în ultimul rând, deşi recurenta a susţinut că în cazul în care cerinţele documentaţiei de atribuire ar fi fost restrictive, ANRMAP nu ar fi permis publicarea acestora, Înalta Curte reţine că acest argument este nefondat, în raport de prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 care statuează că "În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.".

Pe de altă parte, aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 era circumscrisă, anterior emiterii Instrucţiunilor din 2013, Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 138/2012 privind aprobarea modelelor de documentaţii standardizate pentru atribuirea contractelor de lucrări pentru proiectele de investiţii din domeniul de transport rutier care utilizează condiţiile contractuale ale Federaţiei Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC) CARTE ROŞIE şi CARTE GALBENĂ.

4. Şi, nu în ultimul rând, deşi se susţine nelegalitatea aplicării de reduceri procentuale prin aplicarea greşită a prevederilor art. 177 alin. (2) O.U.G. nr. 34/2006, invocându-se în acest sens constatările din Raportul final al Autorităţii de Audit, Înalta Curte reţine că nici acest argument nu este întemeiat, în condiţiile în care în cuprinsul acestui raport (la care face referire recurenta, prin depunerea unor file apreciate ca relevante, paginile 167-169) este menţinut punctul de vedere al Autorităţii de Audit cu privire la caracterul restrictiv al cerinţei stabilite pentru dovedirea experienţei specifice a experţilor cheie, deoarece "scopul legislaţiei în materia achiziţiilor publice este de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu, în conformitate cu prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006." .

Mai mult, chiar în cuprinsul acestui raport, ale cărui concluzii sunt similare cu cele ale Raportului Preliminar al Autorităţii de Audit [depuse spre justificare de către reclamanta-recurentă paginile 139-140 ], rezultă restricţionarea participării unor operatori economici care dispuneau de experţii cheie solicitaţi, fiind aplicabilă corecţia financiară de 25%, cu posibilitatea reducerii acesteia .

II. Referitor la incidenţa în cauză a motivului de nelegalitate al hotărârii atacate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât aceasta ar cuprinde motive contradictorii faţă de natura cauzei deduse judecăţii, nefiind analizate actele administrativ fiscale a căror anulare s-a cerut, s-a arătat că instanţa de fond a analizat legalitatea Notei AM DM 22 din data de 22.09.2014 emisă de MT-AM POS Transport, deşi acţiunea introductivă vizează Nota din 17.09.2014. Or, ceea ce susţine recurenta a fi o motivare contradictorie este, în fapt, o simplă eroare materială, care priveşte data emiterii Notei atacate în cauză, respectiv 17.04.2014 şi nu cea greşită, din 22.09.2014. De altfel această concluzie se desprinde din ansamblul considerentelor sentinţei atacate, care analizează tocmai conţinutul Notei atacate, prin referirea la cerinţele restrictive constatate de autoritatea de control.

Şi, nu în ultimul rând, Înalta Curte apreciază că acest motiv de casare este neîntemeiat, întrucât în dezvoltarea motivelor de recurs nu au fost indicate argumente în susţinerea acestuia, sentinţa atacată cuprinzând suficiente argumente în considerente care să permită exercitarea controlului judiciar precum şi exprimarea neechivocă a soluţiei primei instanţe.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: ..."motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Astfel, în raport de dispoziţiile precitate, instanţa are obligaţia să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situaţia de fapt pe care o reţine în cauză şi să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Şi, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, motivarea trebuie să răspundă pretenţiilor părţilor, adică diferitelor capete de acuzare şi mijloace de apărare, această garanţie fiind esenţială întrucât permite justiţiabilului să se asigure că pretenţiile sale au fost examinate, şi deci, că judecătorul a ţinut cont de ele. În ceea ce priveşte motivaţia, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă şi buna înţelegere a hotărârii.

Pe de altă parte, această obligaţie a instanţelor judecătoreşti de a-şi motiva hotărârile nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudenţa CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanţă, precum şi de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare şi de practicile diferite privind prezentarea şi redactarea sentinţelor şi hotărârilor în diferite state.

Mai exact, pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt şi de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt şi a argumentelor cuprinse în actul de sesizare.

Astfel, instanţa de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raţionamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinţei, astfel că nu se poate susţine, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză cuprinde motive contradictorii.

III. Revenind la hotărârea atacată, prin raportare la motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta susţine nelegalitatea acesteia ca urmare a aplicării greşite a prevederilor art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ale H.G. nr. 875/2011 şi ale H.G. nr. 519/2014.

1. Deşi se susţine inexistenţa vreunei abateri de natura celei cerute de art. 6 alin. (3) din ordonanţă, Înalta Curte constată că impunerea prin Anunţul de participare şi prin Documentaţia de atribuire: a) a unor cerinţe minime de calificare şi selecţie restrictive; b) a unor cerinţe minime de calificare şi selecţie cu caracter excesiv/disproporţionat în raport cu obiectul şi specificul contractului şi, c) factori de evaluare a ofertelor insuficient şi ambiguu formulaţi, ceea ce a dus la aplicarea incorectă a criteriului de atribuire ales - aşa cum au fost reţinute în Nota x din 17.09.2014 - este nejustificată, aceste abateri fiind analizate şi de către instanţa de fond, care a stabilit neconcordanţa abaterilor cu prevederile aplicabile pentru fiecare ipoteză, prezentate pe larg sub punctele A, B, C şi D .

2. După cum s-a mai arătat (I.3., din prezentele considerente), nu poate fi reţinută nici încălcarea pretinsă de către recurentă a prevederilor art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care ANRMAP, în urma verificării documentaţiei întocmite de recurentă, nu a identificat neconformităţi pe care să le aducă la cunoştinţa autorităţii contractante, astfel că nu ar exista nici abateri de natura celor prevăzute de care să se constituie în nereguli de natura celor prevăzute de art. 6 alin. (3) din ordonanţă.

Astfel, Înalta Curte reţine că sunt incidente, aşadar, în cauză prevederile H.G. nr. 525/2007, privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, precum şi O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. g)1) din H.G. nr. 525/2007, "în vederea realizării rolului său fundamental privind formularea la nivel de concepţie, promovarea şi implementarea politicii în domeniul achiziţiilor publice, precum şi pentru asigurarea unei bune funcţionări a instituţiei, A.N.R.M.A.P. îndeplineşte următoarele funcţii şi atribuţii principale: în aplicarea dispoziţiilor art. 2 lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 74/2005 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 111/2006, cu modificările ulterioare, evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă din domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, această evaluare nevizând aspectele tehnice ale caietului de sarcini".

De asemenea, potrivit prevederilor art. 331 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz.".

În acest sens, după cum a statuat instanţa supremă în cadrul jurisprudenţei proprii,,…de vreme ce ANRMAP nu avea atribuţii în ceea ce priveşte evaluarea aspectelor tehnice ale caietului de sarcini (aspect restricţionat atât prin hotărârea de guvern de organizare şi funcţionare a ANRMAP cât şi prin legislaţia în materia achiziţiilor publice), nu putea proceda la verificarea acestor aspecte." (Î.C.C.J., secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 2.742 din 20 octombrie 2016).

3. Si, în fine, recurenta susţine încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că în cauză nu există abateri care să determine nereguli generatoare de prejudicii bugetelor indicate de legiuitor şi care să aibă un impact financiar.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că abaterile de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, constatate de către prima instanţă, vizează după cum s-a arătat: a) cerinţe minime de calificare şi selecţie restrictive; b) cerinţe minime de calificare şi selecţie cu caracter excesiv/disproporţionat în raport cu obiectul şi specificul contractului şi, c) factori de evaluare a ofertelor insuficient şi ambiguu formulaţi, ceea ce a dus la aplicarea incorectă a criteriului de atribuire ales; conducând la sancţionarea recurentei cu reducerea procentuală de 5% din valoarea Contractului nr. x/15.10.2013.

Mai exact, recurenta a susţinut că cele constatate de intimată în actul administrativ atacat nu constituie nereguli, în sensul definit de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi nu au avut potenţialul de a prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale printr-o suma plătită necuvenit.

Este de principiu, însă, că dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "prejudiciu" au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Totodată, potrivit art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului "care poate prejudicia bugetul"; "ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

De altfel, "nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanţare atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanţare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de aplicare a corecţiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15." (Î.C.C.J., secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 726 din 14 februarie 2019).

Or, în aceste condiţii, nu este relevantă susţinerea recurentei potrivit căreia autoritatea de control ar fi dispus sancţionarea prin raportare la împrejurarea că în caietul de sarcini s-ar fi impus un factor subiectiv ce conduce la încălcarea principiului transparenţei şi nu prin raportare la faza concretă de evaluare. Aceasta întrucât legiuitorul nu a condiţionat/limitat constatarea vreunei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate care să constituie neregulă, de vreunul dintre etapele desfăşurării procedurii de achiziţie publică, stabilind doar că "orice abatere…" poate sta la baza neregulii.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, şi 8 C. proc. civ. nu pot fi reţinute în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamanta R.A. AEROPORTUL IAŞI.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta R.A AEROPORTUL IAŞI împotriva sentinţei civile nr. 2721 din 22 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 octombrie 2019.