Public procurement qualification requirement for specific professional association certification held to violate proportionality and free association principles

Şedinţa publică din data de 25 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, anularea Deciziei nr. 320/02.11.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Nota de constatare nr. x/24.08.2015 privind proiectul cod SM1S 3049 cu titlul "Modernizare şi consolidare DJ 670 Marga (DJ607B) - Baia de Aramă (DN 67D) km 21+350 - 56+650, judeţul Mehedinţi)", beneficiar: Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi şi desfiinţarea măsurilor de corecţie financiară.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3535 din 15 noiembrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că solicitarea dovezii atestării de către Asociaţia Profesională de Drumuri şi Poduri din România a fost făcută, fără a fi considerată o cerinţă restrictivă, deoarece în conformitate cu prevederile art. 176, lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la "capacitatea de exercitare a activităţii profesionale".

Cerinţa a fost acceptată şi de către ofertanţii interesaţi, care nu au solicitat clarificări în legătură cu această cerinţă şi nici de către ANRMAP sau UCVAP, care nu a emis Note intermediare şi Avize consultative, cu toate că, nu numai că anunţul de participare a fost postat pe SEAP dar a şi fost transmis UCVAP-ului odată cu înştiinţarea nr. 4428/27.05.2009 şi Fişa de prezentare, aşa cum reiese din confirmarea transmiterii prin fax a documentelor.

Prin această solicitare, autoritatea contractantă a dorit să obţină confirmarea din partea unei asociaţii profesionale cu privire la capacitatea ofertanţilor de a executa lucrări de drum iar, prin aceasta, nu a îngrădit dreptul la libera asociere, cerinţa fiind frecvent solicitată, aşa cum rezultă din documentaţiile publicate în SEAP cu ocazia documentării pentru întocmirea documentaţiei de atribuire pentru acest contract, iar Asociaţia Profesională de Drumuri şi Poduri din România era singura din acest domeniu.

Atâta timp cât nici un potenţial ofertant n-a solicitat retragerea acestei cerinţe din fişa de date a achiziţiei, iar persoanelor juridice/fizice străine nu li s-a solicitat apartenenţa la aceasta asociaţie, ci la orice altă asociaţie profesională - aşa cum se specifică în secţiunea V.2. din fişa de date a achiziţiei - nu a fost încălcat în niciun fel principiul proporţionalităţii, reţinut ca motiv al aplicării corecţiei.

Recurenta mai precizează că ANRMAP, cu toate că această cerinţă a fost solicitată în aproape toate anunţurile de participare pentru atribuirea contractelor de lucrări de drumuri din acea perioadă şi cea precedentă, nu a emis până la apariţia Ordinului 509/14.09.2011, nici o altă precizare cu privire la această cerinţă, ceea ce presupune că aceasta era considerată corectă chiar de cel care reglementează domeniul achiziţiilor publice în România. Abia în Ordinul 509/14.09.2011 a apărut, ca cerinţă restrictivă, cu următoarea formulare:

"Ofertantul/Candidatul trebuie sa deţină certificat de atestare profesională emis de diverse entităţi în baza unor regulamente proprii ce nu au la bază acte normative."

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, iar pe fond a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că atât excepţia nulităţii cât şi recursul sunt nefondate.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere următoarele considerente.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului

Analizând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare de către intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Înalta Curte apreciază că aceasta este neîntemeiată, având în vedere faptul că, prin cererea de recurs, recurenta a formulat critici care se circumscriu motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că nu se poate reţine lipsa motivelor în sensul prevederilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ.

Pe fond, Înalta Curte constată că din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare nr. x/24.08.2015, MDRAP a aplicat o corecţie financiară de 5% la valoarea contractului de lucrări nr. x/21.08.2009 pentru neregula constând în stabilirea unei cerinţe de calificare apreciate ca nelegale- solicitarea atestatului Asociaţiei Profesionale de Drumuri şi Poduri din România, cerinţă care nu prezintă relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

În anunţul de participare publicat în mai 2009, la Secţiunea III.2.1- "Situaţia personală a operatorilor economici" pct. 8, reclamanta, autoritatea contractantă, a stabilit cerinţa:

"Ofertanţii care participă la procedură trebuie să facă dovada că sunt atestaţi de Asociaţia Profesională de Drumuri şi Poduri din România, prin prezentarea în copie a certificatului de atestare în valabilitatea menţionată de emitent (lipsa atestatului este eliminatorie)."

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personala a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economica şi financiară;

d) capacitatea tehnica şi/sau profesionala;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

Totodată, art. 177 alin. (2) din acelaşi act normativ prevede că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urma având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideă necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

De asemenea, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Simpla dorinţă a autorităţii contractante de a obţine confirmarea din partea unei asociaţii profesionale cu privire la capacitatea ofertanţilor de a executa lucrări de drum, nu este suficientă şi nu justifică indeplinirea condiţiilor legale în ceea ce priveşte criteriul de calificare specificat în cadrul art. 176 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de buna execuţie pentru cele mai importante lucrări şi care vor conţine valori, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi;

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informaţii privind masurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

g) informaţii privind partea/părţile din contract ce urmează să fie îndeplinite de către subcontractanţi şi specializarea acestora.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Potrivit legislaţiei, se reţine faptul că, pe de o parte deţinerea acestui certificat nu este obligatorie pentru executarea lucrărilor menţionate în contractul de achiziţie publică, iar pe de altă parte, potrivit cap III, art. 6 din Statutul Asociaţiei Profesionale de Drumuri şi Poduri din România, solicitanţii atestatului trebuie să fie membri ai asociaţiei.

Prin solicitarea unui certificat din partea acestei asociaţii profesionale constituită conform principiului liberei asocieri (Asociaţia Profesională de Drumuri şi Poduri este o persoană juridică autonomă, organizaţie profesională de utilitate publică fără scop lucrativ), în mod eronat autoritatea contractantă asimilează deţinerea acestui "document" unui standard profesional.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că a fost restricţionată participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie publică a operatorilor economici care au în obiectul de activitate codul CAEN corespunzător execuţiei de lucrări, dar nu deţineau un atestat de la Asociaţia Profesională de Drumuri şi Poduri din România sau a unei alte asocialii care să elibereze un certificat echivalent, prin condiţionarea deţinerii unui atestat eliberat numai membrilor unei asociaţii şi în acelaşi timp obligarea celor care doresc să participe la procedura de achiziţie, dar care nu au un astfel de document, să devină membrii ai unei asociaţii, situaţie care contravine dreptului şi libertăţii de asociere.

În ceea ce priveşte afirmaţia recurentei-reclamante cu privire la faptul că asupra contractului la care structura de control a dispus corecţii, s-ar fi pronunţat anterior alte instituţii, respectiv UCVAP, ANRMAP, în sensul că nu au fost identificate încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice, Înalta Curte apreciază că, în cauză, sunt aplicabile dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, conform cărora:

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit art. 322 si 323."

De asemenea, Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect, legal, starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi împotriva sentinţei civile nr. 3535 din 15 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 octombrie 2019.