State budget coverage of public procurement financial corrections: requirement that irregularities stem from procedures verified by UCVAP without consultative opinion under O.G. 14/2013

Şedinţa publică din data de 17 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 04.02.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 326/5.11.2015 de soluţionare a contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus, înregistrată la M.D.R.A.P. sub nr. x/05.10.2015, şi, pe cale de consecinţă, anularea notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013, emise de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P., aferente proiectului cod SMIS 52315, cu titlu "Reabilitare Grup Şcolar Ion Nistor, Oraş Vicov de Sus, jud. Suceava", în cadrul Programului Campusuri Şcolare, constatând că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 2 alin. (3) din O.G. nr. 14/2013 privind suportarea contravalorii corecţiilor financiare de 25% din valoarea contractului iniţial de la bugetul de stat. A solicitat şi acordarea cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1625 din 17 mai 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 1625 din 17 mai 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus prin Primar, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului arată că în mod greşit instanţa de fond a interpretat şi aplicat prevederile art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, fără a le corobora cu dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a)-c) din O.G. nr. 14/2013, în condiţiile în care recurenta-reclamantă îndeplinea toate condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013. Astfel, suma solicitată a fi suportată din bugetul de stat a rezultat din aplicarea unei corecţii financiare de 25 %, conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011; procedura de achiziţie publică a fost iniţiată anterior datei de 10 iunie 2011, respectiv la data de 18.03.2008; procedura de achiziţie publică a făcut obiectul verificării UCVAP/CVAP, pentru care nu există aviz consultativ.

Critică susţinerea instanţei că abaterile pentru care a fost aplicată corecţia financiară de 25 % ar fi ulterioare emiterii Raportului de activitate de către UCVAP, iar această condiţie ar fi prevăzută de art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, recurenta-reclamantă apreciind că textul de lege invocat nu prevede o asemenea condiţie, ci, dimpotrivă, legiuitorul a prevăzut expres şi limitativ în art. 6 alin. (1) lit. a)-c) din O.G. nr. 14/2013 situaţiile în care aceste sume sunt excluse de la plată, niciuna dintre acestea nefiind incidentă în speţă.

Consideră că în mod greşit a considerat instanţa că este nefondată contestaţia recurentei-reclamante, susţinând că a aplicat dispoziţiile art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013 nu numai în litera legii, ci şi în spiritul ei.

Recurenta-reclamantă precizează că prin Nota de neconformitate nr. 15951/07 mai 2015, s-a constatat că abaterile pentru care s-a aplicat corecţia financiară constau în: restricţionarea de către autoritatea contractantă a participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe restrictive în Fişa de date a achiziţiei, la Capitolul III.2; atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplinea cerinţele de selecţie şi de calificare; modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare şi documentaţia de atribuire. Astfel, arată că primele două abateri vizează strict procedura de atribuire a contractului, fiind anterioare Raportului UCVAP din 07.10.2008, iar ultima este ulterioară acestui Raport. Susţine că faptul că abaterile sunt anterioare sau ulterioare Raportului UCVAP nu are efecte juridice, câtă vreme art. 2 alin. (4) din O.G. nr. 14/2013 nu stipulează o asemenea condiţie de excludere de la plată.

Mai arată că pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal se află dosarul nr. x/2015 în care se contestă abaterile reţinute în sarcina sa.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului şi menţinerea sentinţei recurate, arătând că art. 6 din O.G. nr. 14/2013, ce prevede situaţiile în care sumele aferente contractelor de finanţare din POR nu pot face obiectul suportării de la bugetul de stat, se impune a fi interpretat coroborat cu art. 2 alin. (3) şi (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013.

Arată că reducerea procentuală a fost aplicată prin Nota de neconformitate nr. 15951/7 mai 2015, în urma identificării unor abateri de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, în cadrul verificării procedurii de atribuire a contractului de lucrări aferent proiectului cod SMIS 52315, cu titlu "Reabilitare Grup Şcolar Ion Nistor, Oraş Vicov de Sus, jud. Suceava".

Precizează că prin Nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi comunicată recurentei-reclamante cu adresa nr. x/17.09.2015 s-a constatat că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare, întrucât autoritatea contractantă a modificat substanţial contractul în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire, prin majorarea preţului contractului iniţial cu suma de 2.120.834,65 RON, aşa încât chiar dacă procedura de achiziţie a făcut obiectul verificării UCVAP, pentru care nu a fost emis un aviz consultativ, abaterile pentru care a fost aplicată reducerea procentuală sunt ulterioare emiterii Raportului de activitate al UCVAP nr. x/07.10.2008 şi, în concluzie, nu se încadrează în prevederile O.G. nr. 14/2013.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În cauză, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 326/5.11.2015 de soluţionare a contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus, înregistrată la M.D.R.A.P. sub nr. x/05.10.2015, şi, în consecinţă, anularea notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013, emise de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P., aferente proiectului cod SMIS 52315, cu titlu "Reabilitare Grup Şcolar Ion Nistor, Oraş Vicov de Sus, jud. Suceava", în cadrul Programului Campusuri Şcolare.

Înalta Curte constată că pretenţiile deduse judecăţii vizează o corecţie financiară în cuantum de 25% aplicată la valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x/29.09.2008 privind reabilitare Grup Şcolar Ion Nistor, oraş Vicov de Sus, judeţul Suceava, încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Est şi Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus, la care se adaugă 100% din valoarea suplimentară a contractului determinată de modificarea substanţială a condiţiilor iniţiale, în sumă de 1.611.834,33 RON (reprezentând valoarea actelor adiţionale nr. x/01.10.2014 şi y/09.01.2015), în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A), Secţiunea "Implementarea contractului", pct. 1 - "Modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire".

Înalta Curte constată că susţinerile recurentei-reclamante referitoare la aplicarea greşită de către prima instanţă a prevederilor art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, sunt nefondate.

Recurenta-reclamantă critică faptul că atât autoritatea pârâtă, cât şi prima instanţă au apreciat că abaterile pentru care a fost aplicată corecţia financiară de 25 % ar fi ulterioare emiterii Raportului de activitate de către UCVAP, iar această condiţie ar fi prevăzută de art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013.

În conformitate cu dispoziţiile art. 2 din O.G. nr. 14/2013:

"(1) Creanţele rezultate din corecţiile financiare şi sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecţiilor, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, de la o poziţie distinctă din cadrul titlului 56 "Proiecte cu finanţare din fonduri externe nerambursabile (FEN) postaderare", în situaţiile prevăzute la alin. (4).

(2) Sumele rezultate sau care vor rezulta din reducerile procentuale stabilite, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, de la poziţia distinctă menţionată la alin. (1), în situaţiile prevăzute la alin. (4).

(3) Sumele recuperate atât în cazul proiectelor finalizate care la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe sunt contestate sau în litigiu, cât şi în cazul proiectelor aflate în implementare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, în urma stabilirii corecţiilor financiare, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, de la poziţia distinctă menţionată la alin. (1), în situaţiile prevăzute la alin. (4).

(4) Prevederile alin. (1) - (3) se aplică:

a) numai în cazul contractelor de achiziţie publică, a căror procedură de atribuire a fost iniţiată înainte de data de 10 iunie 2011 de beneficiarii prevăzuţi la art. 1, care a făcut obiectul verificării Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice/compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice, denumite în continuare UCVAP/CVAP, şi pentru care nu există un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, valabilă până la această dată."

Din conţinutul dispoziţiilor art. 2 alin. (4) lit. a) din acest act normativ rezultă că, pentru a fi suportate de la bugetul de stat, sumele reţinute în sarcina solicitantului trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:

- sumele să rezulte din reducerile procentuale stabilite conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011;

- procedura de achiziţie să fie iniţiată înainte de data de 10 iunie 2011;

- procedura de atribuire să facă obiectul verificării UCVAP/CVAP şi să nu existe un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din O.U.G. nr. 30/2006.

În speţă, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă nu întruneşte condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013 pentru a recupera sumele de bani reţinute cu titlu de corecţie financiară prin nota de neconformitate nr. x/07.05.2015.

Aceasta întrucât, deşi sumele reţinute sunt rezultatul reducerilor procentuale stabilite conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, procedura de achiziţie a fost iniţiată înainte de 10.06.2011, totuşi, respectiva procedură nu a făcut obiectul verificării UCVAP/CVAP, motiv pentru care nici nu a existat un aviz consultativ emis în conformitate cu art. 4 lit. d) din O.U.G. nr. 30/2006.

În speţă, autoritatea pârâtă a verificat solicitarea de plată, a constatat neîndeplinirea condiţiei impuse de art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, în sensul că procedura de atribuire nu a făcut obiectul verificării UCVAP/CVAP şi a emis Nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013, nr. 15951/17.05.2015, comunicată recurentei-reclamante cu adresa nr. x/17.09.2015.

Astfel, corecţia de 25 % din valoarea contratului de lucrări nr. x/29.09.2008 a fost aplicată pentru următoarele abateri: restricţionarea de către autoritatea contractantă a participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe restrictive în Fişa de date a achiziţiei, la Capitolul III.2; atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplinea cerinţele de selecţie şi de calificare; modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, operată prin Actele adiţionale nr. x/01.20.2014 şi nr. y/09.01.2015, deşi în documentaţia de atribuire, Formularul 15, la pct. 19.2 s-a precizat că "Preţul contractului nu se actualizează".

În cauză, Raportul UCVAP nr. x a fost emis la data de 07.10.2008, modificarea preţului contractului în raport cu anunţul de participare şi documentaţia de atribuire fiind ulterioară acestui moment.

De altfel, chiar recurenta-reclamantă a recunoscut acest aspect, precizând în mod expres că primele două abateri vizează strict procedura de atribuire a contractului, fiind anterioare Raportului UCVAP, iar ultima este ulterioară acestuia.

Prin urmare, în mod corect, judecătorul fondului a apreciat că solicitarea de plată formulată de reclamantă în baza O.G. nr. 14/2013 nu îndeplineşte toate condiţiile impuse de actul normativ.

Nici invocarea de către recurenta-reclamantă a textului de la art. 6 alin. (1) lit. a)-c) din O.G. nr. 14/2013, care prevede situaţiile în care aceste sume sunt excluse de la plată, nu este de natură să conducă la o altă interpretare.

Astfel, recurenta-reclamantă susţine în mod eronat că aceste situaţii de excludere de la plată sunt prevăzute de către legiuitor cu caracter limitativ şi că, în situaţia în care nu s-ar încadra în aceste situaţii, cererea sa de plată ar trebui admisă, în condiţiile în care în cauză nu este îndeplinită condiţia de la art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, ca abaterile reţinute în sarcina sa să fie anterioare Raportului UCVAP şi să fi făcut obiectul verificării efectuate de către Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (UCVAP), condiţie care în speţă nu este îndeplinită.

Sub acest aspect, prima instanţă a reţinut în mod corect că O.G. nr. 14/2013 reglementează suportarea de la bugetul de stat a sumelor rezultate din abateri de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, care puteau fi observate şi sancţionate de către anumite instituţii ale statului în exercitarea atribuţiilor ce le revin (ANRMAP şi UCVAP), or, în condiţiile în care abaterile sunt ulterioare acestor verificări, aplicarea prevederilor O.G. nr. 14/2013 nu îşi mai găseşte justificare, neexistând vreo culpă a instituţiilor statului cu privire la neidentificarea acestor abateri.

De altfel, Curtea Constituţională a reţinut, prin deciziile nr. 414/28.05.2015 şi nr. 811/24.11.2015, că măsura instituită de legiuitor de a condiţiona suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare de îndeplinirea anumitor condiţii, printre care şi aceea ca procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică să fi făcut obiectul verificării Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice/compartimentelor de verificare a achiziţiilor publice (UCVAP/CVAP), reprezintă o măsură pe deplin justificată, având în vedere sumele considerabile ce trebuie plătite de la bugetul de stat în contul creanţelor stabilite pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţii publice.

Prin urmare, Înalta Curte constată că instanţa de fond a analizat şi interpretat în mod corect dispoziţiile art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013, criticile recurentei-reclamante, încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând a fi respinse ca nefondate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 1625 din 17 mai 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Vicov de Sus prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 1625 din 17 mai 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 octombrie 2019.