Appeal unfounded: 5% procurement financial correction upheld; ministry lacked standing to be sued.

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud au chemat în judecată pe pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice şi Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea Deciziei nr. 4455/11.05.2016 emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, precum şi a corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L, în cadrul proiectului "Gestiunea în sistem informatic a registrului agricol şi a altor servicii publice destinate cetăţenilor în cadrul unor unităţi administrativ-teritoriale din judeţul Bistriţa-Năsăud - proiect 1", SMIS 48353.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 207 din 31 mai 2017:

- a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice;

- a respins acţiunea reclamanţilor Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, iar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei au declarat recurs reclamanţii, care au solicitat casarea acesteia şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenţii au susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, reclamanţii au menţionat următoarele:

3.1. Soluţia curţii de apel de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) este nelegală, deoarece obiectul cauzei îl constituie anularea Deciziei nr. 4455/11.05.2016 emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale.

Contractul de finanţare nr. x/24.01.2014 s-a încheiat între Ministerul pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar, în numele şi pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (antecesorul Ministerului Fondurilor Europene) şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, în calitate de Beneficiar.

Potrivit dispoziţiilor art. 3 din O.U.G. nr. 9/2014, Ministerul Fondurilor Europene se substituie în drepturile şi obligaţiile care decurg din preluarea personalului, precum şi din actele normative, contractele, convenţiile, înţelegerile, protocoalele în care Ministerului Economiei, prin Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" sunt părţi, inclusiv în litigiile aferente activităţilor acestora.

Stabilirea cadrului procesual nu se limitează doar la părţile implicate în procedura prealabilă, în speţa de faţă Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, ci se poate extinde cu privire la toate persoanele care au o strânsă legătură cu obiectul litigiului, în speţă Ministerul Fondurilor Europene, care este Autoritatea de Management şi care asigură finanţarea în contractul sus menţionat.

Prin urmare, Ministerul Fondurilor Europene - succesorul de drept al Ministerul Economiei - deşi nu este emitentul actului administrativ atacat, are calitate procesuală pasivă în prezentul litigiu.

3.2. Soluţia curţii de apel de respingere pe fond a acţiunii este dată cu interpretarea eronată a legii raportat la situaţia de fapt.

1. Prin solicitarea de clarificări nr. 11159/07.08.2014 adresată ofertantului B. S.R.L., autoritatea contractantă a solicitat clarificarea următoarelor aspecte privind îndeplinirea criteriilor de calificare:

Punctul 1 din solicitarea de clarificări nr. 11159/07.08.2014 referitor la Angajamentul de susţinere:

Formularul 19 pus la dispoziţia ofertanţilor, în SEAP, este în conformitate cu prevederile art. 111 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, şi cuprinde, la alineatul al treilea, completarea următoarelor informaţii: "În acest sens, ne obligăm în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil să punem la dispoziţia (…) (denumirea ofertantului/candidatului/grupului de operatori economici) resursele tehnice şi/sau profesionale de (…) necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică".

Alineatul al patrulea din Formularul 19 reprezintă declaraţia terţului susţinător de asumare a răspunderii pentru susţinerea acordată. Prin urmare, ofertantul avea obligaţia să depună Formularul 19 - Angajament privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului, completat cu informaţii despre resursele tehnice şi/sau profesionale puse la dispoziţie, respectiv contractele cu care dovedeşte experienţa similară, pentru care acordă susţinere.

În angajamentul terţului susţinător, depus de ofertantul B. S.R.L., la alineatul al treilea, s-a precizat: "(…) resursele tehnice şi/sau profesionale solicitate la punctul III.2.3. a) capacitate tehnică şi/sau profesională (…)", fără a fi menţionate care sunt resursele tehnice şi/sau profesionale pe care terţul susţinător le va pune la dispoziţia ofertantului. În concluzie, terţul susţinător C. nu şi-a asumat obligaţia răspunderii în ceea ce priveşte experienţa similară şi, respectiv, preluarea obligaţiilor contractuale în situaţia în care ofertantul se află în incapacitatea de a realiza obligaţiile contractuale. Ca atare, autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea de a verifica îndeplinirea cerinţelor privind experienţa similară drept pentru care, în temeiul prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006 a solicitat clarificarea aspectului relatat anterior.

Raportat la cerinţele din fişa de date, Formularul 19 depus de ofertantul B. S.R.L. nu prezintă toate informaţiile ce trebuiau completate, motiv pentru care autoritatea contractantă a solicitat clarificări în acest sens. Prin această solicitare de clarificare, autoritatea contractantă nu impune să se justifice lipsa unei clauze care nu a fost inclusă în formularul publicat în SEAP, ci solicită clarificări referitoare la cerinţelele de calificare care nu rezultă în mod clar din documentele prezentate.

2. Punctul 2 din solicitarea de clarificări se referă la faptul că ofertantul nu a depus formularul "Declaraţie privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani". Recurenţii arată faptul că interpretarea primei instanţe este eronată având în vedere că:

- prin Fişa de date a achiziţiei s-au solicitat cerinţele minime de calificare care trebuie îndeplinite de ofertanţi. La secţiunea III.2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, s-a solicitat prezentarea Formularului Declaraţie privind lista principalelor furnizări de produse/prestări de servicii în ultimii 3 ani, inclusiv Anexa la Declaraţie, acesta fiind o cerinţă minimă de calificare, potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006;

- în H.G. nr. 925/2006, legiuitorul prevede, la art. 34 alin. (1), faptul că în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum acestea sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte, fără a exonera un ofertant care beneficiază de susţinerea unui terţ. Faptul că ofertantul este susţinut de un terţ nu înseamnă că acesta nu poate prezenta lista principalelor prestări de servicii sau că nu are prestate/furnizate contracte similare. Susţinerea se referă doar la îndeplinirea cerinţelor minime de calificare solicitate.

3. Referitor la punctul 3 din solicitarea de clarificări prin care Comisia a solicitat ofertantului B. S.R.L. să transmită documente doveditoare privind partea din contract realizată, pentru contractul încheiat între beneficiarul Agenţia Naţională de Administrare Fiscală cu furnizorul D. S.R.L., trebuie reţinut faptul că:

- în cadrul ofertei depuse, pentru dovedirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară, terţul susţinător C. a depus un contract încheiat între D. S.R.L. şi beneficiarul ANAF. Comisia de evaluare, în virtutea obligaţiilor pe care le are în etapa de evaluare a ofertelor, a solicitat clarificări privind partea din contract pentru furnizare produse similare şi respectiv, servicii similare prestate/furnizate în ultimii 3 ani, aşa cum a fost solicitat prin Fişa de date a achiziţiei. Pentru clarificarea acestui aspect era suficient ca ofertantul să răspundă solicitării de clarificări. În concluzie, solicitarea de clarificare a fost justificată având în vedere că informaţiile aflate în documentele ofertantului erau extrem de neclare.

4. În ceea ce priveşte punctele 4 - 14 din solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a cerut clarificarea relaţiei contractuale dintre personalul propus şi ofertantul S.C. B. S.R.L., deoarece nicio persoană dintre cele propuse ca fiind responsabile pentru îndeplinirea contractului nu este angajata ofertantului. Prin solicitarea de clarificări, Comisia de evaluare a solicitat practic o confirmare a îndeplinirii cerinţei prevăzute în Fişa de date a achiziţiei la secţiunea III.2.3. a) Capacitatea tehnică şi sau profesională, respectiv depunerea "Formularului - Curriculum Vitae pentru specialiştii de care operatorul economic dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către ofertant pentru realizarea contractului. Aşadar, autoritatea contractantă a manifestat o conduită prudentă, raportat la situaţia descrisă mai sus.

Având în vedere prevederile Ordinului nr. 509/2011, conform cărora ofertantul poate nominaliza, pentru îndeplinirea capacităţii profesionale, persoane care nu au calitatea de salariat în cadrul societăţii participante la procedură, prezentând în acest sens angajamentul de participare al persoanei în cauză, Comisia a solicitat o confirmare a angajamentului exprimat de personalul propus pentru îndeplinirea contractului.

Această situaţie nu este similară cu cea a ofertantului A., care face dovada că doar două persoane propuse pentru îndeplinirea contractului nu erau angajate ale ofertatului, motiv pentru care oferta sa nu necesita aceleaşi clarificări.

Principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecţie şi a celor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel încât orice furnizor de produse să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului respectiv. Or, autoritatea contractantă nu a încălcat acest principiu, situaţia nefiind aceeaşi pentru ambii ofertanţi.

Recurenţii arată faptul că niciuna dintre solicitările de clarificare adresate ofertantului S.C. B. S.R.L. nu au fost de natură să conducă la declararea ofertei ca inacceptabilă, aşa cum este prevăzut în art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Un răspuns la solicitările de clarificare transmis de ofertant ar fi condus la declararea ofertei acestuia ca fiind acceptabilă. Or, neformularea unui răspuns în termenul solicitat conduce la respingerea ofertei ca "neconformă", în raport cu prevederile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, lucru realizat şi probat prin conţinutul Raportului procedurii de atribuire şi, respectiv, Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire.

5. În speţa de faţă, nu este aplicabil temeiul legal reţinut în actul contestat, având în vedere faptul că în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/17.09.2014 criteriul de atribuire a fost "preţul cei mai scăzut", aşa cum a fost stipulat în Anunţul de participare nr. x din 23.05.2014, Cap. IV .2.1) Criterii de atribuire.

4. Apărările formulate în cauză

Intimaţii Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, precum şi Ministerul Fondurilor Europene au formulat întâmpinări în care au invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare. În situaţia respingerii excepţiei, au solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Referitor la excepţia nulităţii recursului

Intimaţii au invocat excepţia nulităţii recursului, întrucât acesta nu cuprinde veritabile critici de nelegalitate ce pot fi circumscrise cazurilor de casare reglementate de prevederile art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Înalta Curte va respinge excepţia, având în vedere faptul că memoriul de recurs cuprinde critici cu privire la soluţia pronunţată de prima instanţă în legătură cu excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

5.2. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinările intimaţilor, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat.

Aşa cum s-a precizat la pct. 1 din decizie, controlul judiciar declanşat de recurenţii-reclamanţi are ca obiect verificarea legalităţii Deciziei nr. 4455/11.05.2016 prin care Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Raportului de control nr. x/07.12.2015 şi a menţinut corecţia financiară de 5% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L, în cadrul proiectului "Gestiunea în sistem informatic a registrului agricol şi a altor servicii publice destinate cetăţenilor în cadrul unor unităţi administrativ-teritoriale din judeţul Bistriţa-Năsăud - proiect 1", SMIS 48353.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată, soluţie care este împărtăşită de instanţa de control judiciar.

5.2.1. Referitor la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice

Recurenţii arată că prima instanţă nu ar fi trebuit să ţină seama de faptul că acţiunea dedusă judecăţii vizează anularea unor acte administrative emise de alte autorităţi publice, deoarece Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene are atribuţii în domeniul gestionarii fondurilor europene. Cu alte cuvinte, recurenţii acreditează teza potrivit căreia cadrul procesual se extinde la toate persoanele care au legătură cu obiectul litigiului din perspectiva faptului că creanţa vizează fonduri europene.

Înalta Curte nu poate primi critica recurenţilor.

Potrivit dispoziţiilor art. 36 teza I C. proc. civ., calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii.

În raport de obiectul acţiunii şi de norma anterior enunţată, în mod corect instanţa de fond a apreciat că se impune admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), întrucât nu este emitentul actelor administrative contestate în cauză.

5.2.2. Referitor la neregula reţinută prin actele analizate

Analizând conţinutul memoriului de recurs promovat de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud Înalta Curte constată că acesta redă fidel conţinutul acţiunii introductive de instanţă. Recurenţii nu au formulat critici de nelegalitate cu privire la soluţia adoptată de prima instanţă în legătură cu neregula imputată prin actul administrativ atacat care să poată fi circumscrise motivelor de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) C. proc. civ., ci doar s-au rezumat să reia prezentarea situaţiei de fapt şi de drept, fără să facă vreo referire la motivarea instanţei din cuprinsul hotărârii judecătoreşti contestate. Aşadar, simpla indicare formală a încadrării recursului în motivul reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este suficientă pentru a se putea considera îndeplinită condiţia motivării căii de atac promovate pe aspectul neregulii analizate în prezenta cauză.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, precum şi recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa - Năsăud şi de Consiliul Judeţean Bistriţa - Năsăud împotriva sentinţei civile nr. 207/2017 din 31 mai 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 septembrie 2020.