Public procurement: Presumption of financial prejudice from procedural irregularities despite lack of proven damage

Şedinţa publică din data de 10 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în nume propriu şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 16908/06.11.2015 prin care s-a respins contestaţia formulată şi admiterea contestaţiei, în sensul anulării titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.09.2015 şi a Revenirii nr. 16833/05.11.2015 la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.09.2015 emise de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de Management Programul Operaţional sectorial de mediu.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 241 din 5 decembrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamantă ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, fără să încadreze în drept criticile formulate.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat că prima instanţă s-a limitat strict la analiza argumentelor susţinute de către autoritatea intimată, fără să analizeze şi argumentele invocate în susţinerea acţiunii.

Astfel, cu privire la cerinţa stabilită prin fişa de date a achiziţiei pentru experţi, a arătat, contrar celor reţinute, că nu a fost una restrictivă raportat la prevederile Legii nr. 1/2011, interpretarea corectă fiind în sensul că noţiunea de studii superioare de lunga durată a fost înlocuită cu noţiunea de studii superioare de licenţă, prin urmare, prin stabilirea acestei cerinţe nu a restricţionat participarea posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie

Altfel spus, studiile superioare de lungă durată sunt asimilate studiilor superioare, aşa încât s-a dat o interpretare greşită prevederilor legale din sfera învăţământului, aşa cum au fost ele modificate.

Referitor la neîndeplinirea cerinţelor de calificare de către expertul de mediu, a susţinut că acesta îndeplineşte cerinţa, în plus fapta nu există.

Totodată, a susţinut că prima instanţă nu a analizat argumentele cu privire la faptul că nu s-a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanţare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie condiţionează aplicarea sancţiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanţare prin săvârşirea unei nereguli.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 16908/06.11.2015 prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.09.2015.

Curtea de Apel Constanţa a respins acţiunea reclamantei ca nefondată, reţinând că actele atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Definiţia neregulii cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului, privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene şi a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului.

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În cauză, se reţine că între Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în calitate de autoritate contractantă, şi Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu, s-a încheiat contractul de finanţare nerambursabilă cu titlul "Protecţia şi reabilitarea părţii sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanţa şi Eforie Nord", cod SMIS 4463.

În vederea implementării acestui proiect, reclamanta a încheiat Contractul de servicii nr. x/10.07.2013 "Asistenţa tehnică pentru managementul proiectului şi supervizarea lucrărilor"şi a derulat procedura achiziţiei publice conform anunţului de participare nr. x/09.06.2012.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.09.2015 s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului, reţinându-se încălcarea prevederilor art. 176, art. 178 alin. (2) şi ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, ca urmare a impunerii în cadrul Fişei de date a achiziţiei a condiţiilor restrictive cu referire la studiile experţilor.

Prin Decizia nr. 16908/06.11.2015 s-a respins contestaţia formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.09.2015.

În fişa de date a achiziţiei, la secţiunea II.2.3 Capacitate tehnică, autoritatea contractantă a solicitat potenţialilor ofertanţi îndeplinirea unor condiţii, respectiv operatorul economic sau grupul de operatori să pună la dispoziţie o echipă de experţi care cuprinde cel puţin următorii specialişti principali şi care trebuie să dovedească cel puţin următoarele calificări:

Lider de echipa-studii superioare de lunga durata în domeniul tehnic, construcţii hidrotehnice, civile instalaţii, ingineria mediului îmbunătăţiri funciare sau echivalent;

- adjunct lider de echipa-studii superioare tehnice sau economice de lunga durata-studii postuniversitare în domeniul managementului de proiect sau curs specializare pentru Manager de proiect sau echivalent;

- expert modelare hidraulica -studii superioare de lungă durată în construcţii hidrotehnice cu specific marin sau portuar;

- expert financiar-studii superioare de lungă durată în domeniu economic;

- expert mediu-studii superioare de lungă durată sau postuniversitare în domeniul de mediu - cel puţin specializarea postuniversitară în domeniul de protecţia mediului marin;

- expert publicitate şi comunicare-studii superioare de lungă durată -specializare PR şi comunicare;

- expert juridic contracte-studii superioare de lungă durată, cunoaşterea condiţiilor contractuale tip proiectare şi execuţie, cunoaşterea procedurilor şi reglementarilor finanţărilor publice.

- supervizare coordonator echipa supervizare-studii superioare tehnice de lungă durată-atestare ca diriginte de şantier în domeniul hydraulic, categoria de importanta A,

- ingineri supervizori -5 persoane-studii superioare tehnice de lungă durată - atestare ca diriginte de şantier în domeniul hidraulic, categoria de importanta A;

- expert tehnic - 2 persoane-studii superioare de lungă durată în construcţii hidrotehnice cu specific marin sau portuar;

- inginer materiale de construcţii-studii superioare tehnice de lungă durată în domeniul construcţiilor civile sau hidrotehnice portuare;

- inginer responsabil calitate materiale - studii superioare tehnice de lungă durată în domeniul lucrărilor hidrotehnice portuare;

- inginer responsabil cu elemente prefabricate -studii superioare tehnice de lungă durată în domeniul lucrărilor hidrotehnice portuare.

În actele contestate s-a apreciat că respectivele cerinţe sunt restrictive, întrucât legislaţia în domeniul învăţământului stabileşte că studiile universitare sunt licenţa, master, doctorat.

Înalta Curte reţine că neregulile constatate vizează abateri de la aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

La momentul demarării procedurii de achiziţie publică, autoritatea contractantă avea obligaţia de a se asigura că fişa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire conţine criterii de calificare şi selecţie care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.

Din această perspectivă sunt relevante prevederile art. 176, art. 178 alin. (2) şi ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.

Dreptul autorităţii contractante prevăzut la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare şi selecţie trebuie exercitat în limitele legale.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Totodată, art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, anumite informaţii.

În raport cu prevederile legale menţionate, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fişei de date a achiziţiei, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, are dreptul de a solicita informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune şi la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanţei şi respectării proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorităţii contractante se rezumă la solicitarea informaţiilor minime şi generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării şi derulării procedurii de achiziţie.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, precum şi la respectarea principiului proporţionalităţii, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susţinerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică şi convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, or, în cauză autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerinţelor restrictive.

Totodată, Instrucţiunea ANRMAP 1/2013, referindu-se la solicitările referitoare la studii, detaliază expres în art. 9 " Referinţă la durata studiilor se face prin solicitarea fie de studii superioare, fie de studii medii. Notă exemplificativă:

Nu se vor solicita studii superioare de lungă durată."

Aşadar, există o prevedere expresă care interzice solicitarea de studii de lungă durată în fişa achiziţiei.

Prin urmare, susţinerea recurentei, în sensul că cerinţa stabilită prin fişa de date a achiziţiei pentru experţi nu a fost una restrictivă raportat la prevederile Legii nr. 1/2011, nu are suport.

Referitor la cerinţa cu referire la expertul de mediu, respectiv în fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă a prevăzut drept cerinţă de calificare: studii superioare de lungă durată sau post universitare în domeniu de mediu; cel puţin specializare post universitară în domeniul de protecţia mediului marin; cunoaşterea legislaţiei de mediu românesc sau UE în domeniul protecţiei mediului.

În cest sens, expertul calificat a depus în Diploma de absolvire a Universităţii Galaţi specializarea Tehnologia şi chimia produselor alimentare şi tehnică piscicolă şi Diploma de doctor în domeniul Inginerie industrială.

S-a mai reţinut, în privinţa certificatelor depuse, că acestea fac dovada absolvirii unor cursuri de specializare în "eutrofizare a lacurilor şi producţia de plankton marin", în domeniul piscicol şi acvacultură sau Planificare Spaţială Marină.

În aceste condiţii, instanţa de control judiciar reţine că, deşi expertul are anumite specializări, în cauză nu s-a făcut dovada calificării acestuia în domeniul mediului, ci doar în cel piscicol, ceea ce excede obiectului contractului atribuit.

Or, afirmaţiile recurentei în sensul că la îndeplinirea criteriilor de calificare a apreciat în ansamblu specializarea expertului nu poate fi primită, câtă vreme nu s-a probat cu acte doveditoare studiile cerute în fişa de date a achiziţiei.

Referitor la critica privind lipsa dovezii prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanţare prin săvârşirea unei nereguli, instanţa de control judiciar are în vedere dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc neregula.

Fiind constatată o abatere de la legalitate, se apreciază că bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale au fost prejudiciate, astfel încât prejudiciul este prezumat ca efect al neregulii constatate.

Prin urmare, obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

De altfel, calificarea ca neregulă a unei abateri săvârşite în procedura de achiziţie publică nu este condiţionată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noţiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în jurisprudenţa sa, a apreciat că "şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de jurisprudenţa acestei curţi.

Rezultă astfel că aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral împotriva sentinţei nr. 241 din 5 decembrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 octombrie 2019.