Ineligibility of EU-funded expenses and validity of financial corrections for public procurement irregularities under O.U.G. 66/2011 and O.U.G. 34/2004

Şedinţa publică din data de 7 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 04.08.2016, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, în temeiul dispoziţiilor art. 8 şi art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, coroborate cu prevederile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 212/13.07.2016 privind soluţionarea contestaţiilor formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, înregistrate la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice sub nr. x/10.06.2016, precum şi anularea Adresei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 64795/11.07.2016, înregistrată la Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti - Direcţia Managementul Proiectelor cu nr. 799/11.07.2016

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3500 din 14 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea, reţinând că actele administrative contestate au fost emise în mod legal.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a formulat recurs reclamantul criticând-o pentru motive de nelegalitate ce pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cuprinsul cererii de recurs, recurentul- reclamant a făcut o expunere detaliată a situaţiei juridice care a generat prezentul litigiu şi a arătat, în esenţă, că sentinţa atacată este nelegală, pentru că instanţa a reţinut în mod greşit, contrar prevederilor legale aplicabile în cauză, existenţa unor nereguli care ar fi atras în mod justificat aplicarea corecţiei procentuale şi calificarea, ca fiind neeligibile, a unor cheltuieli.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 21 martie 2017, intimatul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (denumit atunci Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) a invocat excepţia nulităţii recursului şi a solicitat aplicarea art. 489 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., arătând că demersul recurentului- reclamant cuprinde numai simpla lui nemulţumire la adresa sentinţei, iar nu critici de nelegalitate care să poată fi încadrate în prevederile art. 488 C. proc. civ.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând apărări punctuale cu privire la argumentele recurentului- reclamant, referitoare la aplicarea prevederilor legale privind evaluările efectuate de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP) şi UCVAP şi la atribuţiile acestor entităţi, relevanţa şi momentul prezentării dovezii asigurării resurselor financiare necesare executării contractului, neconcordanţele constatate în documentaţia de atribuire, neconformităţile identificate de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi impactul financiar al acestora.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 septembrie februarie 2019, faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Excepţia nulităţii recursului a fost respinsă în şedinţa publică din 24 septembrie 2019, pentru motivele consemnate în încheierea de dezbateri de la acea dată.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa prin prisma criticilor formulate de recurentul -pârât, Înalta Curte constată nefondat recursul, nefiind identificate elemente care să atragă incidenţa motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurentul - reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, Decizia nr. 212/13 iulie 2016, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a respins contestaţia administrativă formulată împotriva notei de neconformitate nr. 96536/19 aprilie 2016, precum şi adresa nr. x/11 iulie 2016, prin care ministerul pârât i-a comunicat soluţia asupra cheltuielilor neeligibile în cuantum de 4.112.725,84 RON.

Prin nota de neconformitate contestată, recurentului - reclamant i-a fost aplicată o corecţie financiară de 10% (1.718.519,88 RON) din valoarea contractului de achiziţie de lucrări nr. x/25 mai 2015, încheiat cu Rom service Construct S.R.L. pentru implementarea proiectului "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3- EE4", cod proiect SMIS 50474, derulat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007- 2013.

În esenţă, s-a reţinut că în cadrul procedurii de atribuire au fost încălcate următoarele prevederi ale O.U.G. nr. 34/2004: art. 3 alin. (2) lit. b)- principiul tratamentului egal; art. 179 alin. (1)- condiţia potrivit căreia criteriile de atribuire şi selecţie impuse de autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit; art. 201 alin. (1)- dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări şi completări ale documentaţiei pe parcursul procedurii de atribuire şi condiţiile în care se exercită acest drept.

De asemenea, s-a reţinut încălcarea art. 8 alin. (1), art. 36 alin. (2) şi art. 81 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, în ceea ce priveşte introducerea unor cerinţe minime de calificare cu caracter restrictiv şi neconformitatea ofertelor.

Cealaltă măsură contestată, la care se referă adresa nr. x/11 iulie 2016, constă în stabilirea caracterului neeligibil al unor cheltuieli în cuantum de 4.112.725,84 RON, aferente cererii de rambursare nr. x finală.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine că, subsumat motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul - reclamant tinde a convinge instanţa de control judiciar că sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a cadrului de reglementare general, precum şi a criteriilor de eligibilitate a cheltuielilor aferente proiectului finanţat.

Contrar susţinerilor recurentului- reclamant, o primă observaţie care se impune, cu titlu general, este aceea că instanţa de fond a reţinut corect, citând prevederile relevante din cadrul normativ aplicabil, că verificările efectuate de A.N.R.M.A.P. şi U.C.V.A.P. asupra procedurii de atribuire, în exercitarea propriei lor competenţe, nu exclud activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare efectuată de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, potrivit obiectivelor, atribuţiilor şi procedurilor reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011.

Prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale (act normativ în vigoare la momentul derulării achiziţiei publice verificate în cauză), sunt neechivoce în sensul că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuţiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP şi/sau UCVAP în faza de derulare a procedurii de achiziţie publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

În ceea ce priveşte nota de neconformitate, pe baza conţinutului cererii de chemare în judecată şi a documentelor depuse la dosar, curtea de apel a analizat pe rând cele opt încălcări ale legislaţiei privind procedura de atribuire calificate de autoritatea emitentă ca fiind nereguli, a considerat întemeiate criticile reclamantei pentru patru dintre ele, dar a înlăturat motivele de nelegalitate invocate cu privire la alte patru abateri, reţinând, în final, că acestea configurează conţinutul neregulilor constatate şi justifică reducerea procentuală aplicată.

Această soluţie a primei instanţe reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Referitor la existenţa neregulii, pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine că neregula apărută în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, potrivit art. 2 lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

O primă abatere constă în încălcarea principiului tratamentului egal în ceea ce priveşte cerinţa prezentării unei dovezi prin care să se confirme că ofertantul urma să aibă acces, la momentul semnării contractului, la resurse financiare disponibile, reale, negrevate de datorii, linie de credit sau alte mijloace financiare confirmate de bănci, suficiente pentru a fluxul de numerar pentru execuţia lucrării.

S-a reţinut judicios că, pe de o parte, ofertantul declarat câştigător nu a depus dovezi suficiente în acest sens, valabile la momentul semnării contractului, şi, pe de altă parte, un alt ofertant, căruia i s-au cerut clarificări, a fost descalificat pentru că, deşi depusese adresa emisă de o bancă, nu se preciza în ea că sumele indicate ca fiind disponibile sunt afectate îndeplinirii cerinţei de calificare şi pentru că nu s-a conformat solicitării de a depune documente relevante din care să reiasă în mod clar şi detaliat pe care societatea îl deţine, la o dată cât mai recentă, pentru îndeplinirea cerinţei- exigenţă care cu a fost manifestată în mod uniform şi în cazul ofertantului câştigător.

În motivarea căii de atac, recurentul- reclamant a expus situaţia de fapt şi a argumentat pe larg caracterul nerestrictiv al cerinţei, deşi nu această încălcare a fost reţinută în motivarea sentinţei atacate, ci nerespectarea principiului tratamentului egal între ofertanţi în etapa verificării admisibilităţii ofertelor, prin raportare la conţinutul exact al cerinţei înscrise în fişa de date a achiziţiei.

Un alt aspect reţinut de autoritatea emitentă şi de instanţa de fond este acela al tratării diferenţiate a ofertelor depuse şi interpretarea neunitară a răspunsurilor la solicitările de clarificări în privinţa personalului alocat, cu referire punctuală la zilele de sărbători legale şi la necesitatea suplimentării personalului în funcţie de situaţia lucrărilor, care au dus la respingerea nejustificată a unei oferte ca fiind neconformă, deşi elementele menţionate erau prezentate asemănător modului în care ofertantul câştigător şi-a formulat oferta.

Cu privire la acest punct, recurentul- reclamant a criticat soluţia prin prisma unor argumente de fapt, legate de modul în catre ofertanţii au prezentat structura personalului ce urma a fi implicat în proiect, argumente în raport cu care nu poate fi reţinută nelegalitatea soluţiei primei instanţe în ceea ce priveşte interpretarea şi aplicarea normelor de drept material prin care este reglementat principiul tratamentului egal, prevăzut în art. 3 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, a cărui respectare este impusă beneficiarilor finanţării prin alin. (3) al aceluiaşi articol.

Din aceeaşi perspectivă, a încălcării principiului egalităţii de tratament între ofertanţi, a fost identificată şi o altă abatere pe care instanţa de fond a reţinut-o ca fiind întemeiată, legată de indicarea, în propunerea de ofertă şi în răspunsul la clarificări, a rutei de transport de la şantier la locul de depozitare a deşeurilor. În acest sens, s-a reţinut că autoritatea contractantă a constatat neîndeplinirea cerinţei în cazul unui ofertant care în răspunsul la clarificări a precizat că a încheiat un contract cu o societate de salubrizare, atât pentru transportul, cât şi pentru depozitarea deşeurilor, iar această societate are rute proprii, prestabilite, pentru transportul până la locul de depozitare, în timp ce ofertantul declarat câştigător a menţionat amplasamentul depozitului de deşeuri cu privire la care a încheiat un contract anual de depozitare şi a precizat că transportul se va efectua cu mijloacele de transport ale societăţii cu care a încheiat contractul de depozitare, de asemenea fără indicarea rutei.

În motivarea sentinţei s-a mai reţinut că reclamanta nu a făcut dovada afirmaţiilor din cererea de chemare în judecată cu privire la documentele anexate de ofertantul câştigător în legătură cu cerinţa menţionată, acest argument nefiind deloc criticat în recurs.

Instanţa de control judiciar mai are în vedere împrejurarea că în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a reţinut, cu titlu general, că în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce priveşte posibilitatea de a le solicita candidaţilor să îşi clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidaţii în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii cărora le-a fost adresată (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko şi alţii, C-599/10, punctul 41; Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, punctul 37; Hotărârea din 11 mai 2017, Archus, C-131/16, punctul 32).

Ultima dintre cele patru nereguli reţinute de instanţa de fond constă în instituirea unui criteriu de selecţie restrictiv referitor la capacitatea tehnică şi/sau profesională, constând în impunerea obligaţiei de a se depune o declaraţie de disponibilitate care, în cazul în care se propun persoane ce nu au calitatea de angajat al ofertantului, trebuie să fie semnată autentic de titular în fiecare caz în parte. Cerinţa de depunere a unei declaraţii autentice a fost considerată irelevantă în condiţiile în care o declaraţie semnată în original putea avea aceleaşi efecte juridice, iar niciun alt document din cadrul fişei de date a achiziţiei nu a fost solicitat în formă autentică, în sensul dispoziţiilor art. 269 alin. (1) din C. proc. civ.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acelaşi sens, art. 179 din ordonanţă prevede următoarele:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

În legislaţia secundară, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

În temeiul art. 11 din H.G. nr. 925/2006, atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective. Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.

Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 [ a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute], ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea.

Prin urmare, cerinţele minime solicitate prin documentaţia de atribuire şi documentele care probează îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să se limiteze la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita informaţii în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În motivarea recursului, recurentul- reclamant a invocat prevederile art. 181 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 ["Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii….e) prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie."], susţinând că avea dreptul să solicite declaraţia autentică pentru că legea nu impune o anumită formă a documentelor şi pentru a evita situaţia în care ofertanţii să depună documente false şi să denatureze informaţiile referitoare la capacitatea de a finaliza în termen contractul ce urma a fi atribuit.

Potrivit art. 5 alin. (3) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, toate documentele întocmite/emise de către candidat/ofertant cu scopul participării la procedurile iniţiate în vederea atribuirii contractelor de achiziţie publică se vor prezenta în original, inclusiv angajamentul ferm al terţului/terţilor susţinător(i). Or, în condiţiile în care caracterul original al documentelor a fost considerat, prin ipoteza normei administrative, ca fiind suficient pentru atingerea obiectivului de implementare a proiectelor cu rigoare şi profesionalism, fără a se impune ca documentele ce vor fi prezentate în original să fie şi autentificate, autoritatea contractantă nu a fost în măsură să motiveze în mod convingător stabilirea cerinţei menţionate pentru un anumit tip de declaraţie, în timp ce pentru alte declaraţii documentaţia de participare prevede doar obligaţia întocmirii pe propria răspundere.

În consecinţă, recursul este nefondat şi sub acest aspect.

În cadrul criticilor privind nelegalitatea măsurilor contestate, recurenta - reclamantă a invocat, de asemenea, caracterul formal al constatărilor autorităţii de management şi inexistenţa prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii.

Într-adevăr, definiţia citată anterior în prezenta decizie include elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, intimatul - pârât a arătat că în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speţă, luând în considerare neregulile descrise, care nu au avut doar un caracter formal, nu se poate reţine inexistenţa unui prejudiciu constând în obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, corecţia fiind aplicată cu respectarea principiuului proporţionalităţii, reglementat în art. 17 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, care impune ca orice acţiune întreprinsă în materie să ţină seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi implicaţiile financiare ale acestora.

Referitor la măsura de excludere de la rambursare a unor cheltuieli considerate neeligibile, Înalta Curte constată că autoritatea emitentă şi instanţa de fond au aplicat corect prevederile art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, potrivit cărora Autorităţile de management/Organismele intermediare au obligaţia de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel naţional şi comunitar.

În speţă, verificând cheltuielile aferente cererii de rambursare nr. x, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional a reţinut următoarele:

-suma de 3.911.419,93 RON reprezintă cheltuieli cu articole noi, neprevăzute în oferta iniţială a constructorului şi pentru care nu s-a desfăşurat procedura de negociere conform prevederilor legale în vigoare, sumă aferentă unor note de comandă suplimentară încadrate necorespunzător pe linia bugetară 2.1 "Construcţii şi instalaţii" conform prevederilor ordinului de cheltuieli eligibile;

-suma de 201.305,22 RON reprezintă cheltuieli cu organizarea de şantier din situaţia de plată nr. x (împrejmuiri, depozite materiale etc.), care nu se încadrează în ordinul de cheltuieli eligibile.

Art. 122 lit. i) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 conferă autorităţii contractante dreptul de a aplica procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare, care nu au fost incluse în actul iniţial, numai dacă acestea au devenit necesare din cauza unor circumstanţe imprevizibile, ce trebuie descrise într-o notă justificativă elaborată conform dispoziţiilor art. 57 din Normele de aplicare a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, înainte de iniţierea procedurii de negociere.

Recurentul- reclamant a invocat, drept contraargument faţă de constatările autorităţii de management, prevederile art. 28 alin. (7) şi ale art. 29 alin. (21) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, în cazul contractelor de servicii aferente realizării investiţiilor publice şi/sau a lucrărilor de intervenţie asupra acestora, valoarea estimată cuprinde şi cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de către proiectant în devizul general, prin raportarea acestui procent la valoarea estimată a contractului şi fără a aduce atingere prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j), conchizând că a procedat în mod legal prin lansarea procedurii de negociere pentru articolele noi de procedură, fără publicarea unui anunţ de participare.

Instanţa de control judiciar nu poate reţine însă vreun motiv de nelegalitate a sentinţei raportat la această susţinere a recurentului- reclamant, de vreme ce, cu toate că în nota de informare nr. 32579/12 mai 2016, cu privire la plata cheltuielilor aferente cererii de rambursare nr. x, autoritatea de management a indicat punctual sumele considerate neeligibile şi facturile corespunzătoare, în cadrul procedurii judiciare nu s-a indicat în ce au constat cheltuielile respective, nu s-a motivat caracterul lor imprevizibil şi nu s-au depus dovezi în acest sens.

În egală măsură, cu privire la organizarea de şantier s-au formulat afirmaţii generale referitoare la încadrarea ei în proiectul tehnic aprobat, dar recurentul- reclamant nu a explicat în ce măsură fiecare dintre sumele considerate neeligibile şi detaliate în nota de informare menţionată mai sus constituia o cheltuială necesară şi subsumată condiţiilor de regularitate ale proiectului finanţat.

În fine, cu ocazia dezbaterilor asupra recursului, recurentul- reclamant a invocat efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al hotărârii definitive pronunţate în dosarul nr. x/2016, într-un litigiu pe care îl consideră similar celui de faţă şi care s-a derulat între aceleaşi părţi, litigiu soluţionat definitiv prin decizia nr. 3949/13 septembrie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, care a anulat recursul declarat de recurentul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 3978 din 09 decembrie 2016, a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, conform dispoziţiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Examinând însă conţinutul hotărârilor judecătoreşti pronunţate în cauză, Înalta Curte constată că acestea nu pot produce în cauza de faţă efectul lucrului judecat, prevăzut de art. 431 alin. (2) C. proc. civ., pentru că între cele două procese nu există identitate de obiect, actele administrative contestate fiind diferite şi emise în legătură cu derularea unui proiect cu un alt cod SMIS (54843).

În consecinţă, recursul formulat potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 3500 din 14 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 octombrie 2019.