Eligibility of similar experience in public works procurement: exclusions for works completed outside the five-year period

Şedinţa publică din data de 1 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea formulată şi înregistrată pe rolul instanţei la data de 20.12.2015, petenta A. S.A. (autoritatea contractantă) a solicitat anularea în tot a Deciziei nr. 8503/03.06.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.04.2015 emisă de autoritatea de management pentru programul sectorial mediu (AM.POS Mediu) din cadrul Ministerului Fondurilor Europene prin care s-a constatat şi menţinut existenţa unei nereguli în cadrul procedurii de achiziţie a Contractului de achiziţii lucrări nr. x/31.12.2014 "Reabilitarea şi extinderea conductelor de aducţiune, reţelei de distribuţie şi reţelei de canalizare în aglomerarea Piteşti, localităţile Merişani şi Bascov" - CL9 din cadrul proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă uzată în judeţul Argeş", Cod SMIS 38424, stabilindu-se o corecţie financiară de 10% din valoarea totală eligibilă a contractului, în sumă de 3.214.838,83 RON (32.418.388,31 RON x 10%).

În subsidiar, a solicitat, în măsura în care se va aprecia că abaterea constatată a avut un impact financiar astfel că se impune şi măsura aplicării unei corecţii financiare, să se procedeze la reindividualizarea sancţiunii, în sensul diminuării ei, astfel încât să fie respectat principiul proporţionalităţii aplicării sancţiunii, astfel cum este prevăzut la art. 2 lit. n) şi art. 11 din O. U. G nr. 66/2011.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1263 din 13 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene -Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu.

3. Cererea de recurs şi motivele de recurs invocate

Împotriva sentinţei civile nr1263 din 13 aprilie 2016 a declarat recurs reclamanta A. S.A. prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi rejudecând cauza să se dispună admiterea acţiunii.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În critica sentinţei recurate recurenta a susţinut că hotărârea este nelegală deoarece instanţa de fond nu a interpretat în mod corect prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv Ordinul nr. 2266/2011, în speţă modul de apreciere a caracterului justificat al "experienţei similare" fiind Ordinul nr. 509/2011 al Preşedintelui ANRMAP. Recurenta-reclamanta face referire la ANEXA 2 a Ordinului nr. 2266/2012 care instituie regulile de licitare.

Totodată aceasta a făcut referire la modul de înţelegere a lucrărilor executate din perspectiva Ordinului nr. 509/2011 şi a susţinut că intervalul de 5 ani pe parcursul căruia s-au făcut aprecieri privitoare la procedurile de achiziţii publice a condus la practici diferite şi chiar abuzive din partea autorităţii publice, considerente pentru care s-a şi emis Instrucşiunea nr. 2/2016.

Recurenta a susţinut că această instrucţiune nu modifică cadrul legal, ci lămureşte modul de abordare a diverselor situaţii apărute inclusiv în procesul de evaluare a ofertelor.

În speţă, recurenta subliniază că prima instanţă argumentează soluţia oferită procedând la separarea lucrării efectuate, lucrare ce determina experienţa similară a adjudecatarului în cauză (ofertant câştigător), în doua perioade: una ce curge în interiorul celor 5 ani (conform reglementării indicate) şi alta pe care o situează în afara acestui interval de timp.

Astfel, recurenta susţine că instanţa de fond neglijează însă tocmai aspectul lămurit de instrucţiuni, cel al caracterului indivizibil al unei lucrări, indiferent pe ce parcurs temporal curge aceasta, esenţială fiind finalizarea acesteia în intervalul legal de cinci ani.

Din acest motiv, recurenta-reclamantă susţine că în consecinţă, condiţia experienţei similare reglementate de art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul nr. 2266/2012 al Preşedintelui ANRMAP, Ordinul nr. 509/2011 şi clarificată prin Instrucţiunea nr. 2/2016 a Preşedintelui A.N.R.M.A.P. este perfect îndeplinită, element ce atrage nelegalitatea argumentării primei instanţe.

Recurenta-reclamantă invocând principiul proporţionalităţii şi susţinând că nu există consecinţe negative nici la adresa societăţii de servicii publice, nici a autorităţii publice beneficiare a susţinut că nu se impune stabilirea unei corecţii financiare.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare la data de 20 octombrie 2016 prin care a solicitat respingerea recursului, menţinerea sentinţei recurate, cu consecinţa respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 01 octombrie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate de recurenta-reclamantă, sentinţa atacată şi dispoziţiile legale incidente cauzei, instanţa de control judiciar va menţine soluţia dată de instanţa de fond ca fiind legală şi, pe cale de consecinţă va respinge recursul formulat, pentru considerentele ce urmează.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Înalta Curte reţine că prin Nota de constatare neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.04.2015 emisă de AM POS Mediu s-a reţinut că: în baza Deciziei nr. 1597/CG/20.10.2014, emisă de directorul general al Direcţiei Generale AM POS Mediu, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 3556/10.10.2014 întocmită de Serviciul Conformitate Achiziţii Publice din cadrul AM POS Mediu, privind contractul de lucrări nr. x/31.12.2014 " Reabilitarea şi extinderea conductelor de aducţiune, reţelei de distribuţie şi reţelei de canalizare în aglomerarea Piteşti, localităţile Merişani şi Bascov" - CL9 din cadrul proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă uzată în judeţul Argeş", Cod SMIS 38424, cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte analiza instanţei de fond, Înalta Curte apreciază că aceasta a reţinut în mod corect situaţia de fapt şi a detaliat punctual procedurile întreprinse de autoritatea de control în stabilirea neregulilor care au condus la aplicarea corecţiei financiare în sarcina recurentei-reclamante.

Înalta Curte apreciază ca fiind nefondată critica conform căreia instanţa de fond interpretează greşit actele normative aplicabile având în vedre că în speţă, condiţia experienţei similare reglementate de art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul nr. 2266/2012 al Preşedintelui ANRMAP, Ordinul nr. 509/2011 şi clarificată prin Instrucţiunea nr. 2/2016 a Preşedintelui A.N.R.M.A.P. este perfect îndeplinită.

Cu privire la această critică, Curtea constată că instanţa de fond a procedat la o analiză temeinică a acestei situţaţii şi a reţinut în mod corect că prin Ordinul AMRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de verificare şi selecţie, secţiunea Contracte lucrări:

"În situaţia în care contractele au fost semnate înainte de perioada de 5 ani, autoritatea contractantă va lua în considerare lucrările executate şi duse la bun sfârşit în perioada solicitată şi va avea în vedere doar lucrările executate doar în acea perioadă". Aşadar instanţa de fond în raport de materialul probator a constatat că din cele 6 tronsoane, menţionate în Procesul-verbal de predare primire anexat documentelor, "Procedura de predare-primire tehnică a obiectivelor", 3 tronsoane au fost executate înaintea perioadei de 5 ani, considerente pentru care s-a reţinut în mod corect că asocierea S.C. B., C. şi D. nu a îndeplinit cerinţa privind experienţa similară ca antreprenor aşa cum a fost cerută prin anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, întrucât nu a dovedit realizarea a cel puţin 41 km de reţele de canalizare.

În stabilirea neîndeplinirii cerinţei privind experienţa similară, instanţa de fond a mai reţinut în mod corect şi alte argumente precum neprezentarea documentelor solicitate chiar de către autoritatea contractantă prin Fişa de date a achiziţiei pentru doivedirea experienţei sau poziţia reclamantei la fundamentarea deciziei de declarare ca admisibilă a ofertei prin care comisia de evaluare a pornit de la principiul qui potest plus, potest minus, dar şi a faptului că asocierea nu a dovedit cu certitudine cantitatea de lucrări din ultimii 5 ani.

Înalta Curte operând la o analiză proprie a acestor argumente reţinute în considerentele sentinţei recurate, în raport de criticile cu privire la modul de interpretare a noţiunii de experienţă similară constată că instanţa de fond a efectuat o analiză temeinică şi legală, astfel că aceste critici sunt nefondate.

Cu privire la opinia recurentei-reclamante conform căreia condiţia experienţei similare a fost clarificată prin Instrucţiunea nr. 2/2016 a Preşedintelui, Înalta Curte reţine că acest argument este irelevant în speţă, în condiţiile în care această instrucţiune a intrat în vigoare ulterior datei de constatare a neregulilor din 02.04.2015 şi astfel această instrucţiune nu poate fi aplicată.

În ceea ce priveşte ultima critică referitoare la faptul că în temeiul principiului proporţionalităţii, în lipsa unor consecinţe negative, nu se impune aplicarea unor corecţii financiare în sarcina recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază că şi cu privire la individualizare a sancţiunii, instanţa de fond a interpretat în mod corect cauza.

În speţă, organele de control au reţinut că reclamanta din cele 4 criterii de calificare a îndeplinit doar unul, individualizarea sancţiunii s-a făcut cu respectarea actelor normative aplicabile. Astfel, potrivit pct. 3, Secţiunea Evaluarea ofertelor din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, se aplică o corecţie de 25% din valoarea contractului ce poate fi redusă la 10% sau la 5% în funcţie de gravitatea neregulilor, reclamantei în mod just i s-a stabilit o corecţie de 10%, respectându-se principiul proporţionalităţii sancţiunii administrative.

2. Temeiul juridic al soluţiei adoptate

În consecinţă, nefiind constatate motive care să justifice reformarea sentinţei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va dispune respingerea recursului, ca nefondat, reţinând legalitatea hotărârii atacate sub toate aspectele invocate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1263 din 13 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 octombrie 2019.