Public procurement financial correction: validity of restrictive technical requirements and non-retroactivity of implementing regulations

Şedinţa publică din data de 1 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 03.03.2016, reclamanta U.A.T. Sector 6 a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţinal Regional, anularea deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 300/21.10.2015, astfel cum a fost îndreptată prin decizia nr. 55/02.02.2016, admiterea contestaţiei şi anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.08.2015, cu consecinţa declarării ca eligibilă a sumei de 4.533.997,45 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2303 pronunţată la 30 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de către reclamanta U.A.T. Sector 6, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Autoritate de Management pentru Programul Operaţinal Regional, ca nefondată.

3. Cererea de recurs şi motivele de recurs invocate

Împotriva sentinţei civile nr. 2303 pronunţată la 30 iunie 2016 a declarat recurs reclamantul UAT Sector 6, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate şi rejudecând cauza să se admită cererea de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În critica sentinţei recurate, recurenta-reclamantă susţine că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că în cauza a fost respectat principiul tempus regit actum, legea nefiind aplicabilă retroactiv.

Cu privire la această critică în motivarea Deciziei nr. 300/21.10.2015, intimata a reţinut că, temeiul legal al activităţii de verificare precum şi al aplicării corecţiei financiare în valoare de 4.533.997,45 RON, 1-a constituit O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce a intrat în vigoare la data de 30.06.2011 şi H.G. nr. 875/2011 privind normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, hotărâre ce a intrat în vigoare la data de 15.09.2011.

Or, la data elaborării documentaţiei de atribuire (10.08.2011), actele normative invocate de intimată, în baza cărora s-a efectuat verificarea şi s-a stabilit corecţia financiară nu puteau fi avute în vedere de către autoritatea contractantă.

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituţia României coroborate cu art. 6 alin. (1) şi (2) raportat la art. 9 alin. (2) din Noul C. civ., prin conţinutul cărora se consacra principiul neretroactivitătii legii civile, legea se aplică numai pentru viitor.

Recurenta susţine că deoarece la data la care a fost aprobată documentaţia de atribuire (10.08.2011) precum şi la datele la care a fost publicat anunţul de participare nr. x (în SEAP: 07.09.2011 şi în JOUE: 09.09.2011) nu erau legiferate Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea contractantă nu putea aplica procedurii de atribuire prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare fiind O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi fondurilor de cofinanţare utilizate necorespunzător, intimata M.D.R.A.P., a încălcat principiul neretroactivităţii legii în soluţionarea contestaţiei.

In ce priveşte aspectul reţinut de către instanţa de fond, în sensul că, autoritatea contractantă, a impus în mod nejustificat, cerinţe restrictive participanţilor la procedura de atribuire, recurenta-pârâtă apreciază că niciun operator economic nu a fost discriminat şi nici tratamentul egal nu a fost încălcat, deoarece această cerinţă nu a făcut obiectul niciunei solicitări de clarificări, solicitări de modificare a documentaţiei de atribuire. Recurenta susţine că au existat solicitări de clarificare, o contestaţie la CNSC a cărei decizie a fost atacată la Curtea de Apel, dar niciuna din aceste acţiuni nu a avut ca obiect cerinţa minimă privind lista de utilaje. Considerăm că operatorii economici specializaţi în astfel de contracte de execuţie sunt în măsură să aprecieze dacă lista de utilaje solicitate este disproporţionată în raport cu complexitatea şi volumul lucrărilor ce urmează a fi efectuate, iar faptul că această cerinţă privind utilajele nu a făcut obiectul nici unei solicitări de clarificări şi/sau unei contestaţii, confiormă că ea a fost una bine elaborată.

Recurenta apreciază că în speţă, nu este lipsit de relevanţă faptul că, participanţii la procedură, nu au solicitat clarificări sau nu au formulat contestaţii, aşa cum în mod greşit a concluzionat instanţa de fond.

Aceasta consideră că în mod greşit, s-a reţinut că, autoritatea contractantă, ar fi impus condiţii restrictive în fişa de date a achiziţiei la secţiunea V.4.3 Atestate, certificate privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, în condiţiile in care, procedura s-a desfăşurat cu respectarea principiilor transparenţei, tratamentului egal, nediscriminării şi eficienţei utilizării fondurilor, consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) a depus întâmpinare la data de 11 octombrie 2016 prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, iar pe fondul recursului a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 01 octombrie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Înalta Curte examinând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) pe motiv că criticile invocate de recurentă nu se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciază că această excepţie este neîntemeiată. Recurenta-reclamantă UAT Sector 6 a formulat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi a indicat în mod expres acest motiv de casare în susţinerea cererii de recurs.

Constatând că excepţia nulităţii cererii de recurs este neîntemeiată, Înalta Curte urmează a trece la analiza pe fond a recursului.

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate de recurenta-reclamantă, sentinţa atacată şi dispoziţiile legale incidente cauzei, instanţa de control judiciar va menţine soluţia dată de instanţa de fond ca fiind legală şi, pe cale de consecinţă va respinge recursul formulat, pentru considerentele ce urmează.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte situaţie de fapt, Înalta Curte reţine că recurenta UAT Sector 6 a desfăşurat o procedură de achiziţie publică (licitaţie deschisă), iniţiată prin publicarea anunţului de participare în S.E.A.P. nr. x/07.09.2011 şi în J.O.U.E. nr. x/09.09.2011 şi finalizată prin încheierea contractului de execuţie de lucrări nr. x/17.04.2012 cu asocierea formată din S.C. A.-SC B.-SC C.-SC D.-SC E.-SC F.-SC G. S.A., având o valoare de 51.263.671,88 RON (fără TVA), pentru realizarea proiectului "Modernizarea arhitecturală şi peisagistică a Parcului Drumul Taberei Sector 6, Bucureşti".

În urma verificării procedurii de atribuire, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR al Direcţiei Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P. (în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare) a încheiat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.08.2015 prin care, în conformitate cu dispoziţiile art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 4 din H.G. nr. 875/2011, s-a stabilit o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului verificat, respectiv 5.126.367,19 RON plus TVA, valoarea creanţei bugetare rezultate din nereguli fiind de 4.533.997,45 RON, din care 2.986.120,45 RON contribuţie din fonduri ale Uniunii Europene, 655.943,08 RON contribuţie de la bugetul de stat şi 891.933,92 RON TVA recuperată de la bugetul de stat.

Înalta Curte constată că atât prin contestaţia administrativă cât şi prin cererea de chemare în judecată în faţa instanţei de fond, reclamanta a susţinut că a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile prin emiterea notei de constatare, în condiţiile în care la data la care a fost publicat anunţul de participare nr. x în S.E.A.P. (07.09.2011) şi în J.O.U.E. (09.09.2011) nu erau legiferate normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, acestea fiind aprobate ulterior, prin H.G. nr. 875/2011, care a intrat în vigoare la data de 15.09.2011.

Prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a reiterat această apărare, criticând soluţia instanţei de fond cu privitoare la nerespectarea principiului neretroactivităţii.

Înalta Curte cu privire la această critică apreciază că este nefondată şi în acord cu opinia instanţei de fond reţine că la data publicării anunţului de participare (moment la care se consideră iniţiată procedura de atribuire), era în vigoare O.U.G. nr. 66/2011, astfel că în mod corect activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare s-a desfăşurat în conformitate cu prevederile acestui act normativ, iar nu în baza O.G. nr. 79/2003.

Cu privire la situaţia că normele de aplicare ale O.U.G. nr. 66/2011 nu erau în vigoare la data publicării anunţului de participare, în mod corect instanţa de fond a precizat că nu prezintă relevanţă, în condiţiile în care neregulile reţinute constau în impunerea, prin fişa de date a achiziţiei, a unor cerinţe minime restrictive şi nejustificate. Astfel este evident că acestea au fost săvârşite la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, în cauză data publicării anunţului de participare, dată la care era deja în vigoare actul normativ indicat mai sus prezintă relevanţă.

În ceea ce priveşte critica conform căreia instanţa de fond, a apreciat că prin nota de constatare s-a reţinut în mod corect autoritatea contractantă, a impus în mod nejustificat, cerinţe restrictive participanţilor la procedura de atribuire, deşi recurenta-reclamantă a respectat întocmai legislaţia achiziţiilor publice, Înalta Curte constată că şi această critică este nefondată.

În mod corect instanţa de fond a arătat în considerentele sentinţei recurate că autoritatea contractantă a impus în fişa de date a achiziţiei la cap. V.4.2-Nivel minim impus privind capacitatea tehnică, unele cerinţe minime referitoare la maşini, utilaje şi echipamente (un anumit număr de utilaje şi cu o anumită capacitate). Or, aceste condiţii minime au un caracter restrictiv, deoarece prin ele se impune un anumit număr de utilaje cu o anumită capacitate, cu toate că orice ofertant care ar fi putut dovedi o experienţă similară prin prezentarea a minim un contract similar ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire, fără a i se impune îndeplinirea vreunei condiţii suplimentare.

Cu privire la susţinerea recurentei din cererea de recurs prin care a precizat că prezintă relevanţă în cauză, faptul că, participanţii la procedură nu au solicitat clarificări sau nu au formulat contestaţii, şi în acest caz, Înalta Curte este în acord cu opinia instanţei de fond. În speţă lipsa unor contestaţii din partea altor participanţi la procedura de achiziţii, lipsa unor solicitări de clarificare din partea acestora privitoare la cerinţele minime impuse, nu prezintă relevanţă şi nu exonerează autoritatea contractantă de răspunderea prevăzută de legislaţia din materia achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte reiterarea faptului că documentaţia de atribuire a fost verificată de A.N.R.M.A.P. şi U.N.V.A.P., iar aceste instituţii nu au avut nicio obiecţie şi nu au formulat nicio solicitare de remediere a documentaţiei de atribuire, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o analiză temeinică. În mod corect a reţinut că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora: "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011. (2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de A.N.R.M.A.P. sau U.C.V.A.P".

Înalta Curte, având în vedere întreaga situaţie de fapt şi conţinutul acestor dispoziţii legale aplicabile în cauză, apreciază ca fiind corectă concluzia primei instanţe în sensul prin încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, a fost restricţionată nejustificat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nu au fost garantate tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi, pe cale de consecinţă, nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

2. Temeiul juridic al soluţiei adoptate

În consecinţă, nefiind constatate motive care să justifice reformarea sentinţei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va dispune respingerea recursului, ca nefondat, reţinând legalitatea hotărârii atacate sub toate aspectele invocate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Sectorul 6 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei nr. 2303 din 30 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 octombrie 2019.