Buy-back discount mechanisms as indirect price-fixing and sales control via budget allocation in antitrust enforcement

Şedinţa publică din data de 1 octombrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 18.04.2014 sub nr. x/2014 s-a înregistrat cererea reclamantei S.C. A. S.R.L. prin care a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea deciziei nr. 10/17.03.2014 emisă de pârât, precum şi suspendarea aceleiaşi decizii până la soluţionarea definitivă a cazuei având ca obiect anularea deciziei.

Prin aceeaşi cerere, reclamanta a mai solicitat anularea ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 433/2010, iar în subsidiar reindividualizarea amenzii în sensul reducerii acesteia prin aplicarea proncentului minim de 0,5 % din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării faptelor şi reducererea amenzii prin aplicarea unui procent de 0,1 % sub mininul de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării faptelor.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3287 pronunţată la 09 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs şi motivele de recurs invocate

Împotriva sentinţei civile nr. 3287 pronunţată la 09 decembrie 2015 a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe.

a)Recurenta-reclamantă, în critica sentinţei recurate a susţinut referitor la reţinerea instanţei privind faptul că deşi prin petitul acţiunii aceasta a solicitat şi anularea Ordinului nr. 433/17.09.2010, totuşi aceasta afirmă că nu a adus nicio critică de nelegalitate acestui ordin. În acest sens, recurenta afirmă că, ordinul este actul administrativ care a declanşat investigaţia, devenind accesoriu deciziei de sancţionare în contextul în care această decizie ar fi fost anulată de instanţa de judecată.

Recurenta susţine că instanţa a reţinut greşit faptul că a solicitat anularea Ordinului şi apoi, pe cale de consecinţă, anularea Deciziei nr. 10/17.03.2014. Ordinea specificată fiind exact invers, în sensul că a solicitat în principal anularea Deciziei nr. 10/17.03.2104 şi, pe cale de consecinţă, anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 433/17.09.2010.

b) Într-o altă critică a sentinţei recurate, recurenta-reclamantă susţine că în mod eronat instanţa de fond a reţinut că nu este relevant faptul că acţiunile de buy-back sunt acţiuni legale. Instanţa a ajuns la această concluzie deoarece a apreciat eronat probatoriul administrat:

Recurenta susţine că din întreg probatoriul administrat în faţa instanţei de fond nu a rezultat care este mecanismul în care discount-ul de 15% conduce la alinierea preţurilor. Concluzia că acest discount are ca efect alinierea preţurilor este lipsită de argumente/conţinut.

Discountul de 15% a fost aplicat la un preţ de raft stabilit exclusiv de către Retailer. Prin urmare, acest discount nu este un element de preţ, ci un cost de colectare de DEEE, regăsindu-se sub această formă pe toată traiectoria sa de decontare ulterioară între părţi.

Discount-ul de 15% este un cost de colectare şi a fost stabilit de către B. pentru ca aceasta să îşi atingă obiectivul unic, respectiv stimularea colectării de DEEE-uri şi gestionarea acestora. Intenţia reală a părţilor a fost aceea de a stimula activitatea de colectare, iar nu aceea de a restricţiona concurenţa pe piaţa comercializării de EEE-uri.

- Nu poate fi vorba de fixare/aliniere de preţuri atâta vreme cât acest discount de 15%) se aplica unor categorii diferite de preţuri, practicate pentru acelaşi tip de produse, diferenţiate prin marcă/brand, pe o piaţă atomică din punctul de vedere al ofertei de EEE-uri. În susţinerea acestei opinii, recurenta a susţinut că:

Datorită modului efectiv şi scopului pentru care s-a implementat mecanismul aplicării acestui discount nu există argumente economice care să explice sau să susţină falsul argument constând în efectul alinierii preţurilor.

Acţiunile de schimb 1:1 sunt acţiuni legale. Acestea au fost desfăşurate cu respectarea strictă a legislaţiei naţionale şi comunitare privind deşeurile de echipamente electrice şi electronice.

Acţiunile de schimb 1:1 nu au afectat sau denaturat în niciun fel mediul concurenţial.

Acţiunile de schimb 1:1 s-au născut pe piaţa gestionării de DEEE-uri din nevoia de a fluidiza, normaliza şi stimula activitatea de colectare de DEEE-uri. Pentru ca aceste mecanisme de schimb să funcţioneze, a fost necesar să fie suportat un cost de colectare, care, în acelaşi timp, să reprezinte şi un stimulent suficient pentru consumatorul final care e decis să achiziţioneze un EEE de mari dimensiuni şi care deţine în gospodăria sa un DEEE de tip echivalent, de care s-ar putea debarasa.

Acţiunile de schimb 1:1 au produs beneficii de necontestat pentru consumatorii finali: aceştia au avut posibilitatea să achiziţioneze un EEE cu un discount; s-a produs educarea consumatorilor finali în sensul că aceştia au conştientizat avantajele predării DEEE-urilor.

Discount-ul de 15% este un cost de colectare şi a fost stabilit de către B. pentru ca aceasta să îşi atingă obiectivul unic, stimularea colectării de DEEE-uri şi gestionarea acestora.

Intenţia reală a părţilor a fost aceea de a stimula activitatea de colectare, iar nu aceea de a restricţiona concurenţa pe piaţa comercializării de EEE-uri.

Nu poate fi vorba de fixare de preţuri atâta vreme cât acest discount de 15% se aplica unor categorii diferite de preţuri, practicate pentru acelaşi tip de produse, diferenţiate prin marcă/brand, pe o piaţă atomică din punctul de vedere al ofertei de EEE-uri.

Acţiunile de schimb 1:1 reprezintă un mecanism flexibil, mecanism care a permis participanţilor să respecte sau să nu respecte discount-ul stabilit de B.. Acordurile încheiate pentru implementarea acţiunilor de buy-back au prevăzut posibilitatea ca, în plus faţă de discount-ul de 15%, sa fie acordate consumatorului şi alte beneficii. Depăşirile de discount (peste 15%) nu erau interpretate ca fiind element de cost de colectare de DEEE-uri, ci beneficii acordate de către producător şi/sau retailer pe piaţă comercializării de EEE-uri, în cadrul propriilor campanii de comunicare. Diferenţa dintre cele două concepte, cost de colectare şi beneficii acordate de către producător şi/sau retailer pe piaţă comercializării de EEE-uri, a fost foarte clară.

Acţiunile de schimb 1:1 nu au avut ca scop maximizarea profitului.

- Raportat la menţiunile cuprinse în cadrul punctului 9 din Avizul Comisiei recurenta a reiterat în critica sentinţei recurate următoarele: în cazul concret dedus spre judecare Curţii de Apel Bucureşti costurile partajate prin intermediul sistemului de cooperare nu au reprezentat o parte semnificativă din preţ, prin urmare, este exclus riscul de aliniere a preţurilor produselor finale; cooperarea nu a condus la schimburi de informaţii sensibile; mecanismul de cooperare nu a restrâns semnificativ capacitatea părţilor de a elabora caracteristicile produselor sau modul de producţie.

În raport de aceste argumente, recurenta susţine că, mecanismele de cooperate de tipul buy-back în materia deşeurilor de echipamente electrice şi electronice nu au intrat în atenţia Comisiei deoarece modalitatea de implementare în sine nu conduce la efecte anticoncurenţiale.

Aceasta subliniază că prin pct. 22 din Avizul Comisiei s-a reţinut că sistemul de cooperare din cadrul B. nu poate considerat încălcare prin obiect. Astfel, conform pct. 21 din acelaşi Aviz era absolut necesară o analiză detaliată a efectelor probabile ale acordului asupra pieţelor afectate. Această analiză lipseşte cu desăvârşire din decizia atacată deoarece autoritatea de concurenţă a construit raţionamentul care a condus la sancţionare pe faptul că ar fi vorba de o încălcare prin obiect.

Din jurisprudenţa punctată în Avizul Comisiei la pct. 26-13, recurenta susţine că rezultă că nu se află în ipoteza de fixare a preţurilor maxime, minime sau a preţurilor ţintă. Nu poate fi vorba de fixare de preţuri atâta vreme cât discount-ul de 15% se aplica unor categorii diferite de preţuri, practicate pentru acelaşi tip de produse, diferenţiate prin marcă/brand, pe o piaţă atomică din punctul de vedere al ofertei de EEE-uri.

În ceea ce priveşte încălcarea prin obiect a dispoziţiilor Legii nr. 21/1996, recurenta reclamantă a reieterat următoarele:

- având în vedere contextul legal şi economic al necesităţii iniţierii unor astfel de campanii de colectare de DEEE-uri prin schimb 1:1 şi necesitatea suportării costurilor astfel generate în vederea recompensării consumatorilor finali pentru efortul debarasării de un DEEE la achiziţionarea unui EEE;

- având în vedere natura acordului intervenit între B. şi producători, în sensul că obiectivul unic este acela de educare, conştientizare şi stimulare a consumatorului de a se debarasa de un DEEE la achiziţia unui EEE;

- având în vedere intenţia reală a părţilor, care, acţionând pe piaţa gestionării de DEEE-uri agreează modul practic de suportare a beneficiului către consumator, astfel încât să răspundă coerent necesităţilor de stimulare a colectării de DEEE-uri şi să genereze un flux real de DEEE-uri;

- având în vedere parametrii mecanismelor de funcţionare a unor astfel de campanii de colectare şi mesajul evident al acestora, transparenţa comunicării către public şi către lanţul de retail a iniţiativelor de colectare de DEEE-uri şi de creare şi menţinere a unui public awarness în rândul consumatorilor;

- în vedere traiectoria dreaptă a acordului de participare la campanii de schimb 1:1 de la discutarea şi agreerea acestuia şi până la momentul finalizării campaniei şi implicit decontării intervenite între partenerii acordului;

- având în vedere consecinţele benefice pe care astfel de parteneriate le-au avut atât faţă de B. care a înregistrat cel mai mare volum de DEEE-uri în perioada campaniilor (astfel cum rezulta şi din Raport), dar şl pentru consumatori, care şi-au format o viziune asupra beneficiilor gestionării DEEE-urilor, prin antrenarea lor efectivă;

Obiectul acordului stabilit la nivelul B. în sensul implementării unor mecansime practice de stimulare a colectării de DEEE-uri din lanţul de retail (veriga esenţială pentru stabilirea legăturii cu consumatorul final), nu este de natură anticoncurenţială şi în consecinţă nu generează incidenţa art. 5 alin. (1) lit. a) DIN Legea nr. 21/1996.

În drept, recurenta-reclamantă dezvoltă critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, apreciind că hotărârea a fost pronunţată cu încălcarea normelor de drept material.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la data de 28 septembrie 2016 prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii recurate.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 01 octombrie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinăre, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Înalta Curte reţine că prin ordinul nr. 433/17.09.1010 s-a dispus conexarea investigaţiei declanşate prin ordinul nr. 345/2010 la investigaţia declanşată prin ordinul nr. 256/2007, astfel cum aceasta a fost extinsă prin ordinul nr. 324/2010. Investigaţia a avut ca obiect posibila încălcarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, de către toate organizaţiile colective din domeniul gestionării deşeurilor de echipamente electrice şi electronice şi membrii acestora, pe de o parte, iar pe de altă parte posibila încălcare a art. 5 din Legea concurenţei şi a prevederilor art. 101 alin. (1) din TFUE, de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. sau de retailerii implicaţi în unele campanii de marketing buy-back desfăşurate de B..

Prin Decizia nr. 10/17.03.2014, s-a constatat că întreprinderi membre fondatoare ale B. (S.C. C. S.A., S.C. D. S.R.L., S.C. A. S.R.L., S.C. E. S.A., S.C. F. S.R.L., G., S.C. H. S.R.L. şi S.C. I. SRL), active pe piaţa comercializării EEE noi au încheiat:

- în perioada 2008-2009 o înţelegere anticoncurenţială prin care au stabilit şi în parte au practicat un discount de 15% pentru electrocasnicele mari si de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor, in cadrul campaniilor buy-back J., cu consecinţa, deci, a fixării indirecte a preţului;

- în perioada 2008-2010 o înţelegere anticoncurenţială de control reciproc al comercializării produselor lor în cadrul campaniilor buy-back J., K. şi L., stabilind o condiţionare fermă între contribuţia unei întreprinderi la bugetul asociaţiei, ca urmare a încasărilor din timbru verde, şi participarea sau nivelul participării întreprinderii în cauză la campaniile buy-back printr-o alocare de buget şi previzionarea vânzărilor, cu consecinţa, deci, a limitării vânzărilor.

În cuprinsul acestei decizii s-a arătat că înţelegerile de fixarea a unui element al preţului şi de control al comercializării, în sensul art. 101 alin. (1) din TFUE şi art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 au ca obiect restrângerea concurenţei pe piaţă, fiind restrictive prin natura lor.

În ceea ce priveşte prima critică formulată de către recurenta-reclamantă conform căreia instanţa de fond a reţinut în mod greşit că nu s-a adus nicio critică de nelegalitate a Ordinului nr. 433/17.09.2015 în măsura în care întreaga argumentaţei se bazează pe anularea Deciziei de sancţionare nr. 10/17.03.2014, Înalta Curte apreciază că este o critică nefondată.

În mod corect instanţa de fond a reţinut cu privire la acest capăt de cerere că anularea Ordinului nr. 433/17.09.2015 este anterior emiterii deciziei atacate şi astfel nu se poate primi raţionamentul juridic conform căruia acest act administrativ poate fi anulat ca urmare a unei eventuale anulări a deciziei respective. Opinia recurentei-reclamante conform căreia acest ordin este un act accesoriu decizie contestate este greşită, considerente pentru care instanţa de fond a reţinut în mod corect că în ceea ce priveşte acest act, reclamanta nu invocă critici de nelegalitate.

Înalta Curte cu privire la celelalte critici invocate de recurenta-reclamantă constată că acestea urmăresc îndeaproape aspectele de fapt şi de drept pe care aceasta le-a pus în discuţia instanţei de fond şi asupra cărora această instanţă a făcut o analiză temeinică şi legală, cu care instanţa de recurs este în acord.

În primul rând, Înalta Curte reţine că prin decizia nr. 10/17.03.2014 s-a concluzionat că un număr de opt întreprinderi membre membre ale B., ce acţionau pe piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice noi (EEE) au încheiat două înţelegeri anticoncurenţiale - prima de fixare a preţurilor, prin stabilirea unui discount de 15% pentru electrocasnicele mari şi de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor în cadrul campaniilor buy-back, iar cea de-a doua, de control reciproc al comercializării produselor în cadrul acţiunilor de buy-back derulate.

Cea de-a doua înţelegere anticoncurenţială a fost posibilă în contextul alocării bugetului la 20% - prin stabilirea unei condiţionări ferme între contribuţia unei întreprinderi la bugetul asociaţiei, ca urmare a încasărilor din timbru verde şi participarea sau nivelul participării întreprinderii în cauză la campaniile buy-back la 20% pentru o întreprindere, prin care cele opt întreprinderi în cauză puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back.

Într-o primă critică cu privire la analiza instanţei de fond asupra caracterelor anticoncurenţiale a înţelegerii dintre părţi, recurenta-reclamantă a apreciat ca fiind relevant faptul că acţiunile de schimb 1:1 sunt acţiuni legale. Cu privire la această susţinere, instanţa de recurs apreciază că, în mod corect a arătat instanţa de fond că acest aspect nu este relevant în cauză, pentru că nu acţiunea în sine a dus la sancţionarea reclamantei şi a celorlalţi 7 membri B., ci stabilirea unui discount maxim, ca element al preţului produselor comercializate de cele 8 întreprinderi. În argumentarea acestei opinii s-a reţinut în mod corect că însuşi intimatul-pârât a arătat că reclamanta nu a fost sancţionată cu privire la acest aspect, de altfel acesta a susţinut că, campaniile buy-back în sine nu sunt contrare regulilor de concurenţă, cu condiţia ca acestea să nu reprezinte, în fapt, cadrul formal de realizare a unor înţelegeri anticoncurenţiale.

Înţelegerile descrise în decizia nr. 10/17.03.2014 (de fixare a discounturilor şi de control al comercializării) se referă la electrocasnicele noi, mai precis la vânzarea/comercializarea de EEE, în cadrul campaniilor de buy-back.

Discountul de 15% se aplică la vânzarea electrocasnicelor noi, iar bugetul de 20% este utilizat pentru a se acoperi reducerile la vânzările acestor produse, scop în care previzionarea nu are ca obiect colectarea deşeurilor, ci vânzările de EEE.

Înalta Curte reţine că obligaţia de colectare a deşeurilor este o obligaţie legală şi nu există o piaţă concurenţială în acest domeniu.

Instanţa de recurs are în vedere şi faptul că în speţă, piaţa relevantă este constituită din piaţa comercializării de EEE-uri, iar recurenta-reclamantă şi celelalte şapte societăţi comerciale au ca obiect de activitate comercializarea unor astfel de produse, considerente pentru care toate cele opt societăţi erau concurente pe piaţa comercializării EEE.

Argumentul recurentei-reclamante cu privire la faptul că discountul de 15% este un preţ de colectare şi a fost stabilit de către B. nu rămâne valabil, deoarece indiferent de scopul pentru care s-a stabilit discountul, acesta nu putea fi aplicat fără voinţa părţilor implicate, B., producători şi retaileri, deoarece suportarea discountului se făcea în cote egale între B. şi fiecare din cele două categorii de agenţi economici.

Înalta Curte, cu privire la critica conform căreia în lipsa mecanismului buy-back şi în absenţa stabilirii nivelului compensaţiei acordate fiecărui producător, s-ar fi ajuns la pierderea uniformităţii serviciului de colectare dar şi a atingerii ţintei de colectare DEEE-uri sau, în ipoteza stabilirii unei valori fixe s-ar fi creat un avantaj producătorilor cu preţuri mai mici, apreciază că tocmai aceste critici, conduc spre concluzia existenţei unei relaţionări între campaniile buy-back şi promovarea vânzărilor societăţilor parte la acord.

Astfel, schimbul de informaţii între societăţi a limitat nesiguranţa cu privire la funcţionarea pieţei, pe viitor şi a eliminat riscul unei concurenţe libere pe piaţă, acordul încadrându-se la ceea ce Legea nr. 21/1996 şi TFUE numesc "înţelegere anticoncurenţială prin obiect".

Înalta Curte reţine că, în esenţă, întelegerea a constat în stabilirea de comun acord între cele 8 întreprinderi a unui element de preţ, respectiv a discountului de 15%, în cadrul campaniilor buy-back, devenit apoi 15% pentru electrocasnicele mari şi 20% pentru electrocasnicele mici.

Totodată, întreprinderile au conceput schema de buy-back astfel încât să evite suprapunerea activităţilor de acest tip ale mai multor producători în acelaşi magazin.

Fixarea discountului a permis participanţilor la înţelegere să anticipeze cu un grad rezonabil de certitudine care va fi politica de preţuri urmărită de concurenţi, având drept consecinţă afectarea consumatorului final, în termeni de preţ. Înţelegerea a eliminat incertitudinea concurenţială, S.C. A. S.R.L. putând previziona, cu un grad rezonabil de certitudine, care urmau să fie disounturile practicate de ceilalţi producători în cadrul campaniilor buy-back, neavând nicio relevanţă că discountul în cauză era aplicat preţului la raft al produselor.

Acţiunea de plafonare a discountului se explică numai prin voinţa comună a celor 8 societăţi de a coordona politica lor comercială în ceea ce priveşte preţul, în scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea liberă a concurenţei, asigurându-se în acest fel o maximizare a profitului, cu o "investiţie" cât mai redusă din partea celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back.

De asemenea, nederularea unor campanii buy-back de către mai mulţi producători în acelaşi magazin a fost menită să îndeplinească scopul la care tindeau întreprinderile prin fixarea discountului, acela al elimimării riscului comercial pe care îl presupune concurenţa. Nesuprapunerea campaniilor a urmărit maximizarea efectelor înţelegerii de fixare a discountului.

În pofida susţinerilor recurentei, constatările instanţei prin care a confirmat că fixarea discountului a echivalat cu fixarea indirectă a preţului de vânzare a produselor EEE este susţinută şi de avizul Comisiei Europene, în care s-a arătat că restricţiile prin care concurenţii se pun de acord să fixeze preţurile produselor pot lua forme diferite, spre exemplu, prin stabilirea rabaturilor speciale.

Comisia a indicat o serie de cazuri din jurisprudenţa europeană conform cărora fixarea de reduceri/rabaturi/discounturi intră sub incidenţa regulilor de concurenţă întrucât fixează indirect preţurile (ex. cauzele Bitumen Netherlands, IFTRA-Glass Containers, Roofing Felt, Fedetab, FETTSCA).

Fixarea discountului a urmărit crearea unui sistem de control al preţurilor, prin îngrădirea participanţilor de a oferi condiţii mai favorabile consumatorului final decât cele deja agreate între întreprinderile parte la înţelegere.

Cu privire la critica prin care s-a susţinut lipsa încălcării prin obiect şi, implicit a neîndeplinirii disp. art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) TFUE, precum şi a metodei de analiză a practicilor anticoncurenţiale prin obiect, Înalta Curte apreciază, pornind de la dispoziţiile legale aplicabile, că înţelegerile prin obiect conduc la restricţionarea prin ele însele, a concurenţei, fără a fi necesar să fie analizate efectele produse.

Recurenta-reclamantă, în susţinerea criticilor sale face referire şi la valoarea compensaţiei stabilită de către B., considerând că numai în situaţia în care membrii asociaţiei ar fi stabilit preţurile de cumpărare pentru DEEE-urisau preţul de vânzare al DEEE-urilor cu ceilalţi membri, ar fi fost îndeplinite condiţiile unei practici anticoncurenţiale.

Aşa cum rezultă şi din avizul Comisiei Europene, fixarea preţurilor între concurenţi este recunoscută ca o restricţie prin obiect. De asemenea, schimburile de informaţii între concurenţi, în special cele privitoare la preţuri şi cantităţi, reprezintă o concertare, care reduce independenţa comportamentului pe piaţă al concurenţilor şi stimulentele de a concura, limitând sau eliminând gradul normal de incertitudine în ceea ce priveşte funcţionarea pieţei în cauză şi reprezentând o restricţie a concurenţei prin obiect.

Consiliul Concurenţei a argumentat, în cadrul Deciziei, încadrarea faptelor ca înţelegeri de fixare de preţ şi, respectiv, control al comercializării. Odată încadrate faptele, calificarea lor drept încălcări restrictive de concurenţă prin obiect este clară raportat la prevederile exprese ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) TFUE. Astfel, printre practicile interzise în mod explicit de normele menţionate şi considerate restrictive prin obiect se numără cele care stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare sau care limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile.

Pe cale de consecinţă, confirmând argumentat faptele anticoncurenţiale, aşa cum au fost încadrate de către Consiliul Concurenţei, instanţa de fond a confirmat calificarea lor drept încălcări prin obiect, neputându-se reţine nici motivul de nelegalitate a hotărârii referitor la nemotivare şi nici cel referitor la greşita aplicare a normelor de drept material.

Cât priveşte reţinerea înţelegerii de control al comercializării, motivele de recurs sunt în sensul că mecanismul la care se referă Decizia Consiliului Concurenţei este incapabil să conducă la un control al comercializării, motiv pentru care hotărârea instanţei de fond, care confirmă înţelegerea cu obiect anticoncurenţial, ar fi greşită.

Aşa cum au reţinut Consiliul Concurenţei, prin decizia sa şi instanţa de fond, prin hotărârea recurată, înţelegerea privind controlul comercializării a constat în limitarea sprijinului financiar pentru un producător la 20% din contribuţia sa anuală pe seama timbrului verde, la bugetul B.. S-a stabilit, astfel, un mecanism de previzionare şi control al comercializării produselor celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back, cu consecinţa limitării vânzărilor. Cele 8 întreprinderi au împărţit în mod artificial bugetul B., urmărind un control reciproc asupra participării fiecăreia dintre ele la aceste campanii, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor lor în situaţia în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, adică urmare a manifestării libere a concurenţei în cadrul campaniilor buy-back.

Alocarea bugetului a avut loc în condiţiile în care întreprinderile aveau acces la o serie de informaţii de natură a argumenta considerabil transparenţa pe piaţa pe care activau, dându-le posibilitatea determinării, cu un grad ridicat de certitudine, a dimensiunii participării fiecăreia la campaniile buy-back.

În absenţa stabilirii nivelului de 20% a sprijinului financiar pentru fiecare întreprindere, bugetul B. s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenţei între producători la nivelul consumatorului, în funcţie de alegerile acestuia din urmă.

Prin stabilirea cotei de buget, cele 8 întreprinderi sancţionate nu resimţeau nicio presiune concurenţială din partea concurenţilor lor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, de vreme ce fiecare dintre acestea avea ab initio un fond fix alocat. Mecanismul era, astfel, menit să asigure controlul reciproc al comercializării produselor prin buy-back, dar şi stabilitatea/prezervarea cotelor de piaţă deţinute pe piaţa electrocasnicelor din România.

Alocarea bugetului de 20% a facilitat determinarea dimensiunii participării fiecărei întreprinderii la campaniile buy-back, în contextul informaţiilor la care aveau acces părţile şi care determinau o transparenţă crescută pe piaţă.

Societăţile primeau de la conducerea executivă a B., înainte de adunările generale, documente în care era evidenţiat numărul de bucăţi de EEE-uri pe fiecare categorie şi subcategorie, introduse anul anterior pe piaţă, cumulat, de către membrii B..

De asemenea, în calitatea lor de membrii fondatori M. (asociaţia patronală care-i reunea pe aceiaşi producători), societăţile aveau cunoştinţă, pe baza numărului de voturi alocat fiecăruia, de veniturile din vânzările efectuate de concurenţii lor în campaniile buy-back. Valoarea timbrului verde era stabilită în cadrul Asociaţiei şi era aceeaşi pentru acelaşi tip de produs comercializat de fiecare dintre producătorii. Astfel, încasările din timbrul verde indicau poziţia fiecărei companii pe piaţă.

În aceste condiţii, concluzia Consiliului Concurenţei în sensul că producătorii membri B. îşi puteau estima reciproc bugetul alocat fiecăruia de către B. pentru susţinerea discountului în cadrul campaniilor viitoare buy-back este justificată.

De la momentul stabilirii voucherului fix acordat de B. (în august 2009), producătorii îşi puteau previziona, cu un grad ridicat de certitudine, chiar numărul de produse pe care urmau să-l comercializeze competitorii lor în cadrul campaniilor buy-back. Este edificator asupra aspectului referitor la accesul întreprinderilor la o serie de informaţii apte să crească transparenţa pe piaţa pe care ele activau email-ul transmis în data de 24.03.2010 de către F. conducerii executive a B.. Din acesta reiese că F. putea determina participarea importatorilor la campaniile buy-back, stabilind chiar numărul de produse ce urmau a fi comercializate de către aceştia, în aceste condiţii.

Consiliul Concurenţei nu a reţinut că întreprinderile parte la înţelegere puteau determina numărul tuturor produselor care puteau fi comercializate de fiecare competitor în campaniile buy-back, ci că exista posibilitatea determinării cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, în funcţie de un anumit tip de produs cu care un concurent ar fi putut să participe în campanie, previzionarea numărului de produse vizând un anumit tip de produs, iar nu totalitatea acestora.

În aceste condiţii, nu sunt convingătoare argumentele reclamantei-recurente, prin care susţine că mecanismul evidenţiat de decizia autorităţii de concurenţă nu este apt să conducă la un control al comercializării.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va respinge şi acest rând de critici, ca nefondate.

Cât priveşte critica recurentei-reclamante privitoare la interpretarea greşită a probatoriului de către instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că este o critică neîntemeiată, instanţa de fond făcând o analiză profesionistă, pertinentă şi relevantă în speţă. Astfel, sub aspectul confirmării măsurilor dispuse prin decizia nr. 10/17.03.2014, în mod corect a reţinut instanţa de fond că din documentele reţinute de pârât, în demonstrarea înţelegerilor anticoncurenţiale reiese pe deplin faptul că nu B. era cel interesat în respectarea plafonului maxim al discountului, ci membrii B., producători şi competitori pe piaţa relevantă EEE. Instanţa de fond cu privire la această concluzie face trimitere la corespondenţa electronică dintre părţi (G. - email din 25.02.2009, F. - email 25.02.2009, I. - email 25.02.2009 şi reclamanta - email 26.02.2009). Prin referire la această corespondenţă electronică, autoritatea de concurenţă probează că a avut loc un schimb de informaţii individualizate între cele opt societăţi comerciale, referitoare la cantităţi de produse ce puteau fi comercializate în cadrul campaniilor buy-back, în speţă, neavând relevanţă pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale că schimburile de informaţii au privit numai campaniile buy-back.

Aşadar şi din aceste înscrisuri, admininstrate în faţa instanţei de fond rezultă cu certitudine că între părţi a existat o înţelegere anticoncurenţială, înţelegere din care a făcut parte şi recurenta-reclamantă.

2. Temeiul juridic al soluţiei adoptate

În consecinţă, nefiind constatate motive care să justifice reformarea sentinţei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va dispune respingerea recursului, ca nefondat, reţinând legalitatea hotărârii atacate sub toate aspectele invocate, verdictul pronunţat în cauză respectând normele legale în materie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3287 din 9 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 octombrie 2019.