Public procurement: Invalidity of restrictive architect requirements for heritage promotion and sanction for awarding to bidder lacking web-development CAEN code

Şedinţa publică din data de 27 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Informării nr. 116663/23.12.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plata nr. x, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală Programe Europene, proiect cod SMIS 29362, cu titlul "Promovarea mănăstirilor vechi din zona Târgovişte", anularea Deciziei nr. 56/05.02.2016 prin care a fost respinsă contestaţia formulată de către UAT Municipiul Târgovişte, anularea Notei de neconformitate nr. x/17.12.2015 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/30.09.2014 încheiat între UAT Târgovişte şi S.C. Vizual S.R.L..

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 40 din 1 martie 2017 a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiului Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiului Târgovişte a declarat recurs.

După prezentarea situaţiei de fapt, în motivarea recursului recurenta arată că întocmirea studiului de fundamentare istorico-ştiinţific era strict necesar, iar acesta reprezintă lucrare de cercetare care se încadrează în categoria prevăzută la art. 23 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 422/2001 şi se realizează cu specialişti şi experţi atestaţi potrivit art. 24 alin. (2) şi art. 26 din aceeaşi lege.

Documentaţia a fost verificată de către MFP-CVAP Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Ploieşti, prin Decizia nr. 115/149137/06.02.2014, iar Raportul procedurii a fost avizat de către observatorii desemnaţi, fără observaţii.

Cerinţa solicitată nu a împiedicat potenţialii candidaţi să demonstreze că dispuneau de personal de specialitate cu rol esenţial în îndeplinirea contractului potrivit scopului său şi finalităţii urmărite de către UAT Municipiul Târgovişte.

Recurenta consideră că instanţa de fond în mod nelegal şi netemeinic şi-a însuşit punctul de vedere al intimatei apreciind faptul că au fost încălcate prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, prin solicitări excesive care nu se impuneau decât în situaţia în care s-ar fi intervenit asupra construcţiilor.

Se mai arată că instanţa de fond nu a analizat întreaga documentaţie de achiziţie si nici contractul de finanţare din care rezultă fără niciun dubiu cerinţa solicitată, nefăcând o corecta aplicare nici a legislaţiei specifice şi nici a probatoriului aflat la dosar.

Recurenta mai susţine că deşi a arătat instanţei de fond explicaţiile, cu privire la limbajul unic utilizat în scop statistic în procedurile de achiziţii publice, stabilite prin Regulamentul CE nr. 2195/2002 al Parlamentului European şi al Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice, modificat prin Regulamentul CE nr. 2 13/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007 de modificare a Regulamentului CE nr. 2195/2002 al Parlamentului European şi al Consiliului din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice şi a Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European şi 2004/18/CE a Consiliului în ceea ce priveşte procedurile de achiziţii publice, referitor la revizuirea CPV, analizând, instanţa de fond arată faptul că a fost încălcat legislaţia şi cu privire la Codul CAEN, apreciind că ofertantul nu avea în obiectul de activitate codul CAEN ce se referă strict la Construcţie şi realizare a unei pagini web.

În opinia recurentei, instanţa de fond nu a avut în vedere recomandările de pe SIMAP - portalul achiziţiilor europene, respectiv cele conform cărora autorităţile contractante ar trebui să încerce să găsească codul ce descrie cu cea mai mare acurateţe achiziţia avută în vedere.

Ofertantul S.C. Vizual S.R.L. are ca obiect de activitate principal codul CAEN 7311 -Activităţi ale agenţiilor de publicitate, cu descrierea menţionată in cerere, resectiv conform Ordinului nr. 337/20.04.2007 privind actualizarea Clasificării activităţilor din economia naţională - CAEN - al Institutului National de Statistică, publicat în M.O. nr. 293 din 03.05.2007, cu modificările şi completările ulterioare.

Reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/30.09.2014 a fost aplicată de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P., în temeiul art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta arată că în O.U.G. nr. 64/2009 şi H.G. nr. 218/2012, legiuitorul nu a stabilit modul de aplicare a reducerilor procentuale stabilite în temeiul art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 şi în care acte administrative individuale sunt consemnate acestea - cererea de plată sau cererea de rambursare.

Obligaţia de transparenţă constituie o expresie concretă şi specifică a principiului egalităţii de tratament, principiu fundamental de drept al Uniunii, care este un element central şi a cărui respectare este impusă de către directivele în materia achiziţiilor publice.

Prin procedura de atribuire iniţiată, UAT Municipiul Târgovişte a respectat principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării.

UAT Municipiul Târgovişte a garantat, în favoarea oricărui potenţial ofertant, un nivel de publicitate adecvat, a asigurat egalitatea de şanse în ceea ce priveşte obţinerea documentaţiei de atribuire, accesul fără dificultate la condiţiile aplicabile legate de depunerea candidaturilor lor, formularea ofertelor lor de participare, precum şi controlul imparţialităţii procedurii organizate.

Emitentul actelor administrative a stabilit reducerea procentuală din sumele solicitate la plată de către beneficiari, contrar dispoziţiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

La art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a prevăzut faptul că, orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

Se mai susţine că din conţinutul actelor administrative contestate şi din documentele existente la dosarul cauzei, nu rezultă care este norma de drept comunitar care a fost încălcată de către recurenta UAT Municipiul Târgovişte, fiind invocate doar norme de drept intern din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

În susţinerea recursului sunt indicate şi redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în urma verificării legalităţii desfăşurării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/30.09.2014, având ca obiect servicii de proiectare şi realizare a materialelor publicitare, de prezentare şi promovare precum şi a serviciilor privind construcţia unei pagini web şi organizarea unei expoziţii, contract derulat în cadrul proiectului cod SMIS 29362, cu titlul " Promovarea mănăstirilor vechi din zona Târgovişte", Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP a încheiat nota de neconformitate nr. x/17.12.2015, în cadrul căreia a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii încheiat între reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, şi S.C. Vizual S.R.L. în calitate de prestator, sens în care pârâtul a întocmit informarea nr. x/23.12.2015.

Ulterior, recurenta-reclamantă a contestat atât nota de neconformitate cât şi informarea, iar prin decizia nr. 56/5.02.2016 pârâtul a respins contestaţia, ca neîntemeiată, astfel încât a fost sesizată instanţa de judecată.

Potrivit obiectului contractului de achiziţie, acesta presupunea întocmirea unui studiu de fundamentare istorico-ştiinţific despre monumentele istorice Mănăstirea Dealu, Mănăstirea Stelea, Mănăstirea Viforâta, Mănăstirea Nucet şi Mănăstirea Bunea, elaborarea de ghiduri turistice, realizarea unui album foto, realizarea de pliante publicitare, realizarea de postere, construcţia şi realizarea unei pagini web şi organizarea unei expoziţii turistice.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, în sensul că participarea arhitectului expert MCPN era esenţială, faţă de dispoziţiile Legii nr. 422/2001,Înalta Curte apreciază că instanţa de fond în mod corect a constatat că, potrivit art. 23 alin. (1) şi (2) lit. a) din Legea nr. 422/2001, rezultă cu evidenţă ca intervenţiile (lucrările de cercetare, etc) ce necesită avizarea MCPN sunt cele care modifică substanţa sau aspectul monumentelor istorice, situaţie premisă neîndeplinită în cauză, câtă vreme activităţile anterior amintite, ce fac obiectul contractului de achiziţie publică, nu sunt de natură de a modifica substanţa sau aspectul mănăstirilor din cadrul proiectului.

Astfel fiind,în mod corect s-a reţinut incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cerinţa privind arhitectul expert MCPN având caracter restrictiv, fiind încălcate totodată principiile transparenţei şi egalităţii de tratament, deoarece documentaţia de atribuire cuprinde cerinţe obligatorii care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, fiind restrânsă în mod nejustificat sfera participanţilor la procedură.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă s-a rezumat doar la a susţine că instanţa de fond nu a analizat întreaga documentaţie de achiziţie şi nici contractul de finanţare, din care ar rezulta fără niciun dubiu cerinţa solicitată, neindicând care ar fi fost documentaţia edificatoare şi aptă să combată activităţile potrivit obiectului contractului de achiziţie, dar şi prevederile elocvente ale Legii nr. 422/2001 care reglementează condiţiile realizării intervenţiilor asupra monumentelor istorice.

De asemenea, Înalta Curte constată că şi motivul de recurs referitor la constatările Notei de neconformitate asupra atribuirii contractului de achiziţie publică unui ofertant care nu are în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru una dintre activităţile ce trebuie prestate în cadrul contractului, este nefondat şi nu poate fi primit.

Instanţa de fond în mod temeinic şi legal a reţinut faptul că prin compararea activităţilor prevăzute pentru codul CAEN 7311 şi codul CAEN 6201, rezultă în mod evident că activitatea analizată se circumscrie codului CAEN 6201 menţionat de pârât, care, printre altele include proiectarea structurii şi conţinutului şi/sau scrierea codului de calculator necesar pentru a crea şi implementa pagini web.

În reglementarea CAEN sunt menţionate expres activităţile aferente unui cod, iar activitatea analizată este precizată expresis verbis în categoria codului CAEN 6201.

Înalta Curte apreciază că, în mod corect, s-a constatat că ofertantul câştigător nu avea în obiectul de activitate un cod CAEN corespunzător pentru activitatea de "construcţie şi realizare a unei pagini web", nefiind respectate prevederile din fişa de achiziţie, împrejurare faţă de care autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum şi principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici critica referitoare la faptul că, în O.U.G. nr. 64/2009 şi H.G. nr. 218/2012, legiuitorul nu a stabilit modul de aplicare a reducerilor procentuale stabilite în temeiul art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 şi prin care acte administrative individuale sunt consemnate acestea, nu poate fi primită, instanţa de fond a reţinut că "... dacă s-ar aprecia că erau aplicabile dispoziţiile art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011 (...) nu este relevantă denumirea, ci conţinutul acestui act administrativ".

Totodată, recurenta-reclamantă nu a arătat care sunt considerentele care impun ca măsura reducerii procentuale să fie reglementată expres şi exclusiv prin O.U.G. nr. 64/2009 şi H.G. nr. 218/2012 şi, totodată, în ce condiţii prin aceasta este afectată legalitatea actelor administrative contestate, câtă vreme reducerea procentuală este prevăzută prin O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011 privind Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte greşita aplicare a principiului proporţionalităţii, Înalta Curte constată că în urma verificărilor efectuate, instanţa de fond a apreciat că aplicarea principiului s-a realizat în mod corect, fiind luată măsura reducerii procentuale în cuantumul cel mai mic, respectiv 5%, justificat de impactul redus al celor două abateri, în sensul că, pe de o parte, la procedura de achiziţie au participat 7 operatori economici, iar pe de altă parte, ponderea serviciilor de realizare a paginii web este redusă în cadrul contractului, iar oferta operatorului câştigător corespundea din punct de vedere al cerinţelor caietului de sarcini cu preţul cel mai scăzut.

Potrivit art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii EuropeneIbugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".

Aşadar, aceste dispoziţii legale prevăd atât cumulativ, cât şi alternativ cerinţa încălcării unor norme legale naţionale/europene, astfel încât susţinerea recurentei-reclamante, privind lipsa normei comunitare încălcate, este neîntemeiată.

Nota de neconformitate a constatat nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, iar partea s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (22) din contractul de finanţare nr. x/06.11.2012, să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, în scopul atribuirii contractelor de achiziţie publică necesare implementării proiectului.

De asemenea, Înalta Curte constată că în ceea ce priveşte prejudicierea intereselor UE, urmare a abaterilor constatate, prima instanţă a reţinut corect că acţiunile reclamantei (includerea cerinţei restrictive în documentaţia de atribuire şi acceptarea unui ofertant care nu îndeplinea criteriile de calificare şi/sau nu avea dreptul de a desfăşura una din activităţile ce constituiau obiectul contractului de achiziţie publică) pot prejudicia bugetul Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos.

În acest sens este şi practica constantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect, legal, starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei nr. 40 din 01 martie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 septembrie 2019.