Validity of FSA sanction for insolvency administrator's failure to meet capital market reporting duties

Şedinţa publică din data de 27 septembrie 2019

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea deciziilor nr. 3712/18.12.2015 şi nr. 2656/15.10.2015 şi restituirea sumei de 10.000 RON achitată cu titlu de amendă.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3714 din 23 noiembrie 2016, a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a anulat Deciziile nr. 2656/15.10.2015 şi 3712/18.12.2015 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară şi a respins capătul de cerere având ca obiect restituirea sumei de 10.000 RON achitată cu titlu de amendă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond atât reclamanta S.C. A. S.R.L., cât şi pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, au declarat recurs.

1. Recursul declarat de reclamanta S.C. A.

Reclamanta, în motivarea recursului, arată că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Recurenta precizează faptul că instanţa de fond a respins capătul de cerere având ca obiect restituirea sumei de 10.000 RON, achitată cu titlul de amendă contravenţională aplicată prin decizia A.S.F. nr. 2656/15.10.2015, reţinând că, pentru restituirea acestei sume de bani, trebuie parcursă procedura de restituire a unor sume de la bugetul de stat, neputând fi obligată A.S.F. la restituirea unei amenzi ce nu a fost achitată în conturile acestei instituţii.

În opinia recurentrei-reclamante, intimata-pârâtă, în calitate de autor al actului administrativ nelegal, anulat de instanţa de fond, trebuie să repare paguba pricinuită şi care este egală cu cuantumul amenzii plătite, iar demersurile suplimentare care se impun pentru restituirea sumei de 10.000 RON trebuie făcute de pârâtă în raport cu Direcţia de Impozite şi Taxe Locale Sector 3.

2. Recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară

În motivarea recursului se arată că, în raport de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., hotărârea pronunţată de către instanţa de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori străine de natura cauzei, iar în raport de prevederile art. 488 pct. 8 noul C. proc. civ., hotărârea contestată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurenta susţine că societatea emitentă, prin administratorul special, a îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 3 din Legea nr. 151/2014 dar nu şi pe cele prevăzute imperativ la art. 62 coroborat cu art. 83 din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014 emis în aplicarea Legii nr. 151/2014.

Cu privire la obligaţiile impuse de legiuitor în sarcina societăţilor emitente în conformitate cu Legea nr. 151/2014, se arată că A.S.F. a reiterat necesitatea respectării dispoziţiilor legale incidente în speţă, dovadă în acest sens fiind adresele A.S.F nr. DETA nr. 19420/26.06.2015, nr. DETA/21256/15.07.2015, nr. 22261/29.07.2015, transmise societăţii emitente.

Societatea emitentă - prin administrator special - nu a comunicat, până la data emiterii actului administrativ individual, informaţii privind demersurile întreprinse în vederea respectării dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 151/2014, respectiv art. 6 şi art. 8 din Regulamentului A.S.F nr. 17/2014.

În acest context, temeinic şi legal A.S.F a emis actul administrativ de sancţionare al reclamantei S.C. A. S.R.L. în calitate de administrator special al societăţii emitente S.C. B. S.A. Bucureşti, societate aflată în insolvenţă, întrucât, potrivit prevederilor art. 3 pct. 26 şi art. 18 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 administratorul special reprezintă interesele societăţii şi ale acţionarilor, fiind împuternicit să efectueze actele administrative necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea.

La emiterea actului administrativ de sancţionare s-a avut în vedere inclusiv faptul că Legea nr. 151/2014 privind clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe Piaţa RASDAQ sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate nu prevede excepţii exprese de la aplicarea sa în cazul societăţilor pentru care instanţa a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei.

Obligaţiile vizând aducerea la îndeplinire a demersurilor obligatorii prevăzute de Legea nr. 151/2014, au fost stabilite cu titlu generic în sarcina organului de administrare al societăţii care are atribuţii în convocarea şi desfăşurarea AGA, această exprimare fiind enunţiativă iar nu limitativă.

În condiţiile în care legea nu prevede excepţii de la aplicare, recurenra apreciază că acest tip de formulare este una abstractă şi nu exclude administratorul special, pentru cazul în care societatea se află sub incidenţa legii insolvenţei.

Societatea comercială B. S.A. Bucureşti era un emitent ale cărui acţiuni s-au tranzacţionat pe piaţa Rasdaq începând din anul 2014 societatea se afla sub incidenţa Legii nr. 85/2004 privind procedura insolvenţei.

Prin Decizia ASF nr. 2852/22.10.2015 acţiunile societăţii S.C. B. S.A. au fost retrase de la tranzacţionare pe Piaţa Rasdaq, începând cu data de 27.10.2015.

Totodată, prin Decizia nr. 2853/22.10.2015 acţiunile emise de S.C. B. S.A. au fost radiate din evidenţele A.S.F, începând cu data de 27.10.2015, în considerarea încetării activităţii pieţei RASDAQ şi având în vedere că acţionarii societăţii nu au hotărât admiterea la tranzacţionare pe o altă piaţă (ATS/piaţă reglementată), iar menţinerea acestei societăţi pe piaţa de capital nu s-ar mai fi putut realiza, neexistând norme tranzitorii în acest sens.

Recurenta consideră că instanţa de fond nu a analizat deloc aspectele legale învederate, obligaţiile legale imperative ce îi incumbau reclamantei, în calitate de administrator special al S.C. B. S.A. Bucureşti precum şi termenele impuse de lege şi de Regulamentul A.S.F. şi a căror nerespectare i-a fost imputată prin decizia de sancţionare emisă de A.S.F., ci s-a rezumat la a analiza speţa strict din perspectiva Legii nr. 85/2006, apreciind - fără temei legal - că procedura insolvenţei este o procedură specială ale cărei reglementări se aplică cu prioritate faţă de alte reglementări, în cazul în speţă fiind vorba de Legea nr. 151/2014 şi Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014.

Pe lângă faptul că adaugă la lege, interpretarea instanţei de fond face abstracţie de faptul că deschiderea procedurii insolvenţei nu echivalează cu suspendarea obligaţiei debitorului supus acestei proceduri de a respecta toate prevederile legale cuprinse în alte acte normative, atâta timp cât acestea nu vin în contradicţie cu anumite prevederi exprese ale Legii insolvenţei.

De altfel, singurele referiri cu implicaţii asupra emitenţilor admişi la tranzacţionare pe piaţa de capital cuprinse în Legea insolvenţei se regăsesc Ia art. 42 alin. (5), respectiv art. 81 alin. (1) şi (2), ceea ce constituie o dovadă în plus că procedura insolvenţei nu este incompatibilă cu obligaţiile decurgând din calitatea de emitent.

Prin sentinţa recurată, instanţa consideră că prevalează o situaţie de fapt în detrimentul unor prevederi exprese care conferă anumite drepturi necondiţionate acţionarilor care doresc să se retragă din societate şi instituie obligaţii corelative în sarcina emitenţilor, motiv pentru care recurenta consideră că aceasta a încălcat un principiu fundamental al pieţei de capital şi anume acela al protecţiei investitorilor şi a pronunţat o hotărâre cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

De asemenea, recurenta mai apreciază că nu pot fi reţinute nici susţinerile instanţei de fond potrivit cărora, administratorul special nu putea în mod obiectiv să respecte obligaţiile imputate prin deciziile contestate, întrucât exercitarea în fapt a dreptului acţionarilor de a se retrage din societate nu era un aspect ce ţinea doar de decizia administratorului special, ci trebuiau respectate condiţiile speciale impuse Legea nr. 85/2006.

Argumentele instanţei de fond cu privire la imposibilitatea obiectiva a administratorului special de a respecta obligaţiile impuse de A.S.F prin deciziile contestate, vin în contradicţie inclusiv cu argumentele reclamantei care prin acţiune a susţinut faptul că iniţierea demersurilor la ORC în vederea desemnării unui expert, demersuri stabilite de art. 6 alin. (1) din Regulamentul nr. 17/2014 ar fi nelegală, inutilă, fără finalitate sau că această etapă ar amâna desfăşurarea cauzei în faţa judecătorul sindic.

În primul rând, nu poate fi reţinută susţinerea nefundamentată a reclamantei în sensul nelegalităţii şi "inutilităţii" respectării unor prevederi legale exprese, cuprinse într-un act normativ prezumat legal şi care se bucură de putere executorie în ceea ce priveşte subiecţii de drept cărora li se aplică.

Prin urmare, reclamanta nici nu a încercat să parcurgă etapele obligatorii stabilite de legiuitor în sarcina sa, iar instanţa de fond a apreciat că administratorul special nu putea să dea curs unei astfel de cereri, ci trebuiau respectate condiţiile speciale impuse de Legea nr. 85/2006.

Or, reclamanta nu a dovedit că ar fi încercat să respecte prevederile legale, eventual supunând atenţiei şi aprobării administratorului judiciar/judecătorului sindic efectuarea demersurilor necesare în vederea respectării legii, iar aceştia nu le-ar fi aprobat.

Simplele aprecieri subiective şi fără fundament legal, însuşite şi de instanţa de fond, în sensul nelegalităţii şi inutilităţii unor demersuri, nu pot constitui motive de înlăturare a răspunderii acesteia vizând respectarea unor obligaţii prevăzute de acte normative în vigoare, prezumate legale şi executorii prin natura lor.

Se mai arată că în cadrul considerentelor sentinţei recurate, instanţa de fond nu a analizat împrejurările de fapt arătate şi astfel nu a observat că A.S.F a solicitat prin numeroase adrese respectarea dispoziţiilor legale prevăzute de Legea nr. 151/2014 şi Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014, însă societatea emitentă nu a depus diligenţele în acest sens în termenul legal şi până la emiterea deciziei de sancţionare, tocmai acesta fiind în fapt motivul sancţionării contravenţionale.

De asemenea, instanţa de fond apreciază că "asigurarea dreptului de retragere al acţionarilor dintr-o astfel de societate aflată în insolvenţă, drept reglementat de Legea 151/2014 şi Regulamentul ASF nr. 17/2014, presupunea respectarea cerinţelor speciale prevăzute de Legea nr. 85/2006 ", în condiţiile în care actul atacat nu se referă la modul cum acţionarii îşi recuperează sumele aferente exercitării dreptului de răscumpărare sau care este ordinea de prioritate a creditorilor la masa credală a societăţii aflate în insolvenţă.

În opinia recurentei, instanţa a reţinut netemeinic şi nelegal faptul că "reclamanta nu putea în mod obiectiv să respecte obligaţiile imputate prin deciziile contestate ", dar nu a motivat, raportat la împrejurările concrete ale cauzei, de ce reclamanta nu a putut întocmi un raport curent aferent primei cereri de retragere din societate, cerere transmisă de dl. C. - acţionar al societăţii emitente, raport pe care trebuia să-1 transmită atât BVB cât şi ASF, în termenul prevăzut de art. 8 din Regulamentul ASF nr. 17/2014 şi nici cum un asemenea demers venea în contradicţie cu vreo prevedere a Legii insolvenţei.

În susţinerea recursurilor sunt indicate şi redate texte de lege incidente pricinii, precum şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

În cauză, au fost depuse întâmpinări reciproce la recursurile formulate.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinările depuse, Înalta Curte apreciază că recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară este fondat, iar cel formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. este nefondat.

Înalta Curte va răspunde motivelor de recurs formulate în cauză atât de reclamantă cât şi de pârâtă prin considerente şi argumente comune.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a ASF, invocată de reclamantă prin întâmpinare, Înalta Curte o califică ca fiind o apărare de fond şi nu o excepţie veritabilă.

Pe fondul cauzei, Înalta Curte constată că din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Decizia nr. 2656/15.10.2015, Autoritatea de Supraveghere Financiara a dispus sancţionarea cu amendă în cuantum de 10.000 RON a societăţii A. S.R.L., în calitate de administrator special al societăţii B. S.A.

La emiterea deciziei Autoritatea de Supraveghere Financiară a reţinut că nu au fost respectate prevederile art. 6, coroborate cu art. 8 din regulamentul A.S.F. nr. 17/2014 privind statutul juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe Piaţa Rasdaq sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate.

Societatea comercială B. S.A. Bucureşti este un emitent ale cărui acţiuni s-au tranzacţionat pe piaţa Rasdaq, iar din anul 2014 societatea se află sub incidenţa Legii nr. 85/2004 privind procedura insolvenţei.

Activitatea societăţii este supravegheată de administratorul special S.C. A. S.R.L. Bucureşti.

Potrivit legii insolvenţei, activitatea administratorului special se desfăşoară sub controlul administratorului judiciar şi al judecătorului sindic.

Prin urmare, mandatul administratorului special are un conţinut legal, şi nu doar convenţional, incluzând atribuţiile enumerate la art. 18 alin. 2 din legea insolvenţei şi anume reprezentarea intereselor adunării generale a acţionarilor societăţii în procedură şi, atunci când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea, efectuarea, în numele şi pe contul acestuia, a actelor de administrare necesare.

Astfel, în temeiul acestor atribuţii special recunoscute de lege, administratorul special în calitate de participant la procedură, are obligaţia de a aduce la îndeplinire toate măsurile necesare în vederea respectării de către societatea pe care o administrează a prevederilor Legii nr. 151/2014 şi ale Regulamentului A.S.F. nr. 17/2014, emis în aplicarea acesteia, precum şi a prevederilor legii insolvenţei.

Din perspectiva finalităţii Legii nr. 151/2014, rezultă în mod evident că aceasta nu prevede excepţii exprese de la aplicarea sa, în cazul societăţilor pentru care instanţa a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei.

Legea nr. 151/2014 prevede la art. 9 alin. (1) faptul că "activitatea Pieţei RASDAQ şi a pieţei valorilor mobiliare necotate încetează de drept la 12 luni de la data intrării în vigoare a prezentei legi." Astfel, desfiinţarea respectivelor pieţe urmează a se realiza, conform prevederilor art. 9 din Legea nr. 151/2014 coroborat cu art. 181 din Legea nr. 134 din 2010 privind C. proc. civ., în data de 27.10.2015.

Potrivit prevederilor art. 3 pct. 26 şi art. 18 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 administratorul special reprezintă interesele societăţii şi ale acţionarilor, fiind împuternicit să efectueze actele administrative necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea, calitate în virtutea căreia aceasta trebuia să depună diligentele necesare privind raportarea şi/sau publicarea la ASF şi BVB a rapoartelor prevăzute de Regulamentul ASF nr. 17/2014.

Susţinerea reclamantei potrivit căreia şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute în actul administrativ de sancţionare, în sensul că în data de 22.10.2015 societatea emitentă a transmis către B.V.B şi către A.S.F raportul curent prin care a precizat că s-a înregistrat o singură cerere de retragere, cea a dlui C. în data de 15.04.2015, cererea fiind formulată în temeiul Legii nr. 151/2014 şi a Regulamentului A.S.F. nr. 17/2014, nu poate constitui un motiv de admitere a acţiunii.

Înalta Curte are în vedere faptul că A.S.F a solicitat prin numeroase adrese respectarea dispoziţiilor legale prevăzute de Legea nr. 151/2014 şi Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014, însă societatea emitentă nu a depus diligenţele în acest sens în termenul legal şi până la emiterea deciziei de sancţionare, tocmai acesta fiind în fapt motivul sancţionării contravenţionale.

Îndeplinirea unei obligaţii prevăzută de lege în sarcina reclamantei, cu nerespectarea termenului legal (întocmirea raportului curent şi transmiterea acestuia doar după sancţionarea contravenţională) nu constituie argument temeinic de admitere a plângerii.

În temeiul art. 6 alin. (1) din Regulamentul nr. 17/2014 reclamanta, prin administratorul special, avea obligaţia de a iniţia demersuri la ORC în vederea desemnării unui expert.

În acest context, argumentele reclamantei potrivit cărora iniţierea demersurilor la ORC în vederea desemnării unui expert ar fi nelegală, inutilă, fără finalitate sau că această etapă ar amâna desfăşurarea cauzei în faţa judecătorului sindic, sunt nefondate.

Actul administrativ de sancţionare a fost emis de ASF ca urmare a unei activităţi de analiză şi investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorităţi, confirmate prin O.U.G. nr. 93/2012 cu modificările şi completările ulterioare şi prin Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Potrivit dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, prevederile acestei legi derogă de la dispoziţiile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor în ceea ce priveşte procedura de stabilire şi sancţionare a contravenţiilor precum şi de aplicare a sancţiunilor.

Înalta Curte reţine că ASF are competenţa, recunoscută prin dispoziţii exprese ale legii cadru privind piaţa de capital, de a interveni şi a exercita atribuţii de supraveghere, investigare şi control, în mod direct prin personalul direcţiilor de specialitate.

Cu alte cuvinte, ASF poate aplica sancţiuni având ca temei juridic prevederile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi reglementările emise în aplicarea acesteia, dacă se constată că fapta reţinută este calificată drept contravenţie potrivit prevederilor art. 2972004 sau a reglementărilor emise în aplicarea acesteia, în vigoare la data sancţionării faptei.

Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat că fapta reţinută constituie contravenţie potrivit prevederilor specifice pieţei de capital.

Astfel cum este şi motivat actul administrativ de sancţionare, fapta pentru care a fost sancţionată reclamanta a fost încadrată la art. 271 coroborat cu art. 272 şi 273 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, şi a fost calificată contravenţie, potrivit prevederilor pieţei de capital.

La aplicarea prevederilor art. 271, 272 şi 273 din Legea pieţei de capital au fost avute în vedere, de asemenea, prevederile art. 2 alin. (5) lit. h) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, potrivit căruia:

"în scopul exercitării atribuţiilor de supraveghere şi control, poate să dispună măsurile necesare astfel încât entităţile ce desfăşoară activităţi sau care efectuează operaţiuni în legătură cu piaţa de capital şi cu instrumentele financiare să se încadreze în prevederile prezentei legi, ale reglementărilor ASF şi a celorlalte acte normative privind piaţa de capital"

Astfel fiind, ASF a emis Decizia nr. 2656/15.10.2015 prin care s-a dispus în mod temeinic, sancţionarea cu amendă în cuantum de 10.000 RON a S.C. A. S.R.L. în calitate de administrator special al societăţii emitente S.C. B. S.A. Bucureşti.

Referitor la susţinerea reclamantei privind inaplicabilitatea în cazul S.C. B. S.A. Bucureşti a prevederilor art. 2 alin. (1) din Legea 151/2014, întrucât emitentul se afla încă din 2014 sub incidenţa Legii nr. 85/2006, Înalta Curte constată că şi aceasta este nefondată şi nu poate fi primită.

SC B. S.A. Bucureşti prin administratorul special trebuia să respecte toate prevederile legale ce-i reveneau în virtutea statutului de emitent de instrumente financiare, admiterea la tranzacţionare dând naştere obligaţiei de a respecta reglementările specifice pieţei de capital, obligaţie ce a subzistat până la retragerea de la tranzacţionare şi radierea din evidenţele ASF a acţiunilor S.C. B. S.A. Bucureşti, moment evidenţiat de emiterea Deciziilor ASF 2852/22.10.2015 şi 2853/22.10.2015 de retragerea şi de radiere din evidenţele ASF a emitentului.

Măsura adoptată de ASF prin Decizia nr. 2656/15.10.2015 a avut în vedere că reclamanta, în calitatea sa de Administrator special al S.C. B. S.A. Bucureşti nu a respectat dispoziţiile prevăzute de Legea nr. 151/2014 şi de Regulamentul ASF nr. 17/2014, emis în aplicarea acesteia, această conduită fiind de natură a prejudicia drepturile acţionarilor societăţii.

De asemenea, Înalta Curte constată că la individualizarea sancţiunii s-au avut în vedere circumstanţele reale şi personale ale faptei şi a făptuitorului, aplicându-se în speţă sancţiunea cu amendă reprezentând minimul prevăzut de lege pentru contravenţia săvârşită.

Prin urmare, Înalta Curte constată că ASF în mod temeinic şi legal a emis deciziile atacate în prezenta cauză, instanţa de fond pronunţând o hotărâre netemeinică.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul de declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantei S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată şi va respinge recursul formulat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 3714 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 3714 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 septembrie 2019.