Removal of cap on tariff decreases in electricity distribution methodology: legality of urgent regulatory amendment and compliance with legal certainty

Şedinţa publică din data de 09 septembrie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 08.01.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE), anularea Ordinului nr. 165/07.12.2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobate prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 72/2013, publicat în Monitorul Oficial nr. 908/08.12.2015, emis de Preşedintele ANRE, precum şi obligarea pârâtei la emiterea unui nou act administrativ cu privire la prevederile art. 105 alin. (1) din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 72/2013, care să prevadă reglementarea art. 105 alin. (1) în mod identic formei anterioare Ordinului nr. 165/2015, cu cheltuieli de judecată.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe la data de 11.02.2016, în dosarul nr. x/2016, reclamanta CEZ Distribuţie S.A. a solicitat anularea Ordinului ANRE nr. 165/2015.

Prin încheierea de şedinţă din 14.06.2016 s-a admis excepţia de conexitate şi s-a dispus conexarea dosarului nr. x/2016 la dosarul nr. x/2016, ambele aflate pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2409/2016 din 12 iulie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererile formulate de reclamantele A. S.A. şi CEZ Distribuţie S.A., în contradictoriu cu pârâta ANRE, ca neîntemeiate.

3. Cererile de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 2409/2016 din 12 iulie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs reclamantele A. S.A. şi Distribuţie Energie Oltenia S.A. .

3.1. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., reclamanta A. S.A., în prezent A. S.A., a arătat că sentinţa nu cuprinde motivarea în fapt cu privire la motivele de nelegalitate invocate. Instanţa de fond face, în esenţă, simple trimiteri la texte de lege care, în opinia sa i-ar justifica decizia, fără însă a explica în concret de ce motivul de nelegalitate analizat trebuia cenzurat prin prisma textului de lege în discuţie. Nu se poate stabili care a fost raţionamentul instanţei ce a condus la respingerea acţiunii, judecătorul fondului limitându-şi "motivarea" la afirmaţii abstracte şi trimiteri la texte de lege.

Motivarea primei instanţe este una sumară, echivalând cu lipsa motivării, încălcându-se totodată dreptul reclamantei la un proces echitabil, sens în care a invocat hotărârea CEDO în cauza Albina c. României, 28 iulie 2005.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. a susţinut că instanţa de fond a înlăturat în mod greşit motivele de nelegalitate a ordinului pe care le-a invocat. Astfel, cerinţa motivării actului administrativ este o condiţie de legalitate a acestuia, constituind o garanţie pentru persoanele interesate împotriva arbitrariului, a cărei nerespectare conduce la nulitatea actului. De altfel, prin sent. nr. 1086/2016 pronunţată asupra cererii de suspendare a executării ordinului, instanţa a reţinut aparenţa de nelegalitate a ordinului din perspectiva nemotivării lui.

Recurenta a invocat disp. art. 30, 31 şi 32 din Legea nr. 24/2000, art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003, a precizat că proiectul de Ordin nr. 165/2015 nu a fost însoţit de un instrument de motivare în conformitate cu legea, iar nota de prezentare ce a însoţit proiectul ordinului nu cuprinde motivarea emiterii reglementării, nu respectă cerinţele prevăzute de lege cu privire la conţinutul instrumentului de motivare. De asemenea, referatul de aprobare invocat de ANRE nu acoperă cerinţa motivării actului administrativ având în vedere următoarele aspecte: a fost publicat pe site-ul ANRE abia în data de 08.12.2015, deşi instrumentul de motivare trebuie să fie publicat odată cu supunerea spre dezbatere a proiectului de act normativ, iar persoanele interesate nu au cunoscut, în cadrul procedurii de dezbatere publică, raţiunea emiterii reglementării de către ANRE, astfel încât să fi putut prezenta propunerile şi observaţiile. Acest referat nu a fost cunoscut nici de Consiliul Consultativ, de vreme ce ANRE a indicat faptul că ar fi fost întocmit înaintea şedinţei Comitetului de reglementare.

Referatul de aprobare nu respectă prevederile legale referitoare la motivarea actelor administrative, întrucât nu cuprinde toate elementele prevăzute de lege pentru conţinutul instrumentului de motivare. Astfel, nu cuprinde secţiunile referitoare la: i) impactul financiar asupra bugetului general consolidat atât pe termen scurt, pentru anul curent, cât şi pe termen lung (pe 5 ani), inclusiv informaţii cu privire la cheltuieli şi venituri; ii) impactul asupra sistemului juridic, iii) măsurile de implementare, iv) consultările efectuate pentru elaborarea actului administrativ.

Singura motivare exhibată în cuprinsul referatului se referă la o pretinsă protejare a utilizatorilor finali. Deci, referatul de aprobare prezintă o motivare a emiterii actului exclusiv din perspectiva utilizatorilor finali, cu ignorarea celorlalte persoane afectate de reglementare, în speţă, operatorii de distribuţie.

Nu sunt prezentate analizele concrete ale reglementării şi impactul asupra operatorilor economici sau asupra pieţei energiei, nu există o fundamentare concretă cu privire la raţiunea adoptării actului, nu sunt prezentate consultările efectuate pentru elaborarea proiectului actului normativ. Aspectele prezentate de ANRE prin referatul de aprobare nu reprezintă argumente legale şi justificate, ci numai nişte aspecte de oportunitate avute în vedere doar de autoritatea emitentă.

Cu privire la retroactivitatea Ordinului nr. 165/2015, recurenta a susţinut că la data de 27.11.2015 au fost publicate pe site-ul ANRE ordinele pentru aprobarea tarifelor specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice şi a preţului pentru energia electrică reactivă la operatorii de distribuţie concesionari pentru anul 2016. Aceste proiecte nu au fost întocmite în conformitate cu disp. art. 105 alin. (1) din Metodologia care era în vigoare, respectiv nu au prevăzut tarife cu respectarea plafoanelor prevăzute de text, tarife care să fi fost ulterior modificate după publicarea Ordinului nr. 165/2015.

ANRE a emis proiecte de ordine pentru aprobarea tarifelor specifice care prevedeau o scădere a tarifelor de aproximativ 14% în privinţa recurentei, anterior intrării în vigoare a ordinului sus menţionat, când art. 105 alin. (1) din Metodologie era în sensul limitării la 7% în ce priveşte creşterea, dar şi scăderea tarifelor.

Ordinele au fost supuse spre aprobare cu încălcarea Ordinului nr. 72/2013 şi nu în baza acestuia, ci în baza unor prevederi viitoare ale acestuia, ANRE aplicând deja prevederile Ordinului nr. 165/2015, neintrat în vigoare. Or, de la momentul supunerii spre dezbatere publică a Ordinului nr. 165/2015 şi până la momentul adoptării lui, acesta putea suferi modificări, putea fi adoptat în altă formă sau putea să nu fie votat. Însă ANRE ştia că va ignora toate punctele de vedere transmise în cadrul dezbaterii publice şi va adopta Ordinul nr. 165/2015 exact aşa cum doreşte, astfel încât, deşi acest Ordin nu era în vigoare, a întocmit în baza lui proiectele de ordine pentru aprobarea tarifelor specifice.

A invocat disp. art. 11 alin. (1), art. 12 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, art. 6 alin. (1) şi (2) din C. civ. susţinând că proiectele de ordine pentru aprobarea tarifelor specifice au prevăzut scăderi mai mari decât plafonul stabilit de Ordinul nr. 72/2013, în forma în vigoare la momentul publicării proiectelor de ordine menţionate, iar aceste tarife nu au suferit modificări ulterior adoptării şi publicării Ordinului nr. 165/2015, rezultând că acestea au fost întocmite în baza Ordinului nr. 165/2015, care a fost aplicat anterior intrării sale în vigoare.

A fost invocată cu privire la principiul neretroactivităţii legii şi jurisprudenţa CJUE, respectiv hotărârea din Cauza C-368/89 Antonio Crispoltoni vs. Fattoria autonoma tabacchi di Cita di Castello.

Cum modificarea legislativă a permis de la intrarea sa în vigoare micşorarea tarifelor de distribuţie sub pragurile vizate de estimările operatorilor economici, întreaga procedură de corecţie urmează să se facă prin raportare la noile tarife reduse, aflându-ne în situaţia în care, deşi estimările şi alocările de costuri au fost făcute de operatori în temeiul cadrului legal existent pentru o perioadă în curs, cadru legal care nu permitea astfel de variaţii ale tarifelor, corecţiile ulterioare să se facă, pentru aceeaşi perioadă de reglementare, dar în baza unor valori de preţuri complet noi şi neplanificate. Astfel, este o retroactivitate implicită, de vreme ce aceste modificări au impact asupra unei situaţii juridice în curs, născute sub imperiul legii vechi, ale cărei efecte erau previzionate legitim a se epuiza sub imperiul legii în temeiul căreia s-au născut.

A menţionat recurenta că actul administrativ nu a fost efectiv dezbătut în cadrul Comitetului de reglementare, în conformitate cu art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 33/2007. Totodată, nu au fost respectate disp. art. 6 din O.U.G. nr. 33/2007 care prevăd asistenţa Comitetului de reglementare de către Consiliului consultativ în procesul de adoptare a actelor emise de ANRE.

Legea nr. 52/2003 reglementează prin art. 7 alin. (1)-(12) o procedură de drept comun cu privire la elaborarea şi adoptarea actelor normative ce trebuie respectată şi, prin art. 7 alin. (13), o procedură de excepţie ce poate fi utilizată numai dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de text.

ANRE a adoptat actul administrativ în procedură de urgenţă, dar motivările acestei alegeri sunt eronate. Astfel, necesitatea aprobării şi transmiterii spre publicare în Monitorul Oficial a tarifelor de distribuţie nu constituie o situaţie de urgenţă, autoritatea justificând urgenţa prin necesitatea de respectare a propriului calendar, impus de O.U.G. nr. 33/2007. ANRE îşi invocă propria culpă în vederea justificării adoptării actului în regim de urgenţă susţinând, în realitate, că nu şi-a organizat corespunzător activitatea astfel încât să respecte calendarul de aprobare a tarifelor de distribuţie. Argumentul ANRE referitor la faptul că necesitatea modificării a apărut târziu în cadrul discuţiilor cu operatorii de distribuţie din luna noiembrie 2015 este incorect, în condiţiile în care la data de 22.08.2013 (momentul adoptării Ordinului nr. 72/2013), forma iniţială a art. 105 alin. (1) a fost stabilită prin acceptarea de către ANRE a propunerii operatorilor de distribuţie în sensul că sintagma din proiectul de ordin "tarifele de distribuţie pot creşte de la un an la altul"a fost înlocuită cu sintagma "tarifele de distribuţie pot varia de la un an la altul". Această solicitare a operatorilor a fost discutată şi acceptată de ANRE încă din august 2013, motivat de faptul că necesitatea de aplicare a plafonării este incidentă şi în cazul scăderii tarifelor de distribuţie, tocmai în scopul protejării atât a operatorilor de distribuţie, cât şi a consumatorilor.

Timp de 2 ani, din 2013 până în decembrie 2015, textul art. 105 alin (1) din Metodologie prevedea în mod neechivoc faptul că variaţia operează atât în sensul creşterii, cât şi în cazul scăderii, acesta fiind singurul sens al acestui articol gândit şi acceptat de ANRE. Nu a fost probată afirmaţia potrivit căreia pretinsa "neclaritate" a textului art. 105 (1) ar fi apărut în noiembrie 2015.

Cu privire la încălcarea principiului transparenţei decizionale, a Legii nr. 52/2003 şi a Legii nr. 24/2000, recurenta a arătat că acesta este un principiu de bază al reglementărilor în sectorul energiei, sens în care a invocat disp. art. 2, art. 79 alin. (4) din Legea 123/2012, art. 8, art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007, art. 1, art. 2 din Metodologia aprobată prin Ordinul nr. 72/2013.

Principiul transparenţei decizionale, astfel cum este prevăzut în cuprinsul Legii nr. 52/2003 are drept componente de bază următoarele principii: informarea în prealabil a persoanelor asupra proiectelor de acte normative, consultarea cetăţenilor şi a asociaţiilor legal constituite în procesul de elaborare a proiectelor de acte normative.

Recurenta a invocat, de asemenea, disp. art. 7 din Legea 52/2003 susţinând că aprobarea Ordinului nr. 165/2015 a încălcat în mod grav acest principiu, fiind încălcate şi principiile programului de măsuri Better Regulation adoptat de Comisia Europeană, în scopul unei mai bune legiferări, prin organizarea unor consultări eficiente şi concrete.

În primul rând, documentul de modificare a Ordinului nr. 72/2013 (proiectul Ordinului nr. 165/2015) a fost publicat ca document de discuţie pe site-ul ANRE la data de 26.11.2015, cu termen de transmitere a observaţiilor la data de 06.12.2015, respectiv duminica. Ordinul nr. 165/2015 a fost adoptat la data de 07.12.2015, fiind deja publicat în Monitorul Oficial în data de 08.12.2015. Această modalitate de aprobare încalcă Legea nr. 52/2003, nefiind respectat termenul de 30 de zile prevăzut de art. 7 alin. (2) din lege. De asemenea, nu a existat o consultare publică, efectivă, care să permită persoanelor interesate să determine de o manieră rezonabilă impactul modificării metodologice, îndeosebi din perspectiva planului investiţional.

Adoptarea în regim de urgenţă poate fi făcută exclusiv în cazul în care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de textul citat, condiţii neîndeplinite în cazul de faţă. Susţinerea ANRE din cuprinsul Notei de prezentare potrivit căreia tarifele de distribuţie se aprobă şi se transmit spre publicare la Monitorul Oficial până la data de 15 decembrie nu poate fi o circumstanţă excepţională, care să impună adoptarea unei soluţii imediate şi în scopul evitării unei grave atingeri aduse interesului public.

Proiectul Ordinului nr. 165/2015 nu a fost însoţit de niciunul dintre următoarele documente prevăzute de Legea 52/2003: notă de fundamentare, expunere de motive, referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, studiu de impact şi/sau de fezabilitate, fiind publicată numai o notă de prezentare a documentului. În plus, adoptarea ordinului s-a făcut fără efectuarea evaluării preliminare, contrar art. 7 din Legea nr. 24/2000. Ordinul nu a respectat cerinţa efectuării analizei preliminare a studiului de impact.

Realizarea analizei preliminare şi a studiului de impact ar fi evidenţiat dacă există un fundament real din perspectivă economică, socială, pentru reglementarea în cauză, în speţă neexistând niciun astfel de fundament. De asemenea, s-ar fi analizat dacă modificarea este conformă legislaţiei naţionale şi celei comunitare, precum şi care este impactul cu privire la toate persoanele afectate de reglementare, pentru a se asigura un echilibru între interesele nu doar ale consumatorilor, ci şi ale operatorilor de distribuţie, şi dacă sunt respectate principii fundamentale care trebuiau avute în vedere la stabilirea tarifelor.

ANRE nu a justificat de ce este necesară scăderea considerabilă şi intempestivă a tarifelor de distribuţie pentru anul 2016, în contextul în care regularizarea pe variaţie (aşadar şi scăderea) se realiza potrivit metodologiei anterioare pe o perioadă de mai mulţi ani atunci când era cazul.

Cu privire la încălcarea principiilor stabilităţii, predictibilităţii reglementărilor în sectorul energiei electrice, precum şi a stabilităţii preţurilor, a dreptului de proprietate al recurentei asupra veniturilor, prevăzut de art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 al CEDO şi a speranţei legitime, recurenta a invocat modalitatea de stabilire a tarifelor de distribuţie, reglementată în art. 102 - 115 din Metodologie, precum şi disp. art. 2 ale acestei metodologii.

A fost emis Ordinul ANRE nr. 72/2013, de aprobare a Metodologiei de stabilire a tarifului pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, iar modificarea adusă prin Ordinul nr. 165/2015 nu este în niciun caz o simplă clarificare a prevederilor Metodologiei, ci o modificare de substanţă a acesteia în cadrul perioadei de reglementare. ANRE a acceptat la momentul emiterii Ordinului nr. 72/2013 propunerea operatorilor de distribuţie în sensul înlocuirii sintagmei "pot creşte" cu sintagma "pot varia" tocmai având în vedere faptul că plafonarea nu poate opera numai cu privire la creşterea tarifelor, ci şi cu privire la scăderea acestora, astfel încât să se asigure şi respectarea principiului nediscriminării.

Recurenta a făcut trimitere la încălcarea flagrantă a disp. pct. 5.4 din H.G. nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020 susţinând că prin această modificare esenţială a Ordinului nr. 72/2013, produsă într-un timp foarte scurt de la modificările survenite şi în ceea ce priveşte Rata reglementată a rentabilităţii (RRR), se creează un climat de instabilitate şi impredictibilitate în domeniul activităţii de distribuţie a energiei electrice, descurajându-se investiţiile în sectorul energiei. Totodată, sunt încălcate prevederile art. 2 lit. e), art. 79 alin. (4) lit. a), c), f) şi g) din Legea energiei.

Eliminarea pragului de limitare cu privire la marja de scădere a tarifelor conduce la dispariţia oricărei predictibilităţi pe care ar putea să o aibă operatorii în ceea ce priveşte marjele eventualelor scăderi de preţuri operate de ANRE în viitor. De asemenea, adoptarea ordinului a încălcat principiul aşteptării legitime, componentă a principiului legalităţii actelor administrative, care s-a impus, îndeosebi, prin jurisprudenţa CJUE.

Totodată, operatorii, în speţă recurenta, nu se puteau aştepta la eliminarea plafoanelor prevăzute de art. 105 alin. (1) din Metodologie. Prin modalitatea abuzivă de reglementare, ANRE a încălcat şi acest principiu, ignorând observaţiile transmise de operatori. În plus, prin Ordinul nr. 165/2015 se încalcă dreptul de proprietate al societăţii asupra veniturilor cuvenite, aspect ce contravine prevederilor art. 1 din Protocolul Adiţional nr. 1 al CEDO.

Recurenta a mai susţinut că reglementarea este în contradicţie cu speranţa sa legitimă, ca o componentă a dreptului de proprietate protejat de CEDO. Astfel, în contextul reglementării din art. 105 alin. (1) al Ordinului nr. 72/2013, în forma anterioară Ordinului modificator nr. 165/2015, recurentei i s-a creat speranţa legitimă că va beneficia de veniturile cuvenite, rezultate din asigurarea serviciului de distribuţie, societatea făcând un plan de investiţii la începutul perioadei de reglementare. Or, în cadrul perioadei de reglementare de 5 ani, ANRE a modificat cadrul legislativ în sensul stabilirii posibilităţii discreţionare a ANRE de a scădea tarifele de distribuţie, aspect ce nu putea fi prevăzut şi realizat în contextul reglementării anterioare. Mai mult, prin faptul că ANRE poate dispune discreţionar de sumele de bani cuvenite recurentei se creează o ingerinţă nejustificată în dreptul de proprietate al operatorului de distribuţie.

Motivarea ANRE referitoare la modificarea Metodologiei determinată de pretinsa necesitate a clarificării art. 105 alin. (1) nu este corectă. Nu poate exista o altă interpretare a acestor dispoziţii, ele stabilind în mod expres faptul că tarifele de distribuţie pot varia, atât în sensul creşterii, cât şi în sensul scăderii, în limitele prevăzute de text, aspect cunoscut şi acceptat de autoritate încă de la momentul aprobării Ordinului 72/2013, când ANRE a acceptat propunerile operatorilor de distribuţie cu privire la aceste prevederi, în sensul înlocuirii sintagmei "pot creşte (...) cu cel mult" cu sintagma "pot varia (...) cu cel mult", având în vedere tocmai faptul că plafonarea tarifelor trebuie să fie incidentă atât în cazul creşterii, cât şi în cazul scăderii acestora, în scopul evitării unei reglementări impredictibile şi discriminatorii.

Susţinerile ANRE referitoare la necesitatea efectuării corecţiilor prin raportare la presupusa respectare a unor drepturi ale utilizatorilor finali nu sunt întemeiate, fiind menite a-i conferi ANRE un argument de care să se folosească în faţa instanţei în sprijinul adoptării actului administrativ nelegal.

Astfel, ANRE stabileşte, la finalul fiecărui an, tarifele pentru anul următor în funcţie de mai mulţi factori, printre care şi sumele estimate transmise de distribuitori (printre care şi recurenta), reprezentând costuri şi investiţii. În funcţie de verificările factorilor care stau la baza stabilirii tarifelor, este posibil fie să existe necesitatea acordării unor sume suplimentare, caz în care se majorează tarifele, fie necesitatea recuperării unor sume, caz în care se diminuează tarifele.

Nu există o justificare pentru eliminarea plafonului în cazul scăderii tarifelor, în condiţiile în care potrivit art. 105 alin. (1) din Metodologie, diminuările şi majorările de tarife şi, implicit, corecţiile se realizau cu respectarea plafoanelor prevăzute de text. Contrar susţinerilor ANRE, în cazul de faţă nu este vorba despre sume necuvenite sau despre o pretinsă îmbogăţire fără justă cauză a operatorilor în detrimentul utilizatorilor finali; încasarea sumelor reprezentând tarife s-a făcut în baza legii şi a normelor emise de ANRE, pentru acoperirea atât a costurilor de distribuţie, cât şi pentru realizarea unui program investiţional pe 5 ani, aprobat de ANRE.

Prin Ordinul nr. 165/2015 se încalcă în mod flagrant principiul nediscriminării, operatorii de distribuţie fiind în mod evident discriminaţi faţă de clienţii finali. Discriminarea este evidentă între posibilitatea reducerii tarifelor şi posibilitatea creşterii tarifelor de distribuire. Modificarea survenită prin Ordinul nr. 165/2015 lăsă loc unui subiectivism nepermis al autorităţii de reglementare în ceea ce priveşte scăderea tarifelor de distribuţie. Efectul reglementării este acela că, în funcţie de diverşi factori subiectivi, ANRE poate reduce oricât de mult tarifele de distribuire, dar, indiferent de ceea ce se întâmplă pe piaţa energiei electrice, creşterea tarifelor este plafonată de lege, în sens larg.

În cazul în care factorii de care depind tarifele de distribuţie scad în mod exponenţial sau în cazul aprecierii discreţionare a ANRE, această autoritate poate scădea până la orice nivel tarifele de distribuţie, ceea ce relevă caracterul evident discriminatoriu al acestei reglementări, care afectează în mod grav drepturile şi interesele legitime ale reclamantei şi ale celorlalţi operatori de distribuţie.

Eliminarea plafonării scăderii tarifelor de distribuţie discriminează în mod evident operatorii de distribuţie conducând la reducerea încasărilor şi, implicit, la imposibilitatea onorării obligaţiilor faţă de bugetul de stat, de furnizori şi de salariaţi. Totodată, este perturbat serviciul public de distribuţie a energiei electrice. Ca o consecinţă, reclamanta va fi în imposibilitatea realizării programului de investiţii elaborat pe baza unor principii echilibrate şi raţionale.

Eliminarea plafonării scăderii tarifelor de distribuţie va conduce, pe termen mediu şi lung, la creşterea costurilor cu întreţinerea şi modernizarea reţelei de distribuţie, cu efect direct asupra clienţilor finali. Contrar celor susţinute de ANRE, modificarea adusă prin Ordinul nr. 165/2015 nu este de natură a aduce beneficii consumatorilor.

Modificarea este discriminatorie şi în contextul în care, în ipoteza creşterii tarifelor de distribuţie, diferenţa se regularizează prin corecţii în anii următori, cu respectarea plafonului maxim de creştere - astfel cum s-a întâmplat în trecut - în timp ce, în ipoteza scăderii tarifelor, acestea pot fi regularizate într-un singur an, nemaifiind o limită de scădere. Reglementarea este una vădit discriminatorie, neexistând nicio raţiune pentru care plafonarea să se aplice numai în ceea ce priveşte creşterea tarifelor, aceste aspecte demonstrând aparenţa de nelegalitate a ordinului contestat.

Cu privire la încălcarea Directivei 2009/72/CE (Directiva 72/2009), recurenta a invocat disp. art. 37 alin. (1) şi alin. (6), art. 49 alin. (1) din această directivă, art. 76, art. 79 alin. (4) din Legea energiei susţinând că la nivel naţional, transpunerea directivei s-a făcut într-o manieră defectuoasă. Astfel, deşi legea română prevede obligaţia adoptării de către autoritatea de reglementare a unei metodologii de reglementare a preţurilor şi tarifelor, lipsesc cu desăvârşire prevederile din directivă legate de principiile procedurale ce ar trebui avute în vedere la adoptarea unor astfel de metodologii.

Cu privire la maniera de stabilire a tarifelor, directiva impune obligaţia de a stabili tarifele astfel încât să permită realizarea investiţiilor necesare pentru viabilitatea reţelelor. De altfel, încurajarea realizării investiţiilor prin stabilirea unor preţuri de piaţă, care să ofere stimulente adecvate pentru dezvoltarea reţelei, este un principiu care se regăseşte în preambulul Directivei nr. 72/2009 (punctul 56). Or, un astfel de scop al directivei nu poate fi atins de către operatorii economici decât dacă aceste tarife şi/sau metodologii sunt suficient de precise şi acordă un nivel satisfăcător de previzibilitate.

Cadrul actual naţional, aşa cum apare reglementat în Legea energiei şi cum a fost modificat prin Metodologie, nu îndeplineşte cerinţa previzibilităţii tarifelor prevăzută de directivă, netranspunând obligaţia autorităţii de reglementare de a stabili sau aproba metodologiile folosite la calcularea tarifelor de distribuţie, cu suficient timp înainte de intrarea lor în vigoare. Sintagma cu suficient timp înainte de intrarea lor în vigoare ar trebui interpretată în strânsă conexiune cu obligaţia operatorilor de distribuţie de a stabili, în baza tarifelor şi metodologiilor astfel aprobate, efectuarea planurilor de investiţii pentru funcţionarea continuă a reţelelor.

Recurenta a făcut referire la jurisprudenţa CJUE în materie susţinând că este mai mult decât evident faptul că adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut cu încălcarea normelor comunitare, în contextul în care cadrul juridic naţional actual transpune în mod defectuos şi incomplet prevederile directivei referitoare la principiile ce trebuie respectate în procesul de adoptare a metodologiilor folosite la calcularea tarifelor de distribuţie.

ANRE nu şi-a însuşit principiile impuse de Directiva 72/2009 în contextul în care proiectul de modificare a Metodologiei a fost publicat ca document de discuţie la data de 26.11.2015, cu termen de transmitere a observaţiilor la 06.12.2015, intrarea în vigoare având loc în data de 08.12.2015, un termen de aprobare a modificării departe de rezonabilitatea impusă expres de prevederile Directivei 72/2009.

Cu privire la încălcarea obiectivelor reglementărilor din sectorul energetic în ceea ce priveşte operatorii de distribuţie, recurenta a menţionat că Ordinul nr. 165/2015 încalcă disp. art. 2 din cuprinsul Metodologiei, fiind contrar obiectivelor reglementării stimulative. Astfel, aplicarea acestui tip de reglementare stimulativă, în condiţii de transparenţă decizională, este menită să asigure, printre altele, viabilitatea financiară a societăţilor de distribuţie, funcţionarea efectivă şi eficientă a societăţilor de distribuţie şi promovarea investiţiilor eficiente în reţeaua de distribuţie a energiei electrice în scopul folosirii eficiente a infrastructurii existente, a operării în condiţii de siguranţă a reţelelor de distribuţie şi a îmbunătăţirii calităţii serviciului de distribuţie. Or, eliminarea plafonării scăderii tarifelor de distribuţie are ca efect încălcarea acestor obiective. Ca urmare a eliminării plafonului, orice scădere viitoare a tarifelor se va putea face de către autoritatea de reglementare fără ca aceasta să fie obligată să ţină cont de un prag maxim de scădere, fapt ce va antrena un puternic impact financiar asupra operatorilor din domeniu, aceştia fiind în imposibilitatea de a prevedea limita până la care s-ar putea face eventuale scăderi viitoare.

3.2. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta Distribuţie Energie Oltenia S.A. (fostă CEZ Distribuţie SA) a arătat că instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că Ordinul nr. 165/2015 nu a fost emis în circumstanţe excepţionale, care să justifice adoptarea sa în procedura de urgenţă şi, în consecinţă, a fost încălcată Legea nr. 52/2003.

A invocat disp. art. 7 alin. (13) din Legea nr. 52/2003 şi a susţinut că motivarea oferită de ANRE nu poate fi avută în vedere de instanţă ca fiind o circumstanţă excepţională, deoarece acest aspect era cunoscut de ANRE, care avea posibilitatea să realizeze modificarea art. 105 din Metodologie în procedura normală. În fapt, nu este vorba de o clarificare a prevederilor art. 105 din Metodologie, ci de o modificare efectivă a acestui articol prin care, pe viitor, este permis ca tarifele de distribuţie să poată scădea cu mai mult de 10%, dar să nu poată creşte cu mai mult de 10%.

Recurenta a mai susţinut că termenul în care au fost solicitate observaţiile la proiectul de modificare a ordinului a fost foarte scurt şi nerezonabil, nefiind suficient pentru ca operatorii de distribuţie să poată formula observaţii şi să analizeze impactul acestei modificări. S-a dorit, de fapt, doar bifarea unei acţiuni, fără a se urmări obţinerea unui punct de vedere de la persoanele afectate de modificare, decizia fiind de fapt deja luată. Mai mult, la data de 27.11.2015 (la o zi după data publicării propunerii de modificare a Metodologiei şi înainte de data când observaţiile trebuiau transmise) se publică proiectele de ordin pentru tarifele de distribuţie pentru anul 2016. Aceste proiectele aveau în vedere Metodologia modificată, modificare ce nu era încă în vigoare, nu era aprobată şi publicată în Monitorul Oficial, nici măcar discutată public.

Instanţa de fond reţine în mod eronat că este îndeplinită condiţia motivării, întrucât proiectul Ordinului nr. 165/2015 nu a fost însoţit de un instrument de motivare în conformitate cu prevederile legale, deoarece nota de prezentare care a însoţit proiectul nu menţionează decât faptul că proiectul reprezintă o completare a art. 105 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 72/2003, precum şi împrejurarea că actul administrativ a fost emis în procedura de urgenţă. Referatul de aprobare invocat de ANRE nu a fost publicat pe site-ul pârâtei odată cu proiectul ordinului, ci ulterior, neîndeplinind cerinţa motivării, întrucât analiza acestei cerinţe se face la momentul supunerii actului administrativ spre dezbatere publică.

Operatorul de distribuţie, în baza Metodologiei care se presupune a fi stabilă şi aplicabilă întregii perioade de reglementare, şi-a făcut strategiile şi planurile operaţionale pe termen mediu bazat pe prevederile Metodologiei, bazându-se pe anumite venituri. Deviaţiile majore cauzate de modificarea Metodologiei vor duce la necesitatea revizuirii planurilor de mentenanţă şi a cheltuielilor de operare a reţelei. Crearea unei limitări doar în ceea ce îl priveşte pe operatorul de distribuţie produce un mare dezavantaj acestuia. De altfel, în perioada de reglementare anterioară au existat multe situaţii când, în vederea evitării creşterii tarifelor peste limita stabilită, au fost amânate venituri care erau datorate operatorului de distribuţie, pentru o foarte lungă perioadă de timp, acesta nerecuperând în această perioadă costurile integral.

Instanţa de fond reţine în mod eronat că a fost îndeplinită cerinţa analizei preliminare/studiului de impact, făcând referire la capitolul 3 din Nota de fundamentare a proiectelor de ordine pentru aprobarea tarifelor specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice şi a preţului pentru energia electrică reactivă, publicată pe pagina de internet a pârâtei ANRE pe data de 27.11.2015. În fapt, acest document este reţinut în mod eronat de instanţă, deoarece această Notă de fundamentare nu este aferentă proiectului Ordinului nr. 165/2015, ci proiectelor de ordine pentru aprobarea tarifelor specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice şi a preţului pentru energia electrică reactivă valabile cu 01.01.2016 şi, în consecinţă, aferentă altor acte administrative.

Referitor la încălcarea unui cadru de reglementare stabil şi predictibil, recurenta a precizat că, în îndeplinirea în bune condiţii a obligaţiilor legale stabilite de Legea energiei electrice şi de cadrul de reglementare secundar, operatorul de distribuţie trebuie să beneficieze de un cadru de reglementare stabil, clar şi previzibil. Unul dintre principalele obiective pe care ANRE trebuie să îl asigure reprezintă promovarea şi asigurarea unei pieţe de energie electrică sigură, durabilă din punct de vedere al mediului. Metoda de reglementare adoptată de ANRE în Metodologie trebuie să asigure transparenţă şi stabilitate pentru întreaga perioadă de reglementare 2014-2018. Apreciază că modificarea Metodologiei trebuia făcută în urma unui proces de consultare publică cu operatorul de distribuţie, cu minim şase luni înainte de începerea unei perioade de reglementare, pentru ca aceştia să poată fundamenta o propunere de investiţii pentru îmbunătăţirea calităţii serviciului. Modificarea repetată a Metodologiei prin apariţia Ordinelor nr. 112/2014, nr. 146/2014 şi nr. 165/2015 încalcă principiile unei reglementări stabile, clare şi previzibile.

4. Apărările intimatelor

4.1. Intimata-pârâtă ANRE a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor apreciind că instanţa de fond a reţinut în mod corect starea de fapt şi a aplicat corect textele de lege incidente.

În esenţă, a susţinut că modificarea în regim de urgenţă a Metodologiei a fost generată de faptul că operatorii de distribuţie interpretau Metodologia în sens restrictiv, urgenţa modificării constând, la finele anului 2015, în împiedicarea recurentelor să împartă profitul necuvenit acţionarilor şi determinarea lor să ia măsuri pentru returnarea acestuia consumatorilor în anul următor.

Ordinul nu produce efect retroactiv, nefiind de natură să modifice nivelul veniturilor reglementate sau al costurilor anterior aprobate pentru operatorul de distribuţie. Circumstanţa excepţională de adoptare a ordinului a fost determinată de faptul că operatorii de distribuţie nu au realizat costuri/investiţii la nivelul celor estimate a fi realizate anterior, iar aceşti operatori au fost de acord cu analiza ANRE potrivit căreia tarifele trebuiau scăzute pentru anul 2016.

Intimata a respectat etapele procedurii prevăzute de art. 7 din Legea 52/2003, iar proiectul de ordin a fost supus aprobării Comitetului de reglementare, însoţit de evaluarea prezentată în cadrul referatului de aprobare, conform art. 6 alin. (3) din Legea 24/2000.

A mai susţinut că operatorii de distribuţie nu pot invoca nerespectarea principiilor menţionate în cererile de recurs, din moment ce aplicarea Metodologiei pentru calculul corecţiilor anuale, independent de această modificare intervenită prin Ordinul nr. 165/2015, a permis calcularea şi obţinerea aceloraşi rezultate ale corecţiilor anuale de venituri. Modificarea unui alineat dintr-un articol al Metodologiei, la mai bine de 2 ani de la intrarea ei în vigoare, cu respectarea procedurilor legale de adoptare, nu poate să înfrângă stabilitatea şi predictibilitatea cadrului legislativ şi de reglementare.

Diminuarea profitului unui operator economic prin ajustarea tarifelor care i se recunosc de către autoritatea de reglementare nu poate reprezenta o diminuare ilicită a patrimoniului acesteia.

4.2. Recurenta A. S.A., în prezent A. S.A., a formulat întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului declarat de cealaltă reclamantă.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta A. S.A., în prezent A. S.A., a formulat răspuns la întâmpinarea ANRE prin care a solicitat admiterea recursului pe care l-a declarat, pentru motivele cuprinse în cererea de recurs.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, apărările din întâmpinări şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 165/07.12.2015, publicat în Monitorul Oficial nr. 908/08.12.2015, a fost modificată Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 72/2013.

Reclamantele sunt nemulţumite de modificarea, prin Ordinul nr. 165/07.12.2015, a art. 105 alin. (1) din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, în sensul că:

"Începând cu cea de-a treia perioadă de reglementare, tarifele de distribuţie nu vor creşte de la un an la altul în termeni reali cu mai mult de 10% pentru fiecare dintre tarifele specifice de distribuţie şi cu mai mult de 7% pentru tariful mediu ponderat".

1.1. Referitor la recursul reclamantei A. S.A., în prezent A. S.A., se constată că primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizând situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de casare este nefondat, având în vedere că prima instanţă a prezentat motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia pronunţată, a argumentat respingerea susţinerilor reclamantei prezentând raţionamentul juridic ce a stat la baza respingerii acţiunii ca neîntemeiate.

Este adevărat că motivarea sentinţei este succintă, dar ea corespunde exigenţelor instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în acest sens fiind relevantă şi jurisprudenţa CEDO - hotărârea pronunţată în cauza Albina c. României - invocată chiar de către recurentă, în care se menţionează că obligaţia pe care o impune art. 6 paragraful 1 din Convenţie instanţelor naţionale de a-şi motiva deciziile nu presupune existenţa unui răspuns detaliat la fiecare argument (Hotărârea Perez, precitată, paragraful 81; Hotărârea Van der Hurk, precitată, p. 20, paragraful 61; Hotărârea Ruiz Torija, precitată, paragraful 29; a se vedea, de asemenea, Decizia Jahnke şi Lenoble împotriva Franţei, Cererea nr. 40.490/98, CEDH 2000-IX). Conform jurisprudenţei Curţii, noţiunea de proces echitabil presupune ca o instanţă internă care nu a motivat decât pe scurt hotărârea sa să fi examinat totuşi în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse (...) (Hotărârea Helle împotriva Finlandei, din 19 decembrie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997 - VIII, p. 2.930, paragraful 60).

Or, în cauză, se reţine că instanţa de fond a examinat susţinerile prezentate în cererea de chemare în judecată şi a oferit un răspuns acestora motivând soluţia de respingere a acţiunii. Faptul că argumentele expuse în considerentele sentinţei nu corespund modului în care recurenta interpretează dispoziţiile legale incidente în cauză, ci sunt în acord cu apărările formulate de pârâtă, nu poate avea semnificaţia nemotivării sentinţei, din moment ce argumentele primei instanţe pot fi decelate cu uşurinţă din lecturarea hotărârii.

Cel de-al doilea motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., un prim aspect adus în discuţie de recurentă fiind cel al înlăturării motivului de nelegalitate a ordinului vizând nemotivarea acestuia.

În privinţa acestui motiv de nelegalitate, prima instanţă a reţinut că au fost respectate disp. art. 6 alin. (3), art. 30, art. 31 şi art. 32 din Legea nr. 24/2000, precum şi art. 7 alin. (2) al Legii nr. 52/2003. Astfel, în preambulul Ordinului se arată că acesta a fost adoptat "având în vedere prevederile art. 75 alin. (1) lit. b), art. 76 alin. (1) şi art. 79 alin. (3) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare" şi " în temeiul prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) şi alin. (5) şi ale art. 9 alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012".

De asemenea, pe pagina de internet a ANRE a fost publicată la 26.11.2015 Nota de prezentare - Proiect de Ordin pentru completarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobate prin Ordinul ANRE nr. 72/2013, pe acelaşi site fiind publicat şi referatul de aprobare unde se arată că publicarea acestuia este făcută în vederea clarificării tuturor aspectelor ce ţin de modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice şi pentru totala transparenţă a procesului de reglementare.

Instanţa de control judiciar constată nefondată această critică în condiţiile în care autoritatea emitentă a ordinului contestat a motivat acest act administrativ.

Contrar susţinerii recurentei, referatul de aprobare a ordinului este motivat, în conformitate cu disp. art. 30 şi 31 din Legea 24/2000, întrucât cuprinde menţiuni privind actele normative în executarea cărora a fost emis ordinul, motivele ce au determinat emiterea ordinului, impactul socioeconomic şi efectele asupra mediului macroeconomic, precum şi etapele de consultare publică parcurse de autoritatea de reglementare pentru emiterea ordinului.

Capitolul 2 al referatului conţine concluziile analizei preliminare efectuate în cadrul procesului de stabilire a tarifelor pentru anul 2016; de asemenea în referat au fost detaliate variaţia tarifelor de distribuţie de la un an la altul, dar şi aspectele vizând limitarea creşterii acestor tarife, astfel că nu poate fi reţinută nemotivarea referatului de aprobare şi, implicit, a ordinului contestat.

Referitor la disp. art. 7 alin. (2) din Legea 52/2003, invocate în cererea de recurs, Înalta Curte reţine că acestea prevăd că termenul de publicare a anunţului referitor la elaborarea unui act normativ este de cel puţin 30 de zile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare de către autorităţile publice, dar acest termen este incident doar în cazul adoptării actului în procedura comună, nu şi în procedura de urgenţă. Cum ordinul contestat în prezentul litigiu a fost adoptat în procedura de urgenţă, termenul sus menţionat nu este aplicabil.

Nefondată este şi critica referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii, întrucât momentul aprobării tarifelor este ulterior intrării în vigoare a Ordinului nr. 165/2015, iar efectele sale privesc stabilirea tarifelor pentru anul 2016. La momentul aplicării prevederilor sale, ordinul era publicat în Monitorul Oficial şi intrase în vigoare. În plus, împrejurarea pretinsă de recurentă, aceea că autoritatea emitentă ar fi aplicat ordinul contestat anterior intrării sale în vigoare, nu poate constitui motiv de nulitate a acestui act administrativ, deoarece este un aspect care vizează executarea actului, fiind de natură de a afecta legalitatea eventualelor acte emise în baza unui ordin neaprobat încă, şi nu un aspect de natură să influenţeze legalitatea emiterii propriu-zise a Ordinului nr. 165/2015.

Sub aspectul încălcării disp. art. 5 şi 6 din O.U.G. nr. 33/2007, a principiului transparenţei decizionale, a Legii 52/2003 şi a Legii 24/2000, Înalta Curte reţine că în mod corect s-a apreciat că erau îndeplinite condiţiile de adoptare a ordinului în procedură de urgenţă, prevăzute de art. 7 alin. (13) din Legea nr. 52/2003, având în vedere că până la data de 15 decembrie a fiecărui an trebuiau adoptate tarifele de distribuţie pentru operatorii de distribuţie, inclusiv pentru recurenta-reclamantă, conform art. 9 (1) lit. b) din O.U.G. nr. 33/2007, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012, care stabilea că tarifele de distribuţie pentru operatorii de distribuţie concesionari se aprobă şi se transmit spre publicare la Monitorul Oficial al României, Partea I, până cel târziu la data de 15 decembrie a fiecărui an, astfel cum rezultă inclusiv din cuprinsul Referatului de aprobare al Ordinului nr. 165/2015.

Potrivit art. 7 alin. (13) din Legea nr. 52/2003, "În cazul reglementarii unei situaţii care, din cauza circumstanţelor sale excepţionale, impune adoptarea de soluţii imediate, în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, proiectele de acte normative se supun adoptării în procedura de urgenţă prevăzută de reglementările în vigoare."

Având în vedere, pe de o parte, împrejurarea că operatorii de distribuţie nu au realizat costuri/investiţii la nivelul celor estimate a fi realizate anterior, aspect care a reieşit din analiza documentelor depuse de către aceştia la ANRE şi a întâlnirilor de lucru desfăşurate pentru definitivarea proiectelor de ordine privind tarifele de distribuţie anuale pe care autoritatea de reglementare le emite, iar, pe de altă parte, faptul că operatorii de distribuţie au fost de acord cu analiza ANRE potrivit căreia tarifele trebuiau scăzute pentru anul 2016, deoarece estimarea costurilor/a investiţiilor a fost la un nivel mai ridicat decât ceea ce s-a realizat efectiv, dar au opus autorităţii de reglementare limitarea procentului de scădere, invocând în acest sens vechea formă a art. 105 alin. (1) din Metodologia de stabilire a tarifelor de distribuţie, aprobată prin Ordinul nr. 72/2013, circumstanţa excepţională a apărut în luna noiembrie 2015, când au avut loc şedinţele ANRE cu operatorii de distribuţie, conform calendarului de stabilire a tarifelor de distribuţie, astfel că autoritatea de reglementare a recurs la procedura de urgenţă permisă de prevederile alin. (13) al art. 7 din Legea nr. 52/2003. Prin urmare, nu poate fi reţinută susţinerea că ANRE îşi invocă propria culpă pentru a justifica adoptarea ordinului în procedura de urgenţă în sensul că nu şi-ar fi organizat în mod corespunzător activitatea pentru a respecta calendarul de aprobare a tarifelor de distribuţie.

Intimata ANRE a respectat etapele prevăzute de lege pentru situaţia recurgerii la procedura de urgenţă, respectiv: a publicat proiectul ordinului pentru consultare publică pe site-ul ANRE la data de 26.11.2015, cu termen de transmitere a propunerilor şi observaţiilor data de 6.12.2015, în conformitate cu disp. art. 7 alin. (1) şi alin. (4) din Legea 52/2003; a organizat o şedinţă publică la sediul său pentru discutarea proiectului în data de 4.12.2015, ora 14, invitând să participe toate părţile interesate, anunţul referitor la organizarea şedinţei fiind postat pe site-ul ANRE la data de 26.11.2015; a transmis operatorilor de distribuţie concesionari scrisoarea nr. 85477/26.11.2015 prin care i-a informat în legătură cu consultarea publică şi cu întâlnirea ce urma să aibă loc la sediul ANRE; proiectul ordinului şi nota de prezentare au fost supuse spre analiză Consiliului Consultativ al ANRE la data de 3.12.2015; proiectul de ordin a fost dezbătut şi aprobat în şedinţa Comitetului de reglementare din 6.12.2015.

Este important de reţinut şi faptul că membrilor Consiliului Consultativ al ANRE le-a fost adus la cunoştinţă proiectul ordinului prin transmiterea documentelor necesare prin e-mail, fiind invitaţi la şedinţa stabilită pentru 4.12.2015. La această şedinţă au participat reprezentanţi ai Federaţiei Patronale a Asociaţiilor Companiilor de Utilităţi din Energie care avea un reprezentant în Consiliul Consultativ, reprezentanţi ai asociaţiilor consumatorilor de energie electrică şi gaze naturale, B. şi C.. D., care de asemenea avea un reprezentant în Consiliul Consultativ, a transmis observaţii ce au fost incluse în Sinteza observaţiilor la proiectul de ordin, iar reprezentantul Consiliului Concurenţei în Consiliul Consultativ a transmis prin e-mail că este acord cu modificarea propusă.

Aşa cum s-a precizat deja, nu este aplicabil în cauză termenul de 30 de zile reglementat de art. 7 alin. (2) din Legea 52/2003, la care face referire recurenta, iar întocmirea unui studiu de impact nu era obligatorie având în vedere că acest text de lege stabileşte că anunţul va cuprinde: data afişării, o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact şi/sau de fezabilitate, după caz, (...). Din utilizarea de către legiuitor a sintagmei "după caz" rezultă că este lăsată la aprecierea autorităţii emitente, în raport cu specificul fiecărei situaţii, documentaţia ce trebuie întocmită pentru proiectul actului normativ. Mai mult, art. 30 alin. (1) lit. d) din Legea 24/2000 prevede că proiectele de acte normative trebuie însoţite de următoarele documente de motivare: d) studii de impact - în cazul proiectelor de legi de importanţă şi complexitate deosebită şi al proiectelor de legi de aprobare a ordonanţelor emise de Guvern în temeiul unei legi de abilitare şi supuse aprobării Parlamentului, fiind evident că în cauză nu este vorba despre proiecte de legi.

Cât priveşte susţinerea recurentei că nu a existat o consultare publică, efectivă, care să permită persoanelor interesate să determine de o manieră rezonabilă impactul modificării metodologice se constată că este nefondată, câtă vreme operatorii economici au avut la dispoziţie 10 zile pentru consultarea proiectului de ordin, zile care, potrivit art. 7 alin. (4) al Legii 52/2003, sunt calendaristice şi nu lucrătoare.

O altă critică adusă sentinţei vizează încălcarea principiilor: stabilităţii, predictibilităţii reglementărilor în sectorul energiei electrice şi stabilităţii preţurilor, sub acest aspect prima instanţă reţinând că nu poate fi vorba despre încălcarea acestor principii faţă de prevederile art. 105 alin. (3) din Metodologie potrivit cărora "În cazul limitării tarifelor conform alin. (1) şi (2), diferenţa de venituri se regularizează în anul/anii următor/următori, în limita plafonului stabilit de creştere a tarifelor", precum şi faţă de faptul că potrivit art. 1 alin. (2) din aceeaşi Metodologie "Metoda de reglementare adoptată este de tip "coş de tarife plafon". Faţă de aceste dispoziţii, faptul că nu se impune un plafon în cazul diminuării tarifelor de distribuţie reprezintă pentru operatorii de distribuţie un element predictibil şi previzibil, Ordinul 165/2015 fiind în concordanţă cu dispoziţiile H.G. nr. 1069/2007 privind aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020.

Înalta Curte constată că nu poate fi negat dreptul autorităţii de reglementare de a ajusta tarifele, chiar în condiţiile în care ajustarea ar determina în mod obiectiv şi legal diminuarea profitului recurentei, cu motivarea că autoritatea a reglementat un tarif inferior celei aprobat pentru anul precedent.

Autoritatea de reglementare este obligată ca la sfârşitul anului să stabilească tarifele de distribuţie aferente anului următor, prin raportare la sumele estimate şi transmise de operatorii de distribuţie, reprezentând costuri şi investiţii, şi să procedeze la ajustarea tarifelor în sensul creşterii sau scăderii lor, atunci când constată că sumele estimate au fost sau nu realizate. Aceasta înseamnă că în fundamentarea tarifului pentru anul următor ANRE analizează ce procent din costul estimat s-a concretizat, dacă se constată costuri mai mari procedează la majorarea tarifelor, iar dacă se constată că nu au fost realizate costurile estimate procedează la diminuarea tarifelor.

În speţă, necesitatea modificării a fost determinată de interpretarea diferită dată de operatorii de distribuţie prevederilor art. 105 alin. (1) din Metodologie, raportat la interpretarea autorităţii emitente, şi a avut scopul realizării unei clarificări necesare, pentru o interpretare corectă a prevederilor acestui alineat, fără a aduce o modificare de fond în domeniul stabilirii tarifelor de distribuţie.

Modificarea Metodologiei prin ordinul în discuţie nu este de natură să modifice nivelul veniturilor reglementate sau al costurilor anterior aprobate pentru operatorul de distribuţie şi este în concordanţă cu disp. art. 76 alin. (1) din Legea energiei potrivit cărora tarifele reglementate de distribuţie trebuie să asigure operatorilor de distribuţie concesionari o cotă rezonabilă de profit. Or, amânarea aplicării în totalitate a scăderii tarifelor presupune ca operatorii să beneficieze pentru o perioadă de timp nedeterminată de venituri suplimentare încasate în anul 2015, fiind prejudiciaţi utilizatorii clienţii finali.

În acest sens sunt relevante şi disp. art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007 potrivit cărora ANRE elaborează, aprobă şi monitorizează aplicarea ansamblului de reglementări obligatorii la nivel naţional necesar funcţionării sectorului şi pieţei energiei electrice, termice şi a gazelor naturale în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi protecţie a consumatorilor.

Conform art. 79 alin. (4) din Legea energiei, "Principiile ce stau la baza stabilirii preţurilor şi tarifelor reglementate pentru activităţile desfăşurate în sectorul energiei electrice (...) au în vedere următoarele: preţurile/tarifele trebuie să fie nediscriminatorii, bazate pe criterii obiective şi determinate într-o manieră transparentă, pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de "autoritatea competentă."

Aşa cum s-a arătat, modificarea adusă Metodologiei prin Ordinul nr. 165/2015 nu schimbă cu nimic nivelul investiţiilor, costurilor sau veniturilor reglementate recunoscute anterior de ANRE şi nici modalitatea de calcul al corecţiilor valorice de venituri determinate anual, astfel că nu se poate aprecia că au fost încălcate principiile invocate de recurentă, din moment ce operatorii de distribuţie cunoşteau tipul de reglementare aplicată, respectiv faptul că tarifele de distribuţie se stabilesc după o metodologie de calcul reglementată anterior şi asupra căreia s-au adus doar anumite clarificări.

Având în vedere metodologia adoptată anterior, clarificată prin ordinul atacat, stabilirea tarifelor de distribuţie a energiei electrice era cunoscută de operatorii de distribuţie, care cunoşteau valorile corecţiilor anuale ce urmau a fi considerate la stabilirea tarifelor pentru anul 2016, acestea făcând subiectul discuţiilor din cadrul întâlnirilor desfăşurate la sediul ANRE în luna noiembrie 2015, astfel cum s-a reţinut.

Critica potrivit căreia ordinul atacat încalcă principiul reglementării nediscriminatorii, în sensul că operatorii de distribuţie ar fi discriminaţi în raport cu clienţii finali nu poate fi primită, atât timp cât analiza discriminării trebuie făcută raportat la persoane aflate în situaţii comparabile. În cauză, recurenta ar fi putut să invoce discriminarea raportat la alţi distribuitori de energie electrică, faţă de aceştia aflându-se în situaţii comparabile, iar nu faţă de consumatorii finali, între recurentă şi aceştia din urmă neexistând, în mod evident, vreo similitudine de situaţii în raport cu care recurenta să se poată considera discriminată.

Se mai arată în cererea de recurs că ordinul atacat încalcă dreptul de proprietate asupra veniturilor, prevăzut de art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 al CEDO şi principiul speranţei legitime, susţinere nefondată deoarece reglementarea contestată influenţează stabilirea tarifelor de distribuţie pentru viitor, şi nu veniturile anterior dobândite de recurentă, neputându-se aprecia că faţă de reglementările în vigoare recurenta ar avea dreptul la perceperea tarifelor în cuantumul pe care l-a pretins.

Recurenta a formulat şi critici privind faptul că prin adoptarea Ordinului 165/2015 s-ar fi încălcat prevederile Directivei 2009/72/CE, invocând efectul direct vertical al directivelor. În acest sens a susţinut că nu este îndeplinită cerinţa previzibilităţii tarifelor de către cadrul naţional reprezentat de Legea energiei, prin faptul că nu ar fi fost transpusă obligaţia autorităţii de reglementare de a stabili sau aproba metodologiile folosite la calcularea tarifelor cu suficient timp înainte de intrarea lor în vigoare.

Criticile sunt în mod evident nefondate, faţă de împrejurarea că răspunderea pentru transpunerea în legislaţia internă a directivelor aparţine legiuitorului român, şi nu autorităţilor publice de reglementare, directivele neavând, conform Tratatului TFUE, efect direct asupra relaţiilor sociale din statele membre, fiind necesar ca ele să fie transpuse în legislaţie.

Ultima critică adusă sentinţei vizează încălcarea obiectivelor reglementărilor din sectorul energetic în ceea ce priveşte operatorii de distribuţie, recurenta apreciind că, urmare a eliminării plafonului, orice scădere viitoare a tarifelor se va putea face de către autoritatea de reglementare fără ca aceasta să fie obligată să ţină cont de un prag maxim de scădere, fapt ce va antrena un puternic impact financiar asupra operatorilor din domeniu, aceştia fiind în imposibilitatea de a prevedea limita până la care s-ar putea face eventuale scăderi viitoare.

Înalta Curte constată că din moment ce operatorii de distribuţie au cunoştinţă de prevederile Metodologiei nu pot invoca impactul financiar al scăderii tarifelor pentru cazul în care li se aplică integral o corecţie justificată de venituri, calculată cu respectarea Metodologiei. Oricum, diminuarea profitului obţinut de un operator economic, ca urmare a ajustării tarifelor recunoscute de autoritatea de reglementare, nu poate fi considerată o diminuare ilicită a patrimoniului.

1.2. În ceea ce priveşte recursul reclamantei Distribuţie Energie Oltenia S.A. se constată că acesta cuprinde unele dintre criticile invocate de către cealaltă recurentă, respectiv cele referitoare la: nemotivarea ordinului contestat, încălcarea transparenţei decizionale, neîndeplinirea cerinţei analizei preliminare/studiului de impact, încălcarea unui cadru de reglementare stabil şi predictibil.

Toate aceste critici au fost examinate cu ocazia analizării recursului formulat de reclamanta A. S.A., considerentele prezentate deja de instanţa de control judiciar fiind valabile şi în ceea ce priveşte caracterul nefondat al recursului reclamantei Distribuţie Energie Oltenia S.A. .

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de A. S.A. şi Distribuţie Energie Oltenia S.A. împotriva sentinţei civile nr. 2409/2016 din 12 iulie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 septembrie 2020.