Pharmaceutical clawback contribution upheld in challenge to 2015 notification and data disclosure refusal.

Şedinţa publică din data de 29 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 09 mai 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

(i) anularea Notificării nr. x/28.01.2016, prin care pârâta a comunicat reclamantei datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului IV al anului 2015;

(ii) anularea Adresei nr. x/22.02.2016, prin care pârâta a răspuns contestaţiei administrative formulate de reclamantă;

(iii) obligarea pârâtei la comunicarea valorii consumului de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor reclamantei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4143 din 20 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4143 din 20 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Societatea A. S.A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, reclamanta a susţinut că instanţa de fond a respins în mod greşit motivul de nelegalitate privind nemotivarea notificării contestate. A arătat, contrar argumentelor instanţei de fond, că în cauză nu se contestă sistemul de raportare stabilit prin lege, ci faptul că intimata-pârâtă nu permite accesul plătitorului contribuţiei la modalitatea în care se construieşte valoarea consumului de medicamente într-un trimestru.

Reclamanta, în calitate de deţinător al unei autorizaţii de punere pe piaţă, nu vinde medicamente direct către pacienţi, ci către distribuitori, aceştia din urmă revânzând medicamentele către farmacii sau spitale, care le pun la dispoziţia pacienţilor. Pe acest lanţ de distribuţie se acumulează stocuri de medicamente, producătorii neputând cunoaşte momentul în care medicamentul vândut către primul distribuitor a fost pus la dispoziţia pacientului.

Plătitorii contribuţiei primesc de la CNAS un set minimal de informaţii, care nu le oferă niciun mijloc de control asupra corectitudinii calculării taxei. Deşi notificarea este motivată în drept, ea nu este motivată şi în fapt, din datele cuprinse în notificare şi din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de intimată, rezultând lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p".

A arătat recurenta-reclamantă că intimata CNAS deţine toate informaţiile necesare pentru a oferi plătitorilor contribuţiei informaţii complete şi transparente asupra bazei de calcul a contribuţiei, având în vedere raportările pe care farmaciile, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă le realizează lunar. Totodată, recurenta-reclamantă a susţinut că nu solicită comunicarea datelor de consum aferente tuturor deţinătorilor de APP, ci doar cele care o privesc, întrucât, în lipsa acestor date, nu poate verifica raţionamentul intimatei-pârâte la emiterea notificării, ceea ce reprezintă un motiv de anulare a actului administrativ.

Printr-o altă critică, recurenta-reclamantă a susţinut că prima instanţă a respins în mod greşit motivul de nelegalitate referitor la modul de stabilire de către intimata-pârâtă a bazei de calcul a contribuţiei clawback, prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuţiei.

A apreciat recurenta-reclamantă că acest mod de calcul încalcă atât prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cât şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată numai la veniturile contribuabilului, ci şi la veniturile altor entităţi aflate în lanţul de comercializare a medicamentelor (farmacii şi distribuitori).

Contribuţia este calculată în mod greşit asupra valorii de compensare, care include atât preţul medicamentului, cât şi toate adaosurile distribuitorilor. Din cuprinsul dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 rezultă că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Interpretarea corectă a dispoziţiilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, în raport de forma reglementară anterioară şi de regulile de interpretare sistematică şi teleologică a textului actului normativ, conduce la concluzia că taxa se calculează în raport de valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor le realizează, iar nu de valoarea suportată din FNUASS.

Interpretarea eronată a textului de lege de către intimata-pârâtă contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, prevăzut de art. 56 alin. (2) din Constituţie, dar şi principiului certitudinii impunerii, prevăzut de art. 3 din Codul fiscal, sens în care recurenta-reclamantă a indicat decizii de practică judiciară ale Înaltei Curţi şi Curţii Constituţionale.

A arătat recurenta că O.U.G. nr. 77/2011 instituie o contribuţie specială, impusă doar anumitor persoane, respectiv deţinătorii de APP, stabilită de CNAS nu doar în funcţie de veniturile obţinute de acestea, ci şi în funcţie de veniturile altor persoane (distribuitori şi farmacii), astfel încât, deşi distribuitorii şi farmaciile au certitudinea decontării serviciilor lor în legătură cu aceste medicamente, ei nu plătesc nicio contribuţie, sarcina fiscală fiind preluată de deţinătorii de APP.

Prin modalitatea de calcul a contribuţiei trimestriale, respectiv prin suportarea de către deţinătorii de APP a unei sarcini fiscale determinată de venitul altor entităţi fiscale, intimata-pârâtă CNAS nesocoteşte principiile echităţii, proporţionalităţii, rezonabilităţii şi nediscriminării, incidente în materie fiscală.

Specificul relaţiilor comerciale de pe lanţul de distribuţie arată că farmaciile şi distribuitorii primesc direct compensările de la stat, iar deţinătorii de APP nu au relaţii juridice directe cu casele de asigurări. Ca o consecinţă a acestui specific, recurenta-reclamantă a învederat că deţinătorul de APP plăteşte contribuţia, indiferent dacă doreşte ca medicamentele sale să fie compensate sau nu, întrucât reclamanta vinde atât medicamente care figurează pe lista de compensare, cât şi medicamente care nu figurează pe această listă, dar care îi sunt comunicate spre plata contribuţiei clawback, pentru că au fost decontate în spitale. Întrucât deţinătorii de APP nu încheie niciun contract cu CNAS, această autoritate nu decontează valoarea compensată din preţul medicamentelor către deţinătorii de APP, ci către farmacii şi spitale, deţinătorul de APP neavând vreun control asupra mecanismului de decontare.

Totodată, a arătat reclamanată că distribuitorii şi farmaciile nu sunt simpli interpuşi în lanţul de distribuţie, ci urmăresc propriile avantaje comerciale, astfel încât medicamentele achiziţionate de la deţinătorul de APP intră în proprietatea lor, având dreptul absolut de a le revinde fără vreo implicare din partea producătorului. Deţinătorii de APP vând medicamentele en gros către distribuitori, fără a avea certitudinea încasării preţului medicamentelor, depinzând de plăţile făcute de distribuitori, independent de măsura în care casele de asigurări de sănătate achită sumele facturate către farmacii/spitale. În concluzie, farmaciile şi distribuitorii se bucură de avantajul încasării de la casele de asigurări de sănptate a contravalorii medicamentelor, avantaj care nu este acordat şi deţinătorilor de APP.

A mai susţinut reclamanta că deţinătorii de APP nu au posibilitatea de a influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii, astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului, pentru a acoperi povara fiscală a contribuţiei clawback.

Chiar în ipoteza în care s-ar accepta posibilitatea stabilirii unui impozit sau a unei contribuţii care să privească activitatea sau veniturile unor terţi, recurenta-reclamantă apreciază că această obligaţie are un caracter neproporţional, prin modul de calcul al taxei, în raport de adaosurile comerciale, putându-se adăuga până la 41% la preţul de producător al medicamentelor compensate.

Ca o ultimă critică de nelegalitate, recurenta-reclamantă a criticat respingerea, de către instanţa de fond, a argumentelor referitoare la includerea în baza de calcul a taxei a valorii de compensare a numeroase medicamente, care nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă. În lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială se regăsesc medicamente pentru care reclamanta nu este deţinător de APP sau reprezentant legal al acestuia. Concret, notificarea emisă de intimata-pârâtă CNAS cuprinde medicamente care nu mai au autorizaţie de punere pe piaţă valabilă, astfel încât CNAS nu a avut un temei legal pentru a comunica valoarea consumului acestor medicamente.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 25 iulie 2017, intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă cu privire la sentinţa atacată, Înalta Curte reţine că acestea pot fi sintetizate după cum urmează:

- critici referitoare la nereţinerea de către instanţă a nemotivării notificării prin care intimata-pârâtă a comunicat datele necesare calculării contribuţiei clawback aferentă trimestrului IV 2015;

- critici referitoare la confirmarea legalităţii modului de stabilire de către intimată a bazei de calcul a contribuţiei clawback, prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuţiei;

- critici referitoare la înlăturarea motivului de nelegalitate privitor la includerea în baza de calcul a contribuţiei a unor medicamente pentru care reclamanta nu deţinea autorizaţie de punere pe piaţă.

II.1. Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile prin care se reiterează nemotivarea actului administrativ, respectiv nerespectarea cerinţei transparenţei.

Din cuprinsul Notificării nr. P/603 din 28.01.2016 rezultă că autoritatea intimată-pârâtă a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă, cât şi elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa unei motivări a actului administrativ contestat, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate centralizat de intimata-pârâtă CNAS, prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, reclamanta susţinând că, astfel, nu există nicio pârghie de control a informaţiilor primite în vederea calculării contribuţiei clawback.

Criticile reclamantei cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituţionalitate a normei, vizând lipsa de transparenţă fiscală şi nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancţionabile de către instanţa de contencios administrativ, în condiţiile în care notificarea respectă întru totul conţinutul stabilit prin dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Reclamanta urmăreşte, în realitate, obţinerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă CNAS în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011.

II.2. Referitor la criticile reiterate ale reclamantei vizând modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback, prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuţiei.

În esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că taxa trimestrială este calculată în mod greşit asupra valorii de compensare a medicamentelor, care include atât preţul medicamentului, cât şi adaosurile distribuitorilor, aspect de natură a conduce la încălcarea principiilor fiscale fundamentale (principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale, principiile echităţii, proporţionalităţii, rezonabilităţii şi nediscriminării).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susţinerile recurentei referitoare la încălcarea principiilor fiscalităţii, instanţa de fond reţinând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii şi distribuitori către CNAS sunt incluse şi adaosurile comerciale practicate de agenţii economici de pe lanţul de distribuţie (adaosul comercial de distribuţie şi adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuşi modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curţii Constituţionale, iar nu al controlului instanţei de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justeţea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deţinătorii DAPP, ci de distribuitori şi farmacii, nu poate fi reţinută, întrucât, la introducerea pe piaţă a unui medicament, titularii contribuţiei cunoşteau condiţiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuţie raportată doar la preţul de producător. În acest sens sunt considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 484 din 25.09.2014, potrivit cărora:

"În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

Totodată, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate.

Înalta Curte va avea în vedere şi considerentele Curţii Constituţionale din decizia nr. 249 din 21.05.2013:

"taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situaţie de încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum şi a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalităţii.

De altfel, Înalta Curte reţine că reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susţinut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorul contribuţiei să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entităţi, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăşi modalitatea de legiferare a contribuţiei trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă CNAS a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, chiar dacă preţul final include şi eventuale adaosuri practicate de agenţii economici interpuşi în lanţul de distribuţie, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

II.3. În ceea ce priveşte includerea în baza de calcul a contribuţiei a unor medicamente pentru care reclamanta susţine că nu deţinea autorizaţie de punere pe piaţă în perioada de referinţă.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a soluţionat în mod corect motivul de nelegalitate invocat de reclamantă, având în vedere că, între momentul vânzării de către deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă şi momentul eliberării medicamentelor, prin canalele de distribuţie, către consumatorul final, intervine un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include şi valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului IV 2015, dar care au fost consumate în trimestrul IV 2015.

În lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială aferentă trimestrului IV 2014, se regăsesc şi medicamentele cu coduri CIM indicate de recurenta-reclamantă, însă aceste medicamente au ajuns la consumatorul final prin intermediul farmaciilor şi unităţilor spitaliceşti în perioada de referinţă (trimestru IV 2015). Prin urmare, având în vedere decalajul de timp existent între data achiziţionării şi data eliberării către pacienţi a medicamentelor de către furnizorii de produse sau servicii medicale, acestea nefiind retrase din circuitul terapeutic, obligaţia de plată a contribuţiei de către reclamantă nu este înlăturată, chiar dacă pentru respectivele medicamente autorizaţia de punere pe piaţă a expirat, ulterior vânzării lor de către DAPP, nefiind împiedicată eliberarea respectivelor medicamente către pacienţi.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 4143 din 20 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 ianuarie 2020.