EU rural funding eligibility: Authority's power to revoke initial approval and establish budgetary claims based on subsequent on-site discovery of material deviations from community standards

Şedinţa publică din data de 25 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la 4.05.2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, solicitând: anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.12.2015 emis de AFIR, Deciziei de soluţionare a Contestaţiei formulată de A. S.R.L. şi înregistrată la AFIR sub nr. x/25.02.2016 şi obligarea pârâtei AFIR la acoperirea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar.

2. Hotărârea instanţei de fond.

Prin sentinţa civilă nr. 4353 din data de 26.10.2018 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 6216/25.02.2016 şi procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.12.2015, emise de pârâtă şi a obligat pe pârâtă la plata sumei de 6.950 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 4353 din 26 octombrie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi solicitând casarea hotărârii recurate şi, în principal, trimiteţi cauza spre rejudecare, iar în subsidiar rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii formulate de A. S.R.L., ca neîntemeiată.

În susţinerea motivelor de recurs, recurenta reiterat situaţia de fapt, iar în ceea ce priveşte motivele de casare, a invocat în esenţă, următoarele:

3.1 Primul motiv de recurs, reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., are în vedere lipsa unei motivări reale a judecătorului care să dovedească pe deplin cercetarea cauzei, recurenta arătând că, dintr-o simplă lecturarea a cererii de chemare în judecată, a apărărilor şi a motivării sentinţei recurate se poate observa cu uşurinţă că instanţa de fond nu şi-a format o opinie proprie, ci s-a limitat a insera aspecte prezentate de părţi şi doar a concluziona într-o modalitate extrem de sterilă.

Recurenta nu contestă faptul că Raportul de expertiză a fost omologat de judecătorul fondului, iar acesta se putea evident baza pe concluziile expertului desemnat însă, în condiţiile în care neregulile identificate aveau caracter tehnic, expertul avea specialitate contabilitate/audit financiar, iar acesta în expertiza efectuată asupra obiectivelor tehnice s-a bazat doar pe opiniile specialiştilor intimatei reclamante (aspect menţionat în cuprinsul expertizei), astfel încât rezultă că toată motivarea instanţei cuprinde doar opinia A. S.R.L., fără a se avea în vedere opinia recurentei sau fără a se motiva măcar de ce opinia AFIR a fost înlăturată în totalitate.

Faţă de aceste aspecte, recurenta apreciază că hotărârea instanţei de fond este una nemotivată, nemotivare ce echivalează cu lipsa efectivă a cercetării pricinii, afirmaţiile tuturor părţilor prin raportare la probatoriu şi explicarea reţinerii sau înlăturării acestora.

3.2 Cel de-al doilea motiv de nelegalitate invocat de recurentă vizează faptul că sentinţa atacată a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea normelor de drept material (art. 488, alin. (1), pct. 8 C. proc. civ.), respectiv a dispoziţiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR, a clauzelor contractuale cât şi a O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte, aprecierea instanţei ca AF1R a emis doua procese-verbale, unul fără implicaţii financiare şi unul cu implicaţii financiare în legătură cu aceeaşi situaţie de fapt şi în baza aceloraşi înscrisuri, recurenta arată că nu are niciun fundament legal în condiţiile în care AFIR a reluat activitatea de constatarea neregulilor în raport de dispoziţiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ţinând cont că în cuprinsul procesului-verbal nr. x/03.04.2014 autoritatea a adus la cunoştinţă beneficiarului că "încheierea acestui proces-verbal în cuantum de 0 (zero) RON nu exclude aplicarea în viitor a unor corecţii pe baza unor informaţii noi sau a altor investigaţii cu acelaşi obiect" iar conform art. 5 alin. 2 din contractul de finanţare, lege între părţi, "(...) Autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli".

De altfel, chiar dacă AFIR ar fi apreciat într-un anumit fel la momentul aprobării cererii de finanţare/acte adiţionale etc, însă în implementarea proiectului este identificată o neregulă, CJUE s-a pronunţat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites tenitoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emstand-Starke GmbH din 16 martie 2006, în sensul că autoritatea care gestionează fondurile comunitare are obligaţia, nu posibilitatea, să revină asupra acestei prime decizii, şi să aplice corecţiile ce se impun.

Astfel, Curtea a arătat că "împrejurarea că autorităţile competente ar fi fost informate de beneficiarul subvenţiei cu privire la alegerea cocontractantului înainte chiar de lansarea procedurii de cerere de ofertă care avea ca obiect atribuirea contractului de achiziţii publice în cauză, aceasta nu influenţează, ca atare, calificarea drept "abatere" în sensul articolului 1 al doilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/95".

CJUE conchide, răspunzând celei de-a doua din întrebările preliminare că "nerespectarea de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenţie FEDR a normelor privind atribuirea contractelor de achiziţii publice prevăzute de Directiva 92/50, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acţiunii subvenţionate, constituie o "abatere" în sensul articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/95 chiar dacă autoritatea naţională competentă nu putea să ignore, cu ocazia acordării acestei subvenţii, că beneficiarul decisese deja cărui prestator urma să îi încredinţeze realizarea acţiunii subvenţionate."

În Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reţinut totodată că principiul protecţiei încrederii/aşteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziţii clare a dreptului comunitar şi nici comportamentul unei autorităţi naţionale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitima privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar.

Faţă de cele de mai sus, rezultă că reţinerea instanţei de fond este una nelegală, Curtea de Apel Bucureşti apreciind în mod greşit faptul că autoritatea nu poate reverifica respectarea condiţiilor iniţiale de selecţie şi eligibilitate în raport de situaţia identificată ulterior deoarece, jurisprudenţa comunitară obligă autoritatea să revină asupra propriilor decizii, şi să retragă finanţarea, atunci când sunt identificate nereguli în implementarea proiectului.

În ceea ce priveşte aprecierea instanţei că beneficiarul nu a săvârşit nicio neregulă în sensul legii, în implementarea proiectului, neexistând în fapt niciun prejudiciu produs bugetului UE/bugetelor donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale, recurenta arată că, în urma controlului efectuat au fost identificate o serie de nereguli, care în esenţă au arătat că în forma în care a fost depus la AFIR proiectul nu era în concordanţă cu standardele comunitare (Regulamentele CE nr. 852/2004, 853/2004, 854/2004), având în vedere multitudinea de modificări ulterioare aduse acestuia pe parcursul execuţiei.

Prin urmare, proiectul era neeligibil, la momentul depunerii acestuia, şi ar fi trebuit fi înlăturat de la o finanţare care să vizeze în principiu "îndeplinirea atât a standardelor naţionale, cât şi a celor comunitare".

Însăşi intimata recunoaşte, prin adresa nr. x/23.07.2015, înregistrată la AFIR cu nr. 27586/28.07.2015, că ",..s-a constatat că proiectul care a stat la baza studiului de fezabilitate depus la APORP nu corespundea cerinţelor impuse de actele normative de mai sus din următoarele considerente: fluxul tehnologic din curte se intersecta şi se suprapunea (aprovizionarea cu materie primă cu livrarea de produse finite). Totodată unitatea a fost obligată să renunţe la activitatea de abatorizare; fosa septică prevăzută la proiectul iniţial, un element esenţial al condiţiilor sanitar-veterinare şi de mediu, era prevăzută a fi amplasată la intrarea in unitate, lângă postul trafo şi rampa de livrare produse, deci un spaţiu insuficient, ceea ce contravenea tuturor reglementărilor, atât a celor arătate mai sus, cât şi de mediu, PSI şi a distribuitorului de energie electrică.

Astfel, deşi ne aflăm în faţa unei recunoaşteri directe a modificării majore a proiectului din partea beneficiarului, motivat de faptul că proiectul ce s-a dorit a fi finanţat nu îndeplinea condiţiile impuse de norma legală (Regulamentele 852, 853 şi 854/2004) la data depunerii, instanţa de fond, nu se apleacă în niciun fel asupra acesteia limitându-se a menţiona că nu este nicio neregulă deoarece acum este un proiect viabil şi funcţional iar autoritatea şi-a dat girul în implementarea acestuia.

Recurenta mai susţine că AFIR a fost indusă în eroare chiar de către beneficiar, societatea reclamantă solicitând modificările tehnice prin invocarea unor diverse motive aparent plauzibile şi rezonabile, însă rezultatul acestor modificări a putut fi observat abia la finalizarea investiţiei, iar în aceste condiţii a existenţei dovedite a neregulii, evident că autoritatea are obligaţia de a reveni asupra dispoziţiilor anterioare, aşa cum impune art. 5 alin. (2) din contractul de finanţare şi Decizia CJUE pronunţată în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'imigration din 21 decembrie 2011.

În ceea ce priveşte aprecierea instanţei referitoare la faptul că în mod nelegal AFIR a stabilit că valoarea creanţei bugetare reprezintă contravaloarea totală a finanţării încasate (principiul proporţlonalităţii), recurenta susţine că,în raport de prevederile art. 2 lit. n), art. 6 alin. (4) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, prevederile art. 11 alin. 3 "încetarea contractului" din Anexa 1 la Contractul de finanţare şi art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Aşadar, cuantumul debitului stabilit prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare contestat, la care se adaugă dobânzile şi penalităţile de întârziere, sunt calculate conform prevederilor legale în vigoare dat fiind obligativitatea aplicării de către subscrisa a principiului proporţionalităţii, aplicarea acestui principiu făcându-se prin raportare la neregulile constatate care afectează întreg proiectul asumat de beneficiară.

Principiul proporţionalităţii presupune că orice măsură adaptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţă neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului.

Valoarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli care nu afectează întreaga eligibilitate a proiectului se stabileşte prin aplicarea principiului proporţionalităţii, însă în speţă neregula constată afectează întreg proiectul finanţat, în condiţiile în care neregula ţine chiar de palierul iniţial al eligibilităţii proiectului, iar dovezile ne arată că acesta nu trebuia acceptat la finanţare, astfel încât, singura măsură care se putea aplica era aceea a retragerii sprijinului financiar comunitar.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată cu privire la recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, reclamanta SC "A." S.R.L. a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din 02 aprilie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 18 septembrie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor invocate prin întâmpinarea depusă, Înalta Curte, cu majoritate, apreciază că recursul pârâtei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. s-a adresat instanţei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti, la data de 04.05.2016, solicitând efectuarea unui control de legalitate asupra procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.12.2015 emis de pârâta AGENŢIA PENTRU FINANŢAREA INVESTIŢIILOR RURALE, solicitând anularea acestui act administrativ fiscal şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 6216/25.02.2016 şi obligarea pârâtei la acoperirea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar.

Reclamanta s-a considerat vătămată prin emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.12.2015 emis de AFIR şi stabilirea creanţei bugetare în sarcina sa în sumă de 3.444.691 RON, prin declararea întregulului proiect ca neeligibil, invocând mai multe motive de nelegalitate, astfel:

- Singurul temei al Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este invocarea de către AFIR a propriei sale culpe referitoare la verificarea defectuoasă a proiectului, încheierea cu Beneficiarul de acte adiţionale la contractul de finanţare şi autorizarea ulterioară a efectuării plăţilor aferente proiectului;

- Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor a fost emis de către o structură incompatibilă să constate neregulile şi să stabilească existenţa unei creanţe bugetare;

- În legătură cu aceeaşi situaţie de fapt şi în baza aceloraşi înscrisuri, pârâta AFIR a emis două procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, unul cu creanţă bugetară în cuantum de 0 RON şi unul cu creanţă bugetară în cuantum de 3.444.691 RON;

- Beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu a săvârşit nicio "neregulă" în sensul legii, în legătură cu Contractul de finanţare nr. x din 25.05.2009 şi actele sale adiţionale, invocând mai multe motive punctuale de netemeinicie, punctual prin raportare la cele constatate prin procesul-verbal, precum şi faptul că proiectul a fost realizat 100%, la termenul asumat şi implementat cu respectarea obiectivului general al măsurii 123;

- În mod nelegal a stabilit AFIR prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare că valoarea creanţei bugetare datorată de Beneficiarul S.C. A. reprezintă contravaloarea totală a finanţării încasate, invocând încălcarea principiului proporţionalităţii şi jurisprudenţa CJUE.

Instanţa de fond a admis acţiunea şi a anulat actul administrativ şi de soluţionare a contestaţiei contestate, preluând fidel atât susţinerile reclamantei din cererea de chemare în judecată cât şi apărările pârâtei astfel cum sunt expuse prin întâmpinare, procesul-verbal de nereguli şi decizia de soluţionare a contestaţiei, apoi răspunsurile reclamantei din răspunsul la întâmpinare.

Curtea de apel a redat apoi pe larg situaţia de fapt, din care rezultă, în esenţă că, între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (în prezent AFIR) şi reclamanta S.C. A. S.R.L., la data de 25.05.2009, a fost încheiat Contractul de Finanţare nr. x, având ca obiectul acordarea unei finanţări nerambursabile de către pentru implementarea proiectului cu titlul "Modernizare şi extindere unitate de prelucrare şi conservare a cărnii S.C. A. S.R.L., Alexandria, judeţul Teleorman", având o valoare totală eligibilă de maxim 7.134.865 RON, din care valoare nerambursabilă maxim 3.567.432 RON (50% din valoarea totală eligibilă), scopul proiectului fiind modernizarea unităţii de prelucrare şi conservare a cărnii sub aspect tehnologic şi funcţional prin reamenajarea interioară a clădirii existente şi extinderea ei (două corpuri noi de clădire - corp F şi corp G), precum şi prin dotarea cu utilaje performante şi respectarea cerinţelor Directivelor Uniunii Europene.

Pe parcursul implementării proiectului, contractul de finanţare a fost modificat prin încheierea a 6 acte adiţionale, care au avut ca obiect fie modificarea succesivă duratei de implementare şi de realizare a investiţiei, fie a unor caracteristici tehnice cu sau fără implicaţii bugetare şi de rectificare a bugetului prin realocări de sume, cu consecinţa modificării contractelor de achiziţie încheiate deja şi a încheierii altor contracte de achiziţie de servicii construcţii şi bunuri, astfel cum rezultă din cuprinsul actelor contestate, reluate de asemenea pe larg în partea descriptivă a situaţiei de fapt din considerentele sentinţei recurate.

Prin Procesul-verbal de constatare înregistrat la AFIR sub nr. x/30.12.2015, întocmit urmare verificărilor efectuate de Direcţia Control şi Antifraudă, s-a constituit în sarcina reclamantei în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 875/2011, un debit în cuantum de 3.444.691 RON, ca urmare a existenţei următoarelor abateri:

- În forma în care a fost depus la AFIR, proiectul nu era în concordanţă cu standardele comunitare (Regulamentele CE nr. 852/2004, 853/2004, 854/2004), având în vedere multitudinea de modificări ulterioare aduse acestuia pe parcursul execuţiei. Prin urmare, proiectul era neeligibil, nefiind îndeplinit criteriul de eligibilitate EG1 "Proiectul trebuie să respecte conformitatea cu obiectivul general al măsurii obiectivul general al măsurii este creşterea competitivităţii întreprinderilor de procesare agro-alimentare şi forestiere prin îmbunătăţirea performanţei generale a întreprinderilor din sectorul de procesare şi marketing a produselor agricole şi îndeplinirea atât a standardelor naţionale, cât şi a celor comunitare;

- Chiar şi în condiţiile în care proiectul a suferit numeroase modificări în scopul îndeplinirii standardelor naţionale şi comunitare, conformarea cu acestea nu s-a realizat până la data limită prevăzută în contractul de finanţare şi actele adiţionale încheiate, respectiv 31.12.2011, unitatea neavând implementate în totalitate procedurile de autocontrol bazate pe principiile HACCP (nefiind respectate prevederile Reg. CE nr. 854/2004).

- La solicitarea de prelungire a duratei de realizare a investiţiei şi implementare a proiectului în vederea încheierii Actului Adiţional nr. 3, beneficiarul nu a prezentat Declaraţia pe propria răspundere că a implementat standardul în termenul de graţie stabilit în Anexa 1 la Fişa măsurii 123, pe care acesta avea obligaţia să o prezinte în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului;

- Modificările tehnice privind echipamentele, utilajele şi lucrările au fost realizate de beneficiar fără acceptul AFIR şi abia ulterior aduse la cunoştinţa Agenţiei în vederea amendării contractului de finanţare. Solicitările beneficiarului de modificare a contractului de finanţare au avut la bază justificări incorecte/nereale:

"schimbări de legislaţie atât internă cât şi europeană; cerinţele avizatorilor şi a normelor româneşti şi europene de profil survenite în timpul execuţiei lucrărilor; circumstanţe neprevăzute pentru îndeplinirea contractului iniţial; coroborarea dintre legislaţia română şi cea europeană apărută pe parcursul derulării proiectului";

- Modificarea contractului de execuţie lucrări s-a realizat de asemenea prin invocarea unor justificări incorecte ("circumstanţe neprevăzute") şi prin aplicarea greşită a regulilor privind achiziţiile. Modificările aduse listelor de cantităţi de lucrări au fost majore (la prima negociere - NCS-urile au reprezentat cca 82% din valoarea iniţială a contractului de lucrări; la a doua negociere - NCS-urile au reprezentat cca 20% din valoarea contractului de lucrări stabilită în urma primei negocieri), ceea ce afectează condiţiile iniţiale de atribuire a contractului de lucrări (caietul de sarcini, ofertele obţinute);

- Oferta societăţii B. pentru echipamente de igienizare este neconformă, nefiind prezentată în termenul limită stabilit în instrucţiunile pentru ofertanţi. De asemenea lipsesc anexele la contractul de vânzare cumpărare bunuri încheiat de beneficiar cu B. (Anexa 1 referitoare la volumul livrării (mărfurile care fac obiectul contractului) şi preţuri şi Anexa 2 referitoare la preluarea maşinii şi punerea în funcţiune);

- Reclamanta nu a prezentat Procesele-verbale de punere în funcţiune a echipamentelor şi utilajelor achiziţionate prin proiect, ceea ce conduce la neeligibilitatea cheltuielilor decontate de AFIR pentru acestea.

Pe lângă neregulile mai sus menţionate, s-au mai constatat şi următoarele indicii de fraudă:

- Notificarea nr. x/05.12.2008 emisă de DSVSA Teleorman, depusă de reclamantă în dosarul cererii de finanţare şi în baza căreia proiectul a fost declarat eligibil, nu conţine date conforme cu realitatea;

- Adresa DSVSA Teleorman nr. 12715/22.12.2011, în baza căreia au fost aprobate prelungiri ale duratei de execuţie a investiţiei, precum şi efectuarea de plăţi în cadrul proiectului, conţine date contradictorii şi neconforme cu realitatea;

- Procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. x/09.07.2012, document în baza căruia a fost aprobată solicitarea reclamantei de prelungire a duratei de realizare a investiţiei şi implementare a proiectului prin încheierea Actului adiţional nr. x, nu conţine date reale;

- Indicii de organizare formală a procedurilor de achiziţii lucrări şi bunuri.

Astfel, în urma acestor constatări Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a apreciat că reclamanta a încălcat Contractul de finanţare x/25.05.2009, pentru investiţia "Modernizare şi extindere unitate de prelucrare şi conservare a cărnii S.C. A. S.R.L., Alexandria, judeţul Teleorman", dispunându-se rezilierea contractului.

Împotriva Procesului-verbal de constatare înregistrat la AFIR sub nr. x/30.12.2015, reclamanta a formulat contestaţie înregistrată cu nr. x/27.01.2016, iar prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 6216/25.02.2016 emisă de AFIR, a fost respinsă contestaţia menţinându-se debitul astfel cum a fost constituit în sarcina beneficiarului.

Recurenta-pârâta a invocat ca prim motiv de recurs, dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 6 din C. proc. civ., susţinând lipsa unei reale motivări a judecătorului care să dovedească pe deplin cercetarea cauzei, recurenta arătând că, dintr-o simplă lecturare a cererii de chemare în judecată, a apărărilor şi a motivării sentinţei recurate se poate observa cu uşurinţă că instanţa de fond nu şi-a format o opinie proprie, ci s-a limitat a insera aspecte prezentate de părţi şi doar a concluziona într-o modalitate extrem de sterilă.

Înalta Curte apreciază ca fiind întemeiate susţinerile recurentei privind insuficienta motivare a sentinţei instanţei de fond şi prin urmare încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., fiind necesar să cuprindă susţinerile şi concluziile părţilor, situaţia de fapt, astfel cum a fost constatată de instanţă, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeioază soluţia, precum şi motivele pentru care s-au înlăturat o parte din susţinerile părţilor, apreciate ca fiind relevante prin raportare la soluţia pronunţată.

Este adevărat că instanţa nu are obligaţia să reia punctual şi întocmai în forma în care au fost expuse toate susţinerile părţilor, ci are obligaţia să expună raţionamentul judiciar şi să înlăture explicit ori implicit acele argumente care nu corespund acestui raţionament, răspunsurile la aceste susţineri putând să se regăsească în argumentaţia juridică din cuprinsul considerentelor, fie să rezulte în mod logic prin raportare la raţionamentul judiciar reţinut de instanţă ca fiind valabil în raportul juridic dedus judecăţii.

Pe de altă parte, şi în ipoteza în care în cuprinsul hotărârii se regăseşte silogismul judiciar care a fundamentat soluţia pronunţată, acest raţionament reţinut de instanţă trebuie să fie de natură să conducă la soluţionarea fondului litigiului dedus judecăţii să înlăturate explicit unele dintre susţinerile reclamantei sau apărări ale pârâtului, iar altele să rezulte în mod logic, chiar dacă instanţa nu s-a referit la ele în mod expres.

În jurisprudenţa comunitară s-a reţinut în mod constant că amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat sau emis şi de circumstanţele fiecărui caz, o motivare insuficientă sau greşită fiind considerată echivalentă cu lipsa motivării.

Or, în speţă, instanţa de fond, s-a limitat să preia argumentele de nelegalitate şi netemeinicie invocate de reclamantă, precum şi pe cele ale expertului care erau concordante cu acestea, fără să facă o analiză efectivă a problemelor de drept litigioase şi fără să analizeze constatările autorităţii din actele administrative şi administrative fiscale contestate, aducând argumente de fond cu privire la nelegalitatea sau netemeinicia acestora.

Astfel, referitor la împrejurarea că în legătură cu aceeaşi situaţie de fapt şi în baza aceloraşi înscrisuri, pârâta A.F.I.R. a emis două procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, procesul-verbal nr. x/03.04.2014, cu creanţă bugetară în cuantum de 0 RON şi cel contestat, emis la data de 30.12.2015, care constată o creanţă bugetară în cuantum de 3.444.691 RON, urmare a constatării neeligibilităţii întregului proiect, instanţa de fond a preluat argumentaţia reclamantei în acest sens, confirmată de expertul contabil, care nu a făcut altceva decât să verifice dacă aceleaşi documente au fost avute în vedere în ambele procese-verbale, apreciind că raportul Curţii de Conturi întocmit ulterior conţine doar recomandări, fără să indice vreo eroare de vreo natură, vreo procedură încălcată de reclamantă.

Instanţa de fond nu a verificat însă susţinerea autorităţii pârâte că au fost reluate verificările în temeiul art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care Procesul-verbal nr. x/03.04.2014 a fost încheiat în urma recomandării de Raportul Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi în care se semnalează faptul că s-au autorizat şi plătit suma de 912.848,47 RON reprezentând c/v unor lucrări auditate în tranşa a treia de plată, decontate eronat de la investiţia de bază, în condiţiile în care beneficiarul a schimbat specificaţiile tehnice din oferta iniţială, nu a parcurs o procedură completă de achiziţii pentru aceste lucrări noi şi nu a prezentat această documentaţie spre avizare la Serviciul Achiziţii din cadrul Agenţiei înainte de depunerea cererii.

Din cuprinsul acestui proces-verbal se constată că echipa de control de la acel moment au verificat doar Actul adiţional nr. x/20.10.2011, în raport cu care a constatat că nu reprezintă modificări substanţiale, nu afectează termenii de referinţă sau specificaţiile tehnice din ofertă şi nu sunt de natură să afecteze condiţiile concurenţiale stabilite de adjudecarea contractului de lucrări şi Actul adiţional nr. x/25.02.2013, în raport cu care nu a constatat decât că a adus modificări tehnice justificate cu realocare bugetară, care nu depăşesc valoarea eligibilă a proiectului, concluzionându-se într-adevăr debit "0" RON, însă cu menţiunea că încheierea acestui proces-verbal nu exclude aplicarea în viitor a unor corecţii pe baza unor informaţii noi sau a altor investigaţii cu acelaşi obiect.

Potrivit art. 31 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, în forma ăn vigoare la data încheierii procesului-verbal contestat, "activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora. În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Este necontestat în cauză că în baza acestei dispoziţii şi a jurisprudenţei CJUE invocate de recurentă, autoritatea pârâtă putea să efectueze o nouă verificare, dacă apăreau elemente noi şi să întocmească un nou proces-verbal prin care să constate abateri şi că nu se împlinise termenul de prescripţie.

Prin urmare, simplul fapt al întocmirii ulterioare a unui nou proces-verbal, care a declarat proiectul neeligibil nu este un motiv de nelegalitate, fiind fără relevanţă că proiectul fusese finalizat, instanţa de fond având obligaţia de a verifica dacă au apărut elemente noi neverificate la primul control şi dacă aceste elemente noi au fost de natură să justifice abaterea şi să declare investiţia neeligibilă.

Or, în condiţiile în care auditorii publici externi au constatat că verificarea iniţială s-a făcut doar documentar, la sediul CRFIR 3, de către o echipă de control regional, că în procesul-verbal nu au fost tratate detaliat din punct de vedere tehnic toate elementele identificate în constatare şi nu a fost efecteuată o cercetare la faţa locului, AFIR a solicitat Direcţiei Control şi Antifraudă reevaluarea verificărilor, urmând ca AFIR să verifice şi să stabilească cât din valoarea totală a notelor de comandă suplimentară de 2.458.359,32 RON se poate suporta din investiţia de bază şi cât din "diverse şi neprevăzute", având în vedere H.G. nr. 28/2008.

Astfel, în speţă exista justificarea efectuării unui nou control, iar prin Raportul de control DCA nr. x/28.09.2015 s-au reţinut aspecte noi, astfel cum s-a arătat, privind existenţa a 6 acte adiţionale, în legătură cu care s-au constatat încălcări ale contractului de finanţare: prin Actul adiţional nr. x/23.02.2012, modificarea unor caracteristici tehnice ale echipamentelor şi utilajelor, aduse abia ulterior la cunoştinţa AFIR; prin Actul adiţional nr. x/07.09.2012, unitatea neavând implementate în totalitate procedurile de autocontrol bazate pe principiile HACCP, deci nu îndeplinea toate standardele comunitare; prin Actul adiţional nr. x/25.02.2013, modificările aduse listelor de cantităţi de lucrări a fost realizate făr acceptul prealabil al AFIR, care prin valoarea lor, 82% din valoarea iniţială a contractului de lucrări au condus la o modificare fundamentală a proiectului; Actul adiţional nr. x/07.08.2013, procesul-verbal de recepţie a lucrărilor nr. x/09.07.2012, în baza căruia a fost aprobată solicitarea beneficiarului de prelungire a duratei investiţiei şi implementarea proiectului nu conţine date reale; Actul adiţional nr. x/04.04.2014, modificări aduse listelor de cantităţi solicitate fără acceptul prealabil al AFIR, care reprezintă 20% din valoarea contractului, prin urmare o nouă modificare substanţială a contractului.

Prin urmare, se constată o analiză a legalităţii actelor adiţionale nr. 2-6, care nu au făcut obiectul analizei la verificarea anterioară.

La acestea adaugă constatările echipei de control referioare la nelegalităţi privind achiziţiile de lucrări şi de bunuri, prin nerespectarea prevederilor Anexei IV la contractul de finanţare şi aplicarea nelegală a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, neprezentarea unor procese-verbale de punere în funcţiune a echipamentelor şi utilajelor achiziţionate şi a dovezilor privind îndeplinirea în totalitate a standardelor comunitare propuse prin proiect.

Aşadar, se constată că la baza Suspiciunii de neregulă/suspiciune de fraudă nr. 36447/05.10.2015, se află Raportul de control nr. x/28.09.2015 întocmit de Direcţia Control Antifraudă, în care sunt constatate aspecte noi neavute în vedere iniţial.

Or, instanţa de fond nu a făcut o verificare de fond a aspectelor noi constatate şi a abaterilor constatate, procedând la o analiză formală comparativă a documentelor prezentate la cele două verificări, fără să ţină cont de obiectul concret al verificărilor, de limitele verificării anterioare, procedura de verificare şi de faptul că ulterior s-a procedat şi la o verificare faptică la faţa locului.

Instanţa a înlăturat la modul general susţinerile pârâtei, reţinând că documentele prezentate sunt semnate de APDRP, actele adiţionale sunt semnate de aceeaşi autoritate, dosarele achiziţiilor au fost verificate şi avizate şi toate plăţile s-au făcut în baza unor cereri de plată, însoţite de documente de suport, verificate şi aprobate de A.P.D.R.P., însă acest argument nu este suficient pentru a nu verifica legalitatea constatărilor, atâta vreme cât există o jurisprudenţă constantă potrivit căreia, verificările autorităţii la momentul aprobării sau încheierii contractelor de achiziţie, ori la momentul plăţii unor tranşe nu exclud verificări ulterioare, în baza unor suspiciuni de neregulă şi constatarea unor abateri cu consecinţa declalrării neeligibilităţii totale sau parţiale a sumelor.

De asemenea, instanţa a constatat că singurele documente invocate, care nu au avut avizul/aprobarea A.P.D.R.P. au fost: Punctul de vedere al beneficiarului A. S.R.L., Constatarea nr. 42/2013 din Raportul de audit CCR AA 2013 şi Raportul de control DCA nr. x/28.09.2015, apreciind tot la modul general că, sunt documente ulterioare implementării Proiectului şi nu pot sta la baza impunerii unor sume care s-au cheltuit, în opinia A.F.I.R., nejustificat, pe parcursul implementării acestuia.

În mod evident aveam de a face cu o neanaliză a fondului litigiului, în condiţiile în care punctul de vedere al beneficiarului A. S.R.L. este apreciat de către autoritatea pârâtă ca o formă de recunoaştere a neeligibilităţii iniţiale a proiectului, iar, aşa cum s-a arătat, Raportul de control DCA nr. x/28.09.2015 reprezintă fundamentarea suspiciunii de neregulă şi controlului ulterior, care au confirmat că multitudinea actelor adiţionale încheiate, a modificărilor tehnice, a termenelor de execuţie şi suplimentarea sumelor solicitate au avut ca efect declararea ca neeligibil a întregului proiect şi stabilirea creanţei bugetare.

Cu privire la neeligibilitatea Proiectului datorată neîndeplinirii criteriului de elibibilitate EG 1, se constată de asemenea că instanţa de fond îşi însuşeşte susţinerile reclamantei, concluzionând, în concordanţă cu concluzia expertului la obiecticul a) al raporului de expertiză, în sensul că la data depunerii Cererii de finanţare erau îndeplinite condiţiile de eligibilitate, conform regulilor prezentate în Ghidul Solicitantului, iar încheierea ulterioară a actelor adiţionale este permisă de dispoziţiile art. 9 alin. (1), (3), (4) şi (7) din Anexa 1 la Contractul de finanţare.

Practic prima instanţă nu analizează fondul litigiului, întrucât ceea ce este supus controlului de legalitate este neregula constatată, respectiv dacă prin derularea ulterioară a proiectului, la finalizarea acestuia, ceea ce s-a realizat faptic, prin modificarea elementelor tehnice şi a sumelor alocate suplimentare, care au stat la baza încheierii actelor adiţionale, a fost diferit de proiectul depus iniţial.

În speţă, problema în litigiu nu este aceea că la data depunerii proiectului acesta a fost aprobat şi contractul a fost încheiat şi nici că părţile aveau posibilitatea de a încheia acte adiţionale, ci, ceea ce trebuia verificat este dacă, în realitate, prin raportare la numărul actelor adiţionale şi natura modificărilor, în realitate, la final, rezultatul este în mod substanţial diferit, ceea ce a condus la concluzia că de fapt, proiectul trebuia înlăturat de la finanţare pentru că nu îndeplinea atât standardele comunitare cât şi cele naţionale.

De asemenea, referitor la nerealizarea conformităţii în termenul contractual cu toate modificările, întrucât unitatea nu are implementate în totalitate procedurile de autocontrol bazate pe principiile HACCP, instanţa reia practic susţinerile reclamantei de la punctele 47-51 din cererea de chemare în judecată, lipseşte silogismul judiciar, în condiţiile în care reclamanta a justificat încheierea Actului adiţional nr. x/07.09.2012 tocmai de implementarea unor standarde nou introduse, printre care şi aceste principii, prezentând Nota de constatare nr. x/17.05.2012 a DSVSA Teleorman, în care se constată că s-a început elaborarea programului bazat pe principiile de siguranţă a alimentelor în cadrul HACCP dar mai trebuie insistat pe analiza riscului şi identificarea punctelor critice de control, recomandându-se continuarea programului de asigurare a calităţii şi siguranţei produselor bazat pe principiile HACCP şi respectarea cu stricteţe a programului de autocontrol.

Or, în condiţiile reclamanta solicită încheierea unui act adiţional pentru prelungirea duratei de realizare a proiectului tocmai pentru că derulează aceste proceduri de introduce a unor noi standarde de igienă pentru alimente de origine animală, iar actul de control constată că, conformarea nu s-a realizat până la data limită prevăzută în contractul de finanţare şi a actelor adiţionale încheiate, respectiv 31.12.2011, instanţa de fond îşi însuşeşte concluziile expertului în sensul că Principiile HACCP şi Regulamentul nr. 854/2004 nu reprezintă două elemente legate interinsec, ci reprezintă elemente distincte, fiind astfel suficient să fie respectate doar regulile impuse prin Regulamentul nr. 854/2004. Astfel, respectarea Regulamentului 854/2004 face posibilă funcţionarea legală a unităţii, fără a mai fi obligatoriu şi respectarea în integralitate a principiilor HACCP.

Prin urmare, instanţa de fond nu a avut în vedere aspectele de fapt şi de drept reţinute în actele de constatare şi nu a analizat susţinerile autorităţii pârâte din acest punct de vedere, care constata neregula tocmai prin modificarea contractului pentru implementarea unor standarde noi, pentru a respecta condiţiile sanitar-veterinare, ceea ce a presupus şi prelungirea corespunzătoare a termenului, pe care apoi nu le-a mai realizat, conchizând în mod contradictoriu că, în condiţiile în care obligaţia respectării standardului HACCP nu este prevăzută în contractul de finanţare şi nici în anexele respectivului contract, neimplementarea totală a acestor principii nu poate reprezenta abatere de la obligaţiile asumate.

Instanţa de fond reia susţinerea reclamantei din cererea de chemare în judecată atunci când reţine că pârâta nu motivează de ce consideră că modificările s-au realizat prin invocarea unor justificări incorecte, respectiv apariţia unor circumstanţe neprevăzute şi nici nu arată ce reguli privind achiziţiile au fost încălcate de către reclamantă, însă în actul de constatare se prezintă punctual neregulile constatate, pentru fiecare act adiţional şi fiecare procedură de achiziţie, care au condus la concluzia că modificările contractului de execuţie lucrări sunt majore cu scopul de a înlătura deficienţe majore ale Proiectului.

În speţă, astfel cum s-a mai arătat mai sus, controlul de legalitate al instanţei priveşte un act administrativ care constată că proiectul finalizat este diferit de cel aprobat iniţial şi că prin încheierea unor acte adiţionale, prin care s-au modificat elemente tehnice şi financiare, precum şi durata de implementare, a condus la concluzia că proiectul nu respecta reglementările comunitare şi naţionale, avea deficienţe majore care nu-l putea recomanda, fiind neeligibil.

Împrejurarea că modificările ar fi fost făcute cu scopul de a face proiectul să fie în acord cu standardele naţionale şi comunitare, şi au fost acceptate de pârâtă, fiind incluse în acte adiţionale la Contractul de finanţare, sunt aspecte care pot fi avute în vedere doar din perspectiva respectării principiului proporţionalităţii, însă, realizarea proiectului şi îmbunătăţirea acestuia pe parcursul derulării nu este un element care să conducă la concluzia că nu suntem în prezenţa unor abateri.

Aşadar, toate aceste argumente conduc la concluzia că instanţa de fond a făcut o analiză formală, a preluat susţinerile reclamantei precum şi pe cele ale expertului care erau concordante cu acestea, fără să facă o analiză efectivă a problemelor de drept litigioase şi fără să analizeze constatările autorităţii din actele administrative şi administrative fiscale contestate, fără să facă o verificare a aspectelor de nelegalitate prin prisma situaţiei de fapt efective, lipsind un silogism judiciar, ceea ce echivalează cu nesoluţionarea fondului.

Celelalte abateri cu caracter procedural constatate, privind obligaţia A.F.I.R. de a notifica beneficiarul de fiecare dată când se constată intervenţia unor deficienţe şi solicitarea remedierii acestora, neconformitatea ofertei societăţii B. pentru echipamentele de igienizare este neconformă sau neprezentarea proceselor-verbale de punere în funcţiune a echipamentelor şi a utilajelor achiziţionate, având în vedere caracterul lor punctual, faţă de constatările cu caracter de principiu, instanţa de control judiciar nu le va mai analiza urmând să facă obiectul analizei în fond după casare.

De asemenea, Înalta Curte apreciază ca fiind întemeiată susţinerea recurentei-pârâte potrivit căreia în condiţiile în care neregulile identificate aveau caracter tehnic, iar expertul a avut specialitatea contabilitate/audit financiar, acesta nu se putea pronunţa asupra obiectivelor tehnice, ceea ce ar fi justificat administrarea şi a unei probe cu expertiză tehnică, pentru a constata faptic starea investiţiei, existenţa şi consistenţa modificărilor tehnice efectuate, funcţionalitatea proiectului în lipsa acestor modificări, existenţa echipamentelor şi utilajelor achiziţionate şi funcţionarea lor efectivă.

În fond după casare, instanţa va aprecia utilitatea, concludenţa şi pertinenţa acestei probe, prin raportare la situaţia de fapt existentă la momentul discutării probei, în raport de situaţia fizică a investiţiei.

De asemenea, în ceea ce priveşte respectarea principiului proporţionalităţii, deşi instanţa de fond a făcut o analiză, având în vedere considerentele deciziei de casare, se impune o nouă evaluare a respectării acestui principiu cu luarea în considerare a tuturor circumstanţelor speţei.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 498 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte, cu majoritate, va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, împotriva sentinţei nr. 4353 din 26 octombrie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 septembrie 2019.

Cu opinia separată a doamnei judecător C. în sensul:

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, împotriva sentinţei nr. 4353 din 26 octombrie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

Motivarea opiniei separate:

Nu împărtăşesc opinia majoritară, în sensul că preluarea de către prima instanţă a criticilor de nelegalitate şi a argumentelor invocate de reclamantă, precum şi ale expertului care erau concordante cu acestea, în prezenta cauză, echivalează cu necercetarea fondului şi atrage soluţia prevăzută de art. 498 alin. (2) C. proc. civ., în contextul în care nu se poate reţine lipsa motivelor de fapt şi de drept care au fundamentat hotărârea pronunţată, expunerea este persuasivă, iar din considerentele primei instanţe rezultă foarte clar, chiar dacă cu preluarea afirmaţiilor reclamantei, motivele pentru care nu există o neregulă care să atragă retragerea integrală a finanţării.

În opinia mea, chiar dacă şi-a însuşit susţinerile reclamantei în ceea ce priveşte inexistenţa neregulii imputate, respectivele argumente nu au fost combătute de recurenta pârâtă nici în prima instanţă şi nici prin cererea de recurs, aceasta la rândul ei reiterând propriile susţineri şi constatări, fără a formula critici concludente care ar fi impus un răspuns explicit din partea instanţei de fond sau al instanţei de control judiciar.

Altfel spus, pentru ajunge la concluzia necercetării fondului datorită neanalizării argumentelor uneia dintre părţi, nu consider că este suficient să se arate că instanţa de fond a efectuat o analiză formală, prin însuşirea afirmaţiilor uneia dintre părţi şi neobservarea apărărilor celeilalte, ci este necesar ca partea nemulţumită să indice cel puţin apărările esenţiale care nu au fost analizate şi să arate de ce apreciază că analiza acestora ar fi putut conduce instanţa la o altă soluţie.

Nefiind în prezenţa unei nemotivări, motivări contradictorii sau străine de natura cauzei, care să atragă casarea hotărârii în temeiul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., încălcarea principiului dreptului la apărarea şi a principiului contradictorialităţii, care să permită concluzia că nu s-a intrat în cercetarea fondului, nu poate fi reţinută la modul general, abstract, ci doar în situaţia în care instanţa de control judiciar nu ar putea realiza controlul de legalitate al hotărârii care formează obiectul recursului.

În continuare, pentru că am considerat că recursul se impune a fi respins, nefiind incident nici motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., argumentele mele în ceea ce priveşte nelegalitatea actelor atacate, şi care validează soluţia primei instanţe, sunt următoarele:

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilirea creanţelor bugetare încheiat la data de 30.12.2015 privind proiectul "Modernizare şi extindere unitate de prelucrare şi conservare a cărnii S.C. A. SRL" -beneficiara unei finanţări nerambursabile în temeiul Contractului de finanţare nr. x, la Cap. 8 - Concluziile activităţii de verificare, s-a reţinut că proiectul implementat, în forma în care a fost depus la AFIR, nu era în concordanţă cu standardele comunitare, nr. 852/2004, 853/2004 şi 854/2004, având în vedere multitudinea de modificări aduse acestuia pe parcursul execuţiei, ceea ce conduce la concluzia conform căreia proiectul nu era eligibil de la bun început, întrucât nu îndeplinea criteriul de eligibilitate EG1 "Proiectul trebuia să respecte conformitatea cu obiectul general al măsurii (...)".

Astfel, în opinia AM, modificările aduse pe parcursul execuţiei, confirmă constatarea în sensul că Proiectul nu era eeligibil de la bun început, nefiind conform cu obiectul general al măsurii, acela de creştere a competitivităţii întreprinderilor de procesare agro-alimentare şi forestiere prin îmbunătăţierea performanţei generale a întrepriunderilor (...), prin îndeplinirea atât a standardelor naţionale cât şi a celor comunitare.

Mai mult, AM a reţinut că îndeplinirea standardelor naţionale şi comunitarea nu s-a realizat nici până la data limită de implementare, 31.12.2011, chiar dacă proiectul a suferit numeroase modificări care au fost propuse în acest scop, unitatea neavând implementate în totalitate procedurile de autocontrol bazate pe principiile HACCP, ceea ce confirmă faptul că proiectul nu era eligibil.

Au fost reţinute şi alte tipuri de nerguli, care, în opinia AM au afectat întregul ajutor financiar, astfel:

- la solicitarea de încheiere a Actului adiţional nr. x beneficiarul nu a prezentat Declaraţia pe propria răspundere că a implementat standardul în termenul de graţie stabilit în anexa 1 la Fişa de măsuri;

- modificările tehnice care au vizat echipamente, utilaje şi lucrări au fost realizate fără acceptul prealabil al AFIR, au fost aduse la cunştinţa Agenţiei în vederea amendării contractului de finanţare doar ulterior efectuării acestora şi au avut la bază justificări incorecte/nereale;

- modificarea contractului de execuţie lucrări s-a realizat, de asemenea, prin invocarea unor justificări incorecte (circumstanţe neprevăzute) afectând condiţiile iniţiale de atribuire a contractului stabilite prin caietul de sarcini;

- oferta societăţii B. pentru echipamante de igienizare este neconformă, nefiind prezentată în termenul limită stabilit în instrucţiunilşe pentru ofertanţi, iar anexele I şi II ale contractului de vânzare cumpărare lipsesc ;

- Beneficiarul nu a prezentat Procese-verbale de punere în funcţiune a echipamentelor şi utilajelor achiziţionate, ceea ce duce la neeligibilitatea cheltuelilor decontatate de acestea.

La capitolul 7 - Temeiul de drept al neregulii constatate, autoritatea indică următoarele:

- Ghidul solicitantului condiţiile de accesare a Măsurii 123 (conformitatea proiectului cu obiectivele generale; obligaţia de prezendare a Declaraţiei pe proprie răspundere că standardele comunitare au fost împlementare; obligativitatea Instrucţiunilor privind achiziţiile publice):

- Prevederi din Fişa Măsurii 123;

- Prevederile contractului de finanţare (obligaţia de a implementa proiectul cu respectarea contracteului de finanţare şi a anexelor acestuia, invalidarea cererilor de plată în caz de nereguli, durata de realizare a investiţiei şi implementarea proiectului);

- Prevederile Anexei I la contractul de finanţare (obligaţia Beneficiarului de a implementa proiectul pe răspunderea sa şi de a respecta criteriile de eligibilitate pe toată durata contractului; consecinţa nerespectării acestor criterii: recuperarea integrală sau parţială a ajutorului financiar; condiţiile modificării contractului de finanţare în cursul duratei de execuţie, definiţia şi consecinţele constatării unei nereguli);

- Prevederile Anexei IV (condiţiile ca ofertele să fie considerate conforme iar procedura de selecţie de oferte respectată; condiţiile privind modificarea contractelor de achiziţii);

- Prevederile Anexei V Instrucţiuni de plată pentru Masura 123 (dosarul cererii de plată trebuie să cuprindă procese-verbale de predare-primire, recepţie şi punere în funcţiune şi documentul emis pe numele beneficiarului de către autoritatea în domeniu din care să rezulte implementarea stadardului european).

Având în vedere că au fost descrise mai multe fapte, care în opinia autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene circumscriu neregula şi atrag retragerea integrală a ajutorului nerabursabil, fără ca pentru fiecare faptă să fie indicată punctual norma legală sau comunitară încălcată, şi care afectează întrega valoare a proiectului, şi nu doar anumite cheltuieli determinate (achiziţii de bunuri sau lucrări) apreciez, prin opinia mea minoritară, că singura neregularitate care ar ar fi putut atrage retragerea integrală a finanţării era nerespectarea criteriilor de eligibilitate - conformitatea proiectului cu obiectul general al măsurii, şi anume: creşterea competitivităţii întreprinderilor beneficiare prin îmbunătăţirea performanţei acestora şi îndeplinirea standardelor naţionale cât şi a celor comunitare.

În acest context trebuie reamintit că realizarea proiectului pentru care s-a acordat finanţarea, modernizarea unităţii de prelucrare şi conservare a cărnii sub aspect tehnologic şi funcţional urma să fie atins, prin reamenajarea interioară a clădirii existente şi extinderea ei (două corpuri noi de clădire - corp F şi corp G), precum şi prin dotarea cu utilaje performante şi respectarea cerinţelor Directivelor Uniunii Europene.

Îndeplinirea criteriului de eligibilitate EG1 - conformitatea proiectului cu obiectul măsurii, aceala de a implementa standardele naţionale şi comunitare, presupune o un proces amplu, care, aşa cum rezultă din Art. 2 din Contractul de finanţare- Durata de execuţie, nu poate fi privită a cerinţă fixa a proiectului de investiţii, a cărei îndeplinire se verifică de la bun început, ci ca un proces amplu, o acţiune realizată pe tot parcursul executării contractului de finanţare astfel:

Art. 2 alin. (1) teza a 3-a "Durata de execuţie a contractului cuprinde durata de desfăşurare a procedurii de achiziţie (...) la care se adaugă durata de execuţie a investiţiei/proiectului conform menţiunii din cererea de finanţare, inclusiv perioada de implementare a standardelor nou introduse.

Mai mult, potrivit alin. (2)(4) din acelaşi articol, durata de execuţie poate fi prelungită până la data limită de 36 luni de la data semnării, iar prelungirile care depăşesc această durată maximă se supun prevederilor art. 12 (4) din Anexa I Prevederi generale la prezentul contract.

În consecinţă, faţă de abaterea reţinută, este superflu raţionamentul autorităţii în sensul că proiectul nu era eligibil de la început, întrucât nu era în concordanţă cu standardele comunitare. Realizarea acestor standarde presupune un proces de implementare care durează cât durează executarea contractului de finanţare, iar faptul că au fost necesare multiple modificări în vederea realizării acestora sau că nici în pofida multiplelor modificări ale proiectului acestea nu au fost realizate, nu ţine de îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate.

Constatarea faptului că nu au fost implementate în totalitate procedurile de autocontrol bazate pe principiile HACCP conform regulamentului Regulamentului CE nr. 854/2004 este de asemenea neconcludent. Planul HACCP este menit a îmbunătăţi relaţia între producători şi inspectori care poate fi integrat în sistemul general de asigurare a calităţii şi siguranţei în consum într-o întreprindere, presupune respectarea unor principii de siguranţă alimentară şi controlul riscurilor, care nu se confundă cu realizarea proiectului de investiţii şi nu poate fundamenta, în nici un caz, nerespectarea criteriilor de eligibilitate.

Potrivit actelor adiţionale la contractul de finanţare încheiat (1/12.08.2010, 3/07.09.2012) părţile au convenit prelungirea duratei de realizare a investiţiei, şi implementarea proiectului, menţionându-se faptul că durata contractului include şi implementarea standardelor nou introduse, asemenea celor menţionate în cuprinsul contractului de finanţare la art. 2-Durata de execuţie. Aeastă menţiune nu poate conduce la concluzia că realizarea proiectului şi implementarea standardelor ar fi fost interdependente, sau că prelungirea duratei de execuţie era impusă exclusiv de implementarea standardelor comunitare.

În privinţa acestor standarde este elocventă precizarea făcută în cadrul actului de constatare, unde AM reţine că "în documentaţia care a stat la baza încheierii Actului adiţional nr. x, beneficiarul a prezentat adresa ANSVA nr. x/23.12.2009, în care se arată că "România a obţinut prelungira perioadei de tranziţie până la data de 31.12.2010 pentru unităţile din sectorul cărnii (...) S.C. A. S.R.L. (...) figurează la poziţia 84 din lista unităţilor (...)", ale căror programe de modernizare ţine cont de prevederile Regulamentelor CE nr. 852, 853 şi 854/2004 ale Parlamentului European şi ale Consiliului.

Faţă de această prorogare a perioadei de implementare a standardelor comunitare, având în vedere şi faptul că Regulamentul nr. 854/2004 ale Parlamentului European şi ale Consiliului în perioada de anilor 2008-2014 a fost modificat de 9 ori, apreciez că susţinerea AM potrivit căreia proiectul era neeligibil de la bun început, că nu era conform cu obiectivul măsurii sau nu îndeplinea standardele naţionale sau comunitare, constituie o simplă presupunere, care nu permite în concret, stabilirea unei încălcari a legislaţiei comunitare sau celei naţionale.

În această ordine de idei mai doresc să sublinez că abaterea reţinută nu constă în modificarea repetată a proiectului cu scopul de a fi conform cu standardele comunitare - modificările tehnice au fost motivate cu schimbările legislaţiei interne şi europene - iar descrierea actelor adiţionale la contractul de finanţare încheiate de către AM în cuprinsul procesul-verbal de constatare nu permite identificarea unor modificări substanţiale care să reflecte neconformitatatea proiectului iniţial sau care ar putea să afecteze condiţiile de atribuire a contractelor de achiziţie.

În final, AM nu putea sancţiona cu retragerea integrală a finanţării şi nu putea presupune că proiectul era neconform cu obiectivele măsurii sau cu standardele naţionale şi europene, fără a urmări evoluţia acestor reglementări şi fără a avea în vedere opinia exprimată de Direcţia Sanitar Veterinară şi Pentru Siguranţa Alimentelor -autoritatea competentă în domeniu, prin care aceasta confirmă că a acordat avizul pentru proiectul întocmit de beneficiar pentru că acesta respecta legislaţia sanitară veterinară naţională şi europeană (adresa nr. x/16.12.2012 fila x vol. I. dosar de fond).

Mai mult, AM nu putea ignora precizările acestei autorităţi din care rezulta că în data de 05.01.2012, când unitatea a obţinut autorizaţia sanitar veterninară condiţionată, aceasta a finalizat implementarea standardelor naţionale şi europene conform Regulamantelor 852, 853 şi 854, implicit aceasta a îndeplinit criteriul de eligibilitate EG1, moment din care putea face schimburi intracomunitare.

Astfel cum arată această autoritate, faptul că sistemul HACCP nu este implementat în totalitate în unitate nu înseamnă că unitatea nu îl are întocmit, acest sistem fiind unul dinamic bazat pe multe măsurători şi înregistrări pentru a fi corect evaluate, implementarea planului presupunând verificarea dacă măsurile din HACCP anulează eficient riscurile, elaborarea măsurileor de corectare şi crearea unui sistem de colectarea datelor HACCP. Prin urmare, insuficienţa rezultatelor în aplicarea a planului HACCP, în contextul în care acesta există, nu consider că ar trebui să constituie un criteriu pentru a trage concluzia definitivă în sensul că, per ansamblu, Beneficiarul nu a implementat standardele comunitare.