Excessive qualification criteria in public procurement: management authority's independent power to impose financial corrections despite prior supervision review

Şedinţa publică din data de 9 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 27 decembrie 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Turism, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat:

(i) anularea Deciziei nr. 169/16.06.2016 privind respingerea contestaţiei administrative;

(ii) anularea Notei de informare nr. x/06.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x şi a Notei de neconformitate nr. x/21.04.2016, vizând Contractul de finanţare cod SMIS 29848, încheiat pentru proiectul "Lansarea brandului turistic naţional pentru crearea unei imagini pozitive a României ca destinaţie turistică", privind reducerea procentuală de 10% pentru neconformitatea achiziţiei publice privind atribuirea contractului de servicii nr. x/16.11.2010, încheiat cu A. d.o.o., valoarea creanţei bugetare fiind în cuantum de 40.632,50 RON.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3907 din 24 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Turism, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3907 din 24 octombrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Turismului (în calitate de succesor al Autorităţii Naţionale pentru Turism, conform O.U.G. nr. 1/2017), solicitând, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii, respectiv anularea actelor administrative atacate.

În motivarea recursului, arată că cerinţele la care se referă Nota de neconformitate se regăsesc la nivelul caietului de sarcini şi au fost stabilite pentru a satisface necesităţile instituţiei, având ca punct de plecare documentaţii de atribuire similare publicate până la acea dată.

Documentaţia elaborată şi derularea procedurii de atribuire au fost supuse verificări de către ANRMAP. De asemenea, ele sunt anterioare publicării unor documente care au clarificat/explicitat anumite aspecte referitoare la cerinţe de calificare considerate restrictive.

Este eronată reţinerea instanţei de fond conform căreia controlul efectuat de ANRMAP ar fi lipsit de relevanţă în cauză, întrucât aceasta este instituţia publică de specialitate în domeniul achiziţiilor publice, calitate în care şi-a exprimat punctul de vedere privind conformitatea documentaţiei cu normele aplicabile şi corectitudinea derulării procedurii de achiziţie publică.

Instanţa nu a relevat motivul pentru care a apreciat că simpla constatare a autorităţii de management a existenţei încălcării legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice este întemeiată, în vreme ce constatările ANRMAP, autoritate publică în domeniul achiziţiilor publice care a monitorizat întreaga procedură, nu ar fi relevante.

Instanţa de fond a constatat că proiectul a fost unul complex, fiind necesară o echipă de proiect cu o anumită competenţă în domeniu. Cu toate acestea, a apreciat că susţinerile reclamantei referitoare la caracterul nerestrictiv al cerinţelor în materie de capacitate profesională ar fi neîntemeiate, aspect care vine în contradicţie cu anterioara constatare.

Autoritatea contractantă a apreciat că, pentru a garanta calitatea rezultatelor, în condiţiile în care bugetul alocat activităţilor prin planul de marketing ce trebuia realizat era de 70.000.000 euro, în mod evident se impunea ca firma câştigătoare şi persoanele desemnate să lucreze la proiect să demonstreze că au o serie de realizări în domeniul turismului (de exemplu, realizarea unor planuri naţionale de marketing în turism).

Autoritatea contractantă a urmărit să se asigure că atât managerul de proiect cât şi restul echipei deţin competenţele necesare gestionării şi coordonării contractului, aşa încât au cerut deţinerea unor cunoştinţe în domenii specifice procedurii de atribuire, respectiv: management, planificare strategică, studii de marketing pentru sectorul turistic.

În conformitate cu codul de bune practici în domeniul achiziţiilor publice aferente proiectelor finanţate din instrumente structurale, autoritatea contractantă a avut în vedere că există situaţii în care sunt relevante competenţele persoanelor responsabile cu îndeplinirea contractului, iar nu domeniul studiilor.

Prin urmare, nu există o acţiune a beneficiarului finanţării care să reprezinte abatere de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice sau de la prevederile contractului de finanţare.

Cerinţele referitoare la experienţa similară a echipei de proiect au legătură cu obiectul contractului şi nu sunt excesive/disproporţionate în raport cu acesta. Introducerea lor nu a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici, aşa cum prevede art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa încât nu există neregula, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare la cererea de recurs, intimatul-pârât a invocat excepţia nulităţii recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În susţinerea excepţiei nulităţii a arătat că recurentul reia motivele prezentate la judecata în fond, fără a aduce vreo critică pertinentă sentinţei atacate şi nici nu se prezintă o minimă argumentare în drept a vreunei critici de nelegalitate.

În subsidiar, pe fondul recursului, arată că neregulile au fost corect stabilite şi confirmate de instanţa de fond, în considerarea dispoziţiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 .

Instanţa de fond a stabilit cu aplicarea corectă a art. 324 din H.G. nr. 457/2008 şi a art. 29 din H.G. nr. 398/2015 că activitatea de constatare a neregulilor desfăşurată de autoritatea de management nu este condiţionată de activităţile desfăşurate de ANRMAP, UCVAP şi, ulterior, ANAP.

5. Alte aspecte procesuale

Excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât, a fost respinsă, ca neîntemeiată, în şedinţa publică din 9 septembrie 2020, conform părţii introductive a prezentei hotărâri.

În aceeaşi şedinţă publică, Înalta Curte a luat act de modificarea cadrului procesual al cauzei, în raport de modificările legislative survenite pe parcursul judecării litigiului, constatând că revine calitatea de recurent-reclamant Ministerului Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri, iar calitatea de intimat-pârât revine Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată prin prisma criticilor din recurs, în raport de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în care acestea se încadrează, Înalta Curte constată că recursul Ministerului Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri este nefondat, pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a stabilit că prin nota de neconformitate nr. x/21.06.2016, confirmată prin decizia de respingere a contestaţiei administrative nr. 169/16.06.2016, s-a aplicat autoarei recurentului o corecţie financiară de 10% la valoarea contractului de achiziţie de servicii pentru realizarea Planului strategic şi operaţional de marketing al României, contract încheiat sub nr. x/16.11.2010 cu A., luând în considerare constatarea a două nereguli.

Prima neregulă este aceea a restricţionării accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie nelegale sau discriminatorii, iar cea de-a doua neregulă este aceea a neelaborării unei modalităţi obiective de departajare a ofertanţilor, care să se bazeze pe o metodologie concretă de calcul, pe o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.

Instanţa de fond a constatat că, în privinţa celei de a doua nereguli reţinute în sarcina autoarei recurentului, în calitatea sa de autoritate contractantă, prin cererea introductivă nu s-au formulat critici punctuale.

Aceeaşi constatare se regăseşte şi în decizia de soluţionare a contestaţiei administrative.

În privinţa primei nereguli, instanţa a confirmat-o, iar recurentul formulează critici care pot fi subsumate cazului de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, printr-o primă critică, recurentul arată că, deşi prevederile H.G. nr. 457/2008 şi cele ale H.G. nr. 398/2015 au fost corect reţinute de instanţa de fond în sensul că activitatea de control a autorităţii de management nu este condiţionată de activităţile desfăşurate de ANRMAP/ANAP în cadrul competenţelor legale de control asupra derulării procedurii de achiziţie publică, instanţa nu ar fi arătat argumentele pentru care a dat prioritate susţinerilor autorităţii de management referitoare la caracterul restrictiv/discriminatoriu al cerinţelor impuse la pct. VI.4 din Fişa de date a achiziţiei - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, în detrimentul constatărilor ANRMAP/ANAP, care nu a remarcat nereguli în privinţa conţinutului documentaţiei de atribuire.

Înalta Curte constată că instanţa de fond s-a raportat corect în tranşarea motivului de nelegalitate prin care s-a invocat caracterul conform cu dreptul aplicabil al cerinţelor de calificare rezultat din lipsa observaţiilor ANRMAP/ANAP asupra procedurii de achiziţie publică, câtă vreme dispoziţiile exprese ale art. 239 din H.G. nr. 398/2015, precum şi, anterior, cele ale art. 324 din H.G. nr. 457/2008 stabilesc că autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP/ANAP sau UCVAP.

Cerinţele cu pricina, referitoare la capacitatea profesională a ofertanţilor sunt cele prin care s-a solicitat dovedirea unei experienţe consolidate în pregătirea planurilor de marketing pentru minim 6 produse, pentru ţările cu turism puternic (minim 3 planuri de marketing) naţional/regional, pentru ţări/regiuni ce targetează cel puţin trei din următoarele pieţe surse: Germania, UK, Franţa, SUA, Austria şi Italia, precum şi alcătuirea echipei de proiect după cum urmează: director cu experienţă de minim 15 ani în management, cu cel puţin 3 multi-marketing planuri pentru destinaţii/regiuni turistice importante, familiar cu pieţe internaţionale sursă şi cu experienţă vastă în managementul tacticilor şi instrumentelor de marketing operaţional; un expert în planificare strategică şi studii de marketing pentru sectorul turistic cu 5 ani experienţă din care cel puţin 3 ani în planuri de marketing şi 5 în proiecte de studii de piaţă turistică, un expert în planificare de marketing operaţional pentru sectorul turistic cu 5 ani de experienţă şi minim 15 acţiuni de marketing legate de dezvoltarea produsului comunicare şi sistem de vânzări.

Instanţa de fond a constatat că autoritatea contractantă nu a motivat cerinţele prin notă justificativă, iar efectul coroborat al acestor cerinţe de calificare restrictive şi disproporţionate în raport cu obiectul contractului a fost de natură a produce o încălcare a principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziţii publice. Instanţa a motivat aprecierea sa asupra caracterului restrictiv al criteriilor de calificare, care se regăsesc în fişa de date a achiziţiei, iar nu la nivelul caietului de sarcini, aşa cum susţine recurentul.

Prin urmare, constată instanţa de recurs că recurentul este cel care nu argumentează în drept presupusa aplicare greşită a legii de către instanţa de fond, în vreme ce caracterul restrictiv al cerinţelor de calificare se întemeiază pe conţinutul dispoziţiilor art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, care cer autorităţii contractante să stabilească cerinţele minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională în aşa manieră încât să nu conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire, respectiv să respecte principiul proporţionalităţii, dar şi pe conţinutul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care cere justificarea cerinţelor minime stabilite.

Or, autoarea recurentului nu a justificat experienţa similară pretinsă, neobişnuit de îndelungată (ex., 15 ani în management, pentru directorul de proiect) sau măsurată într-un anumit număr de proiecte, planuri, acţiuni.

Dispoziţiile legale citate urmăresc ca demonstrarea unei experiente specifice în realizarea unor activitati similare celor ce caracterizeaza obiectul principal al contractului ce urmeaza a fi atribuit să se raporteze la criterii obiective, relevante, proporţionale cu scopul urmărit. Îndeplinirea acestor imperative nu a fost demonstrată în cauză de către recurentul-reclamant.

Cât priveşte susţinerea potrivit căreia introducerea cerinţelor nu a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici, aşa cum prevede art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că recurentul se raportează greşit la aceste prevederi legale, care au aplicabilitate în materia specificaţiilor tehnice din caietele de sarcini, iar nu în materia cerinţelor de calificare privitoare la capacitatea profesională a ofertanţilor.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri împotriva sentinţei civile nr. 3907 din 24 octombrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 septembrie 2020.