Sanctions upheld for special administrator's refusal to appoint expert and respond to regulator; fine not replaced with warning

Şedinţa publică din data de 19 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 09.06.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal (în urma declinării competenţei materiale de soluţionare a cauzei de către Tribunalul Sibiu prin sentinţa nr. 540/31.05.2016), reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea de Supraveghere Finanicară şi Direcţia Fiscală Locală Sibiu - Serviciul de Executare Silită Persoane Fizice, anularea deciziei nr. 103/13.01.2016 şi a deciziei nr. 2648/15.10.2015, iar, în subsidiar, înlocuirea amenzii cu sancţiunea avertismentului.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2305 din 30 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Direcţiei Fiscale Locale Sibiu - Serviciul Executare Silită Persoane Fizice, şi a respins acţiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă; a respins cererea de suspendare a executării deciziei nr. 2648/2015, ca nefondată; a respins acţiunea în anulare formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

3. Cererea de apel

Împotriva sentinţei nr. 2305 din 30 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat apel reclamanta A., solicitând schimbarea hotărârii recurate şi rejudecarea fondului cauzei.

Prin motivele de apel critică faptul că instanţa a reţinut că reclamanta a refuzat în mod nejustificat să răspundă solicitărilor ASF din adresele DETA 20125, 22894 şi 25344 din 2015, deşi la pct. a) a citat din răspunsul recurentei către ASF, prin care aceasta a arătat că mijloacele financiare ale societăţii nu permit efectuarea unei expertize contabile, iar cumpărarea unor acţiuni de către societate nu este aprobată de către judecătorul sindic.

Mai arată că: nedispunând de înscrisuri pentru a dovedi că a iniţiat demersuri în vederea desemnării unui expert autorizat, ASF a considerat, la fel ca instanţa de fond, că aceste demersuri nu au fost iniţiate; Oficiul Registrului Comerţului nu dispune de experţi autorizaţi independenţă şi că în astfel de situaţii se apelează la experţii de pe lângă Tribunalul Sibiu, iar judecătorul sindic nu a fost de acord cu plata expertului.

Susţine că faptul că răspunsul pe care l-a dat ASF nu a fost în sensul dorit de această instituţie, nu echivalează cu refuzul de a comunica documentele cerute, în condiţiile în care nu a dispus de înscrisuri, sens în care consideră că în mod nelegal a fost sancţionată cu o amendă aşa de mare.

De asemenea, arată că în mod greşit instanţa nu a ţinut cont de faptul că societatea se află în procedura insolvenţei din anul 2008 şi a reţinut doar punctul de vedere al pârâtei, în sensul că recurenta este împuternicită să efectueze actele de administrare. Arată că, deşi legea îi conferea acest drept, actele de administrare trebuiau analizate în raport cu posibilităţile financiare ale societăţii, dat fiind faptul că aceasta nu avea disponibilităţi băneşti decât pentru achitarea datoriilor înscrise în tabelul de creanţe.

Astfel, recurenta-reclamantă susţine că, în calitate de administrator special, a amânat plata expertizei solicitate de ASF datorită lipsei de lichidităţi şi pentru a nu prejudicia interesele creditorilor societăţii.

Precizează că nu se putea da prioritate unor obligaţii născute după alcătuirea tabelului de creanţe şi după aprobarea planului de reorganizare.

Într-o altă critică, arată că, deşi i s-a aplicat o amendă foarte mare, nici instanţa de judecată şi nici ASF nu au arătat pericolul social concret al inacţiunii sale.

Susţine că începând cu intrarea societăţii în insolvenţă în anul 2008, acţiunile societăţii au fost suspendate de la tranzacţionare, conform art. 43 din Legea nr. 85/2006, astfel că acestea nu au mai adus beneficii.

Recurenta-reclamantă reiterează solicitarea de a i se înlocui sancţiunea amenzii aplicate cu un avertisment şi arată că nu a susţinut că nu trebuie să achite contravaloarea acţiunilor către acţionarii care s-au retras din societate, ci că acest lucru nu se putea face la acel moment, societatea fiind în procedura insolvenţei şi având o situaţie financiară precară.

4. Recalificarea cererii de apel

Prin încheierea din 08 decembrie 2016, pronunţată în dosarul nr. x/2016, Înalta Curte a dispus recalificarea căii de atac exercitate ca fiind recurs şi, pe cale de consecinţă, comunicarea încheierii către recurenta-reclamantă A. şi intimatele-pârâte Autoritatea de Supraveghere Financiară şi Direcţia Fiscală Locală Sibiu - Serviciul de Executare Silită Persoane Fizice, urmând ca recurenta-reclamantă A. să motiveze calea de atac, astfel cum a fost recalificată.

5. Motivele de recurs

Prin motivele de recurs depuse, recurenta-reclamanta A. şi-a întemeiat în drept cererea pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., precizând că îşi menţine toate criticile formulate prin cererea de apel.

De asemenea, arată că Legea nr. 151/2014 nu ţine cont de situaţai societăţilor aflate în procedura de reorganizare sau de insolvenţă.

6. Apărările intimatei-pârâte

Intimata - pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii recurate ca temeinică şi legală, precizând că nici în faţa instanţei de fond şi nici în calea de atac, recurenta nu a dovedit o situaţie contrară celor reţinute în actul administrativ celor reţinute prin actul administrativ atacat, respectiv încălcarea de către recurentă a prevederilor art. 6 alin. (1) din Regulamentul nr. 17/2014, respectiv nu a solicitat Oficiului Registrului Comerţului numirea unui expert autorizat independent care să stabilească preţul ce urma să fie plătit de către societate pentru acţiunile deţinute de către acţionarii care şi-au exercitat dreptul de retragere din societate în condiţiile Legii nr. 151/2014.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea de Supraveghere Finanicară şi Direcţia Fiscală Locală Sibiu - Serviciul de Executare Silită Persoane Fizice, anularea deciziei nr. 103/13.01.2016 şi a deciziei nr. 2648/15.10.2015, iar, în subsidiar, înlocuirea amenzii cu sancţiunea avertismentului.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recursul urmând a fi analizat din această perspectivă.

Prin Decizia nr. 2648/15.10.2015, recurenta-reclamantă, în calitate de administrator special al S.C. Libertatea S.A., a fost sancţionată de către Consiliul Autorităţii de Supraveghere Financiară cu amendă în cuantum de 10.000 RON, pentru săvârşirea contravenţiei prevăzute de art. 272 alin. (2) lit. g) teza a II-a din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, obligând recurenta să transmită, în termen de 3 zile lucrătoare de la emiterea deciziei, raportul curent privind iniţierea demersurilor la Oficiul Registrului Comerţului, în vederea desemnării expertului autorizat independent, conform art. 8 lit. b) din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014.

Temeiul de drept al aplicării sancţiunii este reprezentat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) şi d), art. 3 alin. (1) lit. d), art. 6 alin. (1) şi (3), art. 7 alin. (2) şi art. 14 din O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi de dispoziţiile art. 2 alin. (5) lit. h), art. 272 alin. (2) lit. g) teza a II-a şi art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare.

Plângerea prealabilă formulată de reclamantă a fost respinsă prin Decizia nr. 103/13.01.2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Potrivit art. 272 alin. (2) lit. g) teza a II-a din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, text în vigoare la data de 15.10.2015, data emiterii deciziei de sancţionare:

"(2) Constituie contravenţii următoarele fapte: (...) g) împiedicarea fără drept a exercitării drepturilor conferite de către lege A.S.F., precum şi refuzul nejustificat al oricărei persoane de a răspunde solicitărilor A.S.F. în exercitarea atribuţiilor care îi revin conform legii."

Prin Hotărârea nr. 73 din data de 23.02.2015, emisă de Adunarea Generală a Acţionarilor S.C. Libertatea S.A. s-a hotărât ca societatea să nu efectueze demersurile legale în vederea admiterii acţiunilor pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, urmând ca acţiunile să fie retrase de la tranzacţionare ca urmare a desfiinţării Pieţei Rasdaq.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 151/2014, în situaţia în care adunarea generală a acţionarilor hotărăşte ca societatea să nu facă demersurile legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, acţionarii au dreptul de a se retrage din societate în condiţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin urmare, societatea emitentă, prin administratorul special, avea obligaţia respectării dispoziţiilor imperative prevăzute la art. 3 din Legea nr. 151/2014, art. 6 coroborat cu art. 8 din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014.

Din perspectiva finalităţii Legii nr. 151/2014 şi a Legii nr. 297/2004, rezultă în mod evident că acestea nu prevăd excepţii exprese de la aplicare, în cazul societăţilor pentru care instanţa a dispus deschiderea procedurii insolvenţei.

Cu toate acestea, potrivit legii insolvenţei, activitatea administratorului special se desfăşoară sub controlul administratorului judiciar şi al judecătorului sindic, aspect ce nu îl absolvă pe administratorul special de îndeplinirea sarcinilor ce îi incumbă sau măcar de a face dovada că a iniţiat astfel de demersuri.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 151/2014 privind clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe Piaţa RASDAQ sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate:

"Consiliile de administraţie/directoratele societăţilor ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe Piaţa RASDAQ sau pe piaţa acţiunilor necotate au obligaţia să convoace şi să efectueze demersurile necesare pentru desfăşurarea adunărilor generale extraordinare ale acţionarilor, în termen de 120 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, în condiţiile stabilite de Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu scopul dezbaterii de către acţionari a situaţiei create de lipsa cadrului legal de funcţionare a Pieţei RASDAQ, precum şi pentru ca aceştia să ia o decizie privitoare la efectuarea de către societate a demersurilor legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, în baza prevederilor Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, şi a reglementărilor emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.)".

Conform art. 6 alin. (1) din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014 privind statutul juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe Piaţa RASDAQ sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate:

"În vederea stabilirii preţului ce urmează a fi plătit de către societatea ale cărei acţiuni sunt tranzacţionate pe Piaţa RASDAQ pentru acţiunile deţinute de acţionarii care şi-au exercitat dreptul de retragere din societate în situaţiile prevăzute de Legea nr. 151/2014, consiliul de administraţie/directoratul acesteia are obligaţia să solicite oficiului registrului comerţului numirea unui expert autorizat independent în termen de cel mult 5 zile lucrătoare ulterioare primirii de către societate a primei cereri de retragere din societate".

Faţă de dispoziţiile art. 8 din Regulamentul A.S.F. nr. 17/2014, prin adresa A.S.F. nr. x/06.07.2015 s-a solicitat S.C. Libertatea S.A. transmiterea rapoartelor curente aferente iniţierii demersurilor la Oficiul Registrului Comerţului, în vederea desemnării unui expert autorizat independent şi numirii acestuia, iar prin adresa nr. x/27.07.2015, societatea prin administrator special A. a adus la cunoştinţa A.S.F. faptul că societatea se află în procedura insolvenţei, prevăzută de Legea nr. 85/2006 şi că nu a putut da curs demersurilor solicitate, întrucât cheltuiala cu efectuarea unei expertize şi posibilitatea cumpărării unor acţiuni de către societate, nu au fost aprobate de către judecătorul sindic.

Ulterior, prin adresa nr. x/07.08.2015 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, aceasta a solicitat S.C. Libertatea S.A. Sibiu ca în termen de 48 de ore să îi transmită documente din care să reiasă că judecătorul sindic nu a aprobat cheltuiala pentru efectuarea unei expertize, precum şi posibilitatea cumpărării unor acţiuni, iar prin adresa nr. x/10.09.2015 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, aceasta a solicitat S.C. Libertatea S.A. Sibiu ca în termen de 48 de ore să transmită documente din care să reiasă că judecătorului sindic i-a fost supusă aprobării cheltuiala pentru efectuarea unei expertize, precum şi posibilitatea cumpărării unor acţiuni, iar acesta a respins-o, societatea fiind atenţionată cu privire la faptul că lezarea drepturilor acţionarilor care au solicitat retragerea din societate şi refuzul nejustificat de a răspunde solicitărilor A.S.F. în exercitarea prerogativelor ce îi revin conform legii, constituie contravenţii sancţionate conform art. 272 şi 273 din Legea nr. 297/2004.

Prin urmare, Autoritatea de Supraveghere Financiară a luat act de susţinerea recurentei-reclamante referitoare la faptul că societatea se afla în procedura prevăzută de Legea nr. 85/2006, sens în care i-a solicitat acesteia să facă dovada faptului că judecătorul sindic nu a aprobat cheltuiala necesară pentru efectuarea unei expertize, respectiv că a supus aprobării judecătorului sindic o astfel de cheltuială.

Cu toate acestea, societatea nu a dat curs solicitărilor Autorităţii de Supraveghere Financiară, nici măcar celei de a face dovada faptului că a supus aprobării judecătorului sindic cheltuiala cu desemnarea expertului, în condiţiile în care această obligaţie revenea recurentei-reclamante, în calitate de administrator special, care, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006, este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, împuternicit să efectueze în numele şi pe contul acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea, calitate în virtutea căreia aceasta trebuia să depună diligentele necesare privind raportarea şi/sau publicarea la ASF şi BVB a rapoartelor prevăzute de Regulamentul ASF nr. 17/2014.

Astfel, în temeiul art. 6 alin. (1) din Regulamentul nr. 17/2014 societatea, prin administratorul special, avea obligaţia de a iniţia demersuri la ORC în vederea desemnării unui expert.

În speţă, societăţii Libertatea S.A. i s-a ridicat dreptul de administrare la data de 22.02.2017 în dosarul Tribunalului Sibiu nr. 576/85/2008, astfel că data sancţionării recurentei-reclamante, aceasta, în calitate de administrator special, putea efectua în numele şi pe contul debitoarei actele de administrare necesare.

În consecinţă, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei-reclamante sunt nefondate, în condiţiile în care aceasta nu s-a conformat solicitărilor Autorităţii de Supraveghere Financiară şi nici nu a făcut dovada că ar fi întreprins anumite măsuri în acest sens pe lângă administratorul judiciar al societăţii ori judecătorul sindic.

Sub acest aspect, instanţa de control judiciar reţine că nu s-a probat împrejurarea că recurenta-reclamantă s-ar fi conformat solicitărilor Autorităţii de Supraveghere Financiară şi ar fi transmis rapoartele curente aferente iniţierii demersurilor la Oficiul Registrului Comerţului, în vederea desemnării unui expert autorizat independent şi numirii acestuia şi nici nu a dovedit că judecătorul sindic nu ar fi aprobat cheltuiala pentru efectuarea unei expertize ori faptul că judecătorului sindic măcar i-ar fi fost supusă aprobării o astfel de cheltuială.

De asemenea, Înalta Curte reţine că nu este negat faptul că Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat prin mai multe adrese respectarea prevederilor legale sus mentionate, ci se invocă de către recurenta-reclamantă faptul că judecătorul sindic nu a aprobat cheltuiala pentru efectuarea unei expertize, deşi nu a făcut nicio dovadă în acest sens.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că în mod corect a apreciat prima instanţă că în cauză nu se poate dispune înlocuirea sancţiunii amenzii cu avertismentul, având în vedere faptul că în cazul contravenţiei prevăzute de art. 272 alin. (2) lit. g) teza a II-a din Legea nr. 287/2004, nefiind vorba despre o faptă de gravitate redusă, în sensul art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, aspect ce reiese, de altfel, şi din cuantumul mare al amenzii contravenţionale prevăzute de legiuitor pentru această faptă.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei nr. 2305 din 30 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei nr. 2305 din 30 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 septembrie 2019.