Vertical energy supply contracts: market definition for block exemption and non-retroactivity of competition law amendments

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 27 mai 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. (denumită în continuare A.), în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat anularea deciziei Consiliului Concurenţei nr. 82 din 24.12.2015 în ceea ce o priveşte pe reclamantă, iar, în subsidiar, anularea parţială a deciziei, prin reducerea semnificativă a cuantumului amenzii impuse reclamantei, în baza principiului proporţionalităţii.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3524 din 6 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă şi a anulat decizia nr. 82/24.12.2015 emisă de pârât, în ceea ce o priveşte pe societatea reclamantă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului arată că instanţa de fond a dispus anularea deciziei nr. 82/2015 a Consiliului Concurenţei, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, reţinând două motive de nulitate: motivarea insuficientă a deciziei, respectiv neexaminarea în cuprinsul deciziei a tuturor aspectelor specifice situaţiei reclamantei, apreciate că ar fi contribuit în mod esenţial la înţelegerea raţionamentului pârâtului ce a dus la sancţionarea reclamantei şi încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi, în privinţa exceptării pe categorii.

Instanţa de fond, limitându-se la preluarea întocmai a susţinerilor A., a stabilit greşit situaţia de fapt, pronunţând o sentinţă cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a conceptului de înţelegere anticoncurenţială, precum şi a prevederilor care reglementau exceptarea pe categorii în vigoare pe perioada investigată (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Totodată, sentinţa cuprinde motive contradictorii (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

3.1 Caracterul neîntemeiat al sentinţei recurate prin prisma primului motiv de nulitate reţinut de instanţa de fond, respectiv "insuficienta motivare" a deciziei contestate

Investigaţia care a condus la adoptarea deciziei nr. 82/2015 a avut ca obiect analiza contractelor încheiate de B. cu partenerii săi, inclusiv A., prin care aceştia din urmă achiziţionau energie electrică de la principalul producător de pe piaţa naţională, indiferent de scopul în vederea căruia era achiziţionată aceasta, şi posibilele restricţii aduse concurenţei pe piaţa naţională a producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial, prin încheierea acestor contracte.

Analiza, care a vizat natura contractelor, prevederile contractuale, modul de derulare şi contextul în care contractele au fost încheiate sau prelungite, a condus la concluzia că acestea au funcţionat ca un sistem de acorduri ce a generat o structură de piaţă integrată vertical, de natură a afecta concurenţa pe piaţa energiei electrice din România, fără ca eventualele efecte pozitive să fi prevalat asupra celor negative.

Sistemul de acorduri a fost calificat ca o încălcare unică şi continuă a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, luând în calcul complexul de acţiuni adoptate de părţi, prin care s-a urmărit un singur scop economic anticoncurenţial.

Sistemul de acorduri a fost considerat că a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial în România întrucât a condus la indisponibilizarea unei cantităţi semnificative de energie electrică şi a împiedicat accesul participanţilor la piaţa de energie electrică din România (alţi furnizori, traderi -naţionali sau internaţionali- sau consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul SEN.

Prin decizie s-a analizat conţinutul contractelor încheiate de B. cu cei 11 parteneri contractuali, între care şi A., scopul urmărit la încheierea contractelor şi, nu în ultimul rând, contextul economic şi juridic în care contractele au fost încheiate şi prelungite.

Recurentul prezintă o analiză a celor două contracte încheiate de B. cu A. în 2003 şi 2004, prin care s-a prevăzut vânzarea unei cantităţi anuale de energie electrică de 2.000.000 MWh, referindu-se inclusiv la furnizarea unei părţi din energia cumpărată de A. pe piaţa din România prin intermediul C. şi la circumstanţele în care a avut loc această redirecţionare a energiei cumpărate. Concluzionează că, din perspectiva contextului economic şi juridic, a momentului încheierii, a duratei, a prelungirii contractelor analizate în cadrul investigaţiei, situaţia A. este similară cu a celorlalţi cocontractanţi ai B., menţionaţi în decizia nr. 82/2015.

Numai prin ignorarea calificării juridice a înţelegerii reţinute şi sancţionate prin decizia contestată şi făcând abstracţie în mod complet de situaţia analizată, instanţa de fond putea concluziona că decizia este insuficient motivată şi că nu poate fi înţeles raţionamentul pentru care a fost sancţionată A..

Instanţa de fond a reţinut că decizia este insuficient motivată, prin prisma neanalizării aspectelor specifice contractelor încheiate cu A., în special a împrejurării că erau contracte de export (A. fiind trader internaţional fără licenţă de furnizare în România). S-a mai reţinut că aceste contracte nu au fost încheiate cu încălcarea normelor aplicabile în domeniu, iar scopul contractului nu putea fi acela de evitare a mecanismelor concurenţiale de pe piaţa românească deoarece contractele de export, prin natura lor, nu se încheiau prin intermediul platformelor centralizate.

Recurenta-pârâtă solicită să se constate caracterul contradictoriu al acestor considerente. Astfel, deşi instanţa reţine că situaţia de fapt, aşa cum este prezentată în decizia contestată, nu permite înţelegerea raţionamentului urmat de autoritatea de concurenţă, care a condus la sancţionarea A., cu toate acestea a fost în măsură, în ciuda insuficientei motivări, să concluzioneze în mod clar că "este imposibil ca scopul contractului să fi fost evitarea mecanismelor de piaţă".

În continuare, recurentul critică motivele reţinute punctual de instanţa de fond, arătând următoarele:

Consiliul Concurenţei a avut în vedere particularităţile contractelor încheiate între A. şi B., pe care le-a evidenţiat în cuprinsul deciziei, dovadă stând chiar trimiterile instanţei la paragrafele 204 şi 165 ale deciziei.

Reluând susţinerile A., instanţa s-a rezumat să sublinieze că în contract nu se regăseau o serie de clauze (întâlnite în contractele cu ceilalţi 10 contractanţi ai B.), respectiv, clauza privind plafonarea preţului, clauza privind modificarea cererii ferme, clauza privind hidraulicitatea-vânzare PZU.

Instanţa omite că motivul lipsei unor astfel de clauze a fost oferit chiar de către A. şi el nu este de natură să demonstreze că relaţia contractuală nu s-a încadrat în sistemul de acorduri ce a generat o structură de piaţă integrată vertical de natură a afecta concurenţa pe piaţa energiei electrice din România, prin indisponibilizarea întregii cantităţi de energie electrică produsă de B., fără ca eventuale efecte pozitive să fi prevalat asupra celor negative.

Împrejurarea că A. achiziţiona energia electrică în vederea exportului nu transformă contractele încheiate cu B. în contracte de export, aşa cum greşit a reţinut instanţa de fond.

Natura anticoncurenţială a faptelor reţinute în sarcina întreprinderilor investigate nu a fost dată exclusiv de clauzele contractelor analizate, ci mai ales de momentul la care s-au încheiat, modul de derulare, prelungirea contractelor, toate într-un anume context economic şi juridic.

Nici lipsa suplimentării cantităţilor de energie contractate cu A. nu prezintă o relevanţă deosebită, cantitatea contractată de la bun început fiind semnificativă, iar o eventuală suplimentare fiind condiţionată de obţinerea capacităţii pe liniile de interconexiune. Cât priveşte livrarea energiei în bandă, fără să se aibă în vedere solicitările orare ale cumpărătorului, aspect de asemenea reţinut de instanţă a fi relevant, se arată că însăşi A. a explicat că limitările de ordin tehnic în realizarea exporturilor de energie au determinat-o să solicite livrarea cantităţilor aferente contractului în bandă, aceasta fiind singura opţiune validă. Faptul că livrarea s-a realizat la putere constantă, pe grupuri de intervale orare, arată că aceasta a fost realizată în condiţii similare cu livrările efectuate în cadrul celorlalte contracte, respectiv conform solicitărilor A., în funcţie de necesarul său şi de capacitatea de interconexiune rezervată.

Instanţa a ignorat că în contracte există clauze care, în contextul economic şi juridic dat, au condus sau contribuit la producerea efectelor negative pe piaţa producţiei şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial. Astfel, similar cu celelalte relaţii contractuale analizate, A. a beneficiat de condiţii speciale de achiziţie, B. renunţând, spre exemplu, la dreptul de a invoca clauza privind forţa majoră, în condiţii de hidraulicitate scăzută.

B. nu numai că a indisponibilizat prin cele 11 contracte întreaga cantitate de energie electrică pe care o producea şi o putea comercializa în regim concurenţial, ci au existat perioade în care s-a aflat în situaţia de a cumpăra energie electrică pentru a-şi onora obligaţiile contractuale.

Contractele încheiate cu A. nu sunt contracte de export, constatarea instanţei de fond fiind inexactă şi de natură a crea confuzie, în sensul că aceste contracte nu se puteau încheia pe platformele centralizate PCCB şi PZU şi, drept urmare, nu puteau afecta dezvoltarea acestor platforme administrate de OPCOM.

Prin decizie s-a reţinut că încheierea contractelor investigate, în regim concurenţial, fără o procedură transparentă de selecţie şi în absenţa unor criterii obiective, a condus la indisponibilizarea întregii energii produse de B., care, astfel, nu a mai participat cu oferte pe PCCB şi PZU.

În aceste condiţii, posibilitatea A. de a încheia contracte pe platformele centralizate, ca modalitate de tranzacţionare, are o relevanţă redusă în ceea ce priveşte efectele produse pe piaţă, aspectul esenţial fiind acela al lipsei principalului producător de energie electrică de pe platformele centralizate, care a avut efectele negative descrise în Decizie (par. 250 şi următoarele).

Tranzacţiile cu A. au fost realizate pe teritoriul României, ele nereprezentând exporturi direct realizate de B., aspect care prezintă o relevanţă deosebită raportat la Ordinele nr. 408/2006 şi nr. 445/2009. Livrarea s-a realizat pe teritoriul României, în puncte de frontieră, conform solicitărilor A., iar capacitatea de interconexiune necesară exportului a fost rezervată de C. (societate din grupul EFT), care avea licenţă de furnizare pe teritoriul României.

În concluzie, contractele cu A. sunt diferite de celelalte doar prin scopul în care cumpărătorul a realizat achiziţiile, respectiv în vederea exportului, însă intenţia de a activa sau nu pe piaţa naţională nu are aptitudinea de a califica contractul ca fiind unul de export.

Relevant în economia cazului este că A. nu avea nicio restricţie contractuală de a revinde energia achiziţionată oriunde ar fi găsit o oportunitate de tranzacţionare. De altfel, în 2006 o parte din energia achiziţionată a fost revândută pe piaţa naţională, în contextul în care societăţii B. i s-a solicitat de către autorităţile competente în domeniu să reducă cantitatea de energie care era achiziţionată de partenerii săi contractuali precum A., în scopul revânzării la export.

Instanţa de fond a reţinut şi că respectivele contracte cu A. "nu au fost încheiate cu încălcarea normelor de reglementare aplicabile", arătând că Ordinul nr. 408/2006 şi Ordinul nr. 445/2009 nu puteau fi interpretate în sensul interdicţiei exportului.

În această privinţă, recurentul arată că în decizia contestată nu s-a reţinut că prin ordinele menţionate s-a interzis exportul de către traderi. Aceste ordine au prevăzut obligaţia tuturor producătorilor de energie electrică din România aflaţi în portofoliul statului, inclusiv B., de a comercializa întreaga cantitate de energie electrică disponibilă în mod transparent, prin realizarea de oferte pe platformele administrate de OPCOM.

Consiliul Concurenţei nu a făcut decât să prezinte cadrul legal, cu ocazia analizării contextului economic şi juridic în care au fost încheiate şi prelungite contractele, pentru a demonstra scopul anticoncurenţial al sistemului de acorduri.

Autoritatea de concurenţă nu a constatat că încheierea contractelor cu A. s-ar fi realizat cu încălcarea normelor de reglementare aplicabile, o astfel de constatare excedând competenţelor sale, ci doar a subliniat aspecte relevante în economia cazului, din perspectiva contextului economic şi juridic.

Astfel, primul contract pe termen lung s-a încheiat înaintea emiterii Ordinului preşedintelui ANRE nr. 7/2003, care, prin art. 3, prevedea derularea în continuare a contractelor încheiate de B. până la încetare, fără a se mai putea prelungi durata sau cantităţile de energie electrică total contractate şi cu mai puţin de un an înainte de adoptarea Ordinului nr. 408/2006 (iar nu a Ordinului nr. 498/2006 indicat de instanţa de fond fără o minimă verificare) care introducea obligaţia producătorilor de energie electrică aflaţi în portofoliul statului de a comercializa întreaga cantitate de energie electrică disponibilă în mod transparent prin realizarea de oferte pe platformele administrate de OPCOM.

Contractul nr. xE bis/28.02.2003 încheiat pentru o perioadă iniţială de circa 5 ani, a fost prelungit până la data de 31.11.2010. Atât momentul încheierii cât şi cel al prelungirii sunt de natură a susţine scopul anticoncurenţial urmărit. Recurentul subliniază că încheierea contractelor s-a realizat în contextul existenţei unor reglementări explicite care interziceau prelungirea duratei contractelor în derulare, a unei prognoze pesimiste asupra hidraulicităţii pentru anul 2004 şi a intenţiei publice a ANRE de a modifica reglementările existente, în scopul creării unor mecanisme de piaţă care să promoveze concurenţa.

Instanţa a reţinut greşit că este imposibil să se fi urmărit prin încheierea contractelor evitarea mecanismelor concurenţiale de pe piaţa românească. A., în calitate de trader, nu avea cum să nu urmărească să-şi asigure achiziţia de energie electrică în condiţii cât mai avantajoase şi lipsite de presiuni concurenţiale. Ea era supusă concurenţei exercitate de alţi traderi, naţionali sau internaţionali, interesaţi la rândul lor să achiziţioneze energie în condiţii cât mai avantajoase de preţ de la unul dintre cei mai importanţi producători români. Securizarea achiziţiei îi asigura implicit securizarea poziţiei pe piaţa pe care revindea această energie.

Este evident că prelungirea contractului s-a realizat în considerarea modificărilor preconizate la nivelul cadrului legal şi era menită să asigure achiziţia de energie de către A. în condiţii lipsite de presiuni concurenţiale.

Prin încheierea contractelor pe termen lung şi fără a ţine seama de contextul de piaţă şi de unele dispoziţii ale ANRE menite să dezvolte o piaţă concurenţială, părţile implicate, inclusiv A. au acceptat rezultatul produs, respectiv blocarea pieţei pentru alţi producători, furnizori de energie şi consumatori eligibili din România.

3.2 Caracterul neîntemeiat al celui de-al doilea motiv de nulitate reţinut de instanţă, respectiv "încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi, în privinţa exceptării pe categorii".

Instanţa s-a limitat să preia susţinerile A., fără a analiza aspectele reţinute de Consiliul Concurenţei prin decizia contestată şi cu atât mai puţin apărările formulate prin întâmpinare.

Sentinţa este criticabilă cel puţin sub două aspecte. Pe de o parte, instanţa constată că în decizie s-a făcut referire "doar la Regulamentul CEE nr. 330/2010" (aplicabil de la 21.05.2011), care (prin modificările duse faţă de vechile regulamente de exceptare pe categorii) impunea ca ambele părţi la un acord vertical să deţină cote de piaţă sub 30%, pentru ca prezumţia de legalitate să fie aplicabilă.

Susţinerea instanţei este complet greşită. Încă de la pct. 3.2 din Decizie se arată că sistemul de acorduri verticale a fost analizat în sensul definit de prevederile Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi de Regulamentul CE nr. 330/2010 al Comisiei Europene privind aplicarea art. 101 alin. (3) TFUE. Cu alte cuvinte, a fost menţionat şi Regulamentul publicat în Monitorul Oficial nr. 374/2004, iar Consiliul Concurenţei s-a raportat atât la vechea reglementare naţională, cât şi la cea nouă europeană incidentă în materia exceptărilor pe categorii începând cu anul 2010, în baza modificărilor aduse Legii concurenţei prin O.U.G. nr. 75/2010.

Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 (publicat în M.Of. nr. 374/2004) a înlocuit Regulamentul de exceptare pe categorii din anul 2002, care era în vigoare la data încheierii contractelor nr. x/28.02.2003 şi x/25.03.2004 între A. şi B..

Regulamentul adoptat în anul 2004 a preluat la nivel naţional regulile instituite prin Regulamentul CE nr. 2790/1999 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate şi nu a dus modificări relevante prin prisma cotei de piaţă de 30% faţă de Regulamentul de exceptare pe categorii din anul 2002.

Ca urmare a modificărilor aduse Legii concurenţei prin O.U.G. nr. 75/2010, Regulamentul din 2004 a fost abrogat, urmând a fi aplicat Regulamentul CE nr. 330/2010 (care a înlocuit Regulamentul CE nr. 2790/1999), ce introduce cerinţa dublului prag al cotelor de piaţă, respectiv, pentru a beneficia de exceptarea pe categorii, ambele părţi ale unui acord trebuiau să înregistreze o cotă de piaţă sub 30%.

Consiliul Concurenţei a constatat că nu sunt îndeplinite condiţiile de exceptare pe categorii nici prin prisma vechilor regulamente naţionale şi nici prin prisma Regulamentului CE nr. 330/2010, sub imperiul ambelor reglementări impunându-se condiţia ca una dintre părţile înţelegerii verticale să aibă o cotă mai mare de 30% pentru ca înţelegerea să poată fi analizată prin prisma încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.

Sub imperiul vechilor regulamente naţionale, pentru a se bucura de prezumţia de legalitate la care a făcut referire instanţa de fond, era necesar ca una dintre părţile înţelegerii verticale ("furnizor sau cumpărător, după caz") să nu aibă o cotă de piaţă care să depăşească 30%, iar sub imperiul Regulamentului CE nr. 330/2010 s-a introdus cerinţa dublului prag al cotei de piaţă, adică ambele părţi ale acordului trebuiau să înregistreze o cotă de piaţă sub 30%.

În acest context, raportat la susţinerile A., conform cărora sub imperiul Regulamentului CE nr. 330/2010 contractele beneficiau de exceptarea pe categorii întrucât, după anul 2011, nu doar cota de piaţă a A. a fost sub 30% ci şi cota de piaţă a B., recurentul-pârât arată că durata încălcării a fost reţinută până în luna august 2012, iar cota de piaţă a B. de sub 30% este raportată la finalul anului 2012, iar nu la momentul considerat de epuizare a înţelegerii anticoncurenţiale constatate în sarcina A. - august 2012. La acest moment, cota B. depăşea pragul de 30%, scăzând sub prag abia spre finalul anului.

Chiar şi dacă ar fi aşa cum susţine A., acest aspect ar fi putut conduce cel mult la diminuarea cu câteva luni a duratei încălcării reţinute în sarcina sa şi nicidecum la concluzia că acordurile s-au bucurat de prezumţia de legalitate încă de la momentul încheierii.

Pe de altă parte, instanţa de fond a reţinut complet neîntemeiat că autoritatea de concurenţă nu ar fi evaluat exceptarea pe categorii şi prin prisma vechilor regulamente, s-a substituit autorităţii, iar pe baza unei analize necorespunzătoare în materie de concurenţă, a reţinut că "contractele încheiate de reclamantă au beneficiat de prezumţia de legalitate fiind aplicabilă exceptarea pe categorii", întemeindu-şi concluzia exclusiv pe susţinerile A., preluate întocmai.

Instanţa s-a raportat la dispoziţiile Regulamentului din 2004 potrivit cărora "în cazul înţelegerilor verticale care conţin obligaţii de vânzare exclusivă, va fi luată în considerare cota de piaţă a cumpărătorului, în scopul determinării efectului global al acestor înţelegeri asupra pieţei".

Or, Consiliul Concurenţei a arătat că aceste prevederi nu sunt aplicabile în cauză întrucât contractele analizate nu conţineau clauze de vânzare exclusivă. Prin urmare, este complet greşită premisa că ar fi trebuit luată în considerare cota de piaţă a A., în calitate de cumpărător, iar nu a B., în calitate de producător şi/sau furnizor.

Prin urmare, recurentul solicită să se constate că, în decizia contestată, prin luarea în considerare a cotei de piaţă a B., s-a făcut o aplicare corectă a prevederilor din vechile Regulamente de exceptare pe categorii, care făceau referire la cota de piaţă a părţii considerate relevante (furnizor sau cumpărător), în funcţie de particularităţile cazului. În speţă, autoritatea de concurenţă s-a raportat la cota de piaţă a B., apreciind cota de piaţă deţinută de A. neimportanţă raportat la piaţa relevantă definită, a producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial pe teritoriul României.

Investigaţia a vizat această piaţă şi doar tangenţial s-a evidenţiat că sistemul de acorduri a fost apt să afecteze şi piaţa reglementată, în măsura în care B. nu a mai putut să-şi onoreze obligaţiile pe care le avea pe această piaţă.

Instanţa a confundat piaţa relevantă pe care au acţionat părţile la înţelegere şi pieţele din amonte sau din aval, care puteau fi afectate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă A. a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4.1 Contrar susţinerilor recurentului, instanţa de fond a reţinut corect situaţia de fapt specifică A. şi a apreciat corect că decizia este motivată exclusiv pe o analiză globală a efectelor contractelor încheiate de B., iar nu pe o analiză individualizată a aspectelor specifice contractului încheiat cu A..

La datele încheierii contractelor, acestea au respectat cadrul juridic în vigoare şi au fost justificate de necesitatea garantării investiţiilor planificate de B., pe fondul lipsei de lichidităţi a producătorului.

Exportul de energie electrică, cu încasarea preţului în avans în valută forte a fost considerată de B. cea mai avantajoasă opţiune, dată fiind incertitudinea cu privire la capacitatea de plată a partenerilor săi interni.

În perioada 2002-2004 B. utiliza contracte de export pe termen lung pentru garantarea finanţării investiţiilor, iar decizia ANRE nr. 609/2002 prevedea contractele de export ca modalitate distinctă de tranzacţionare.

Intimata trimite şi la H.G. nr. 1599/2003, precum şi la H.G. nr. 455/2004, pe baza cărora B. a fost instruită să exporte energie electrică pentru finanţarea proiectelor de retehnologizare şi modernizare a unor hidrocentrale. Acesta a fost cadrul încheierii contractelor între B. şi A..

Recurentul a invocat prevederile Ordinului preşedintelui ANRE nr. 7/2003, însă acesta nu interzicea încheierea de noi contracte, precum cele dintre B. şi A..

În acest context, concluzia instanţei de fond potrivit căreia contractele au fost încheiate cu respectarea cadrului normativ în vigoare este corectă, argumentaţia contrarie a recurentului fiind inexactă şi incompletă.

Contractul x a respectat regimul de reglementare şi atunci când a fost prelungit, dată fiind modalitatea de tranzacţionare distinctă pe piaţa concurenţială pe care o reprezintă contractele de export.

Ordinele nr. 408/2006 şi 445/2009 ale Ministerului Economiei nu sunt acte normative care fac parte din cadrul de reglementare al piaţei, reprezentând o parte din procesul decizional în cadrul societăţii B.. De asemenea, acestea nu puteau fi interpretate în sensul interdicţiei exporturilor, întrucât aşa cum a reţinut instanţa de fond, o astfel de interdicţie ar constitui o încălcare a normelor privind piaţa internă care guvernează Uniunea Europeană.

Încheierea contractelor în aceeaşi perioadă cu celelalte contracte analizate, ca şi prelungirea lor nu reprezintă dovezi în sensul achiesării A. la un acord cu obiect anticoncurenţial cu B. şi alţi furnizori, decizia de încheiere şi de prelungire a contractelor la anume date aparţinând B..

Contractele încheiate au fost contracte de export, iar nu contracte de achiziţie pe piaţa românească în vederea exportului, aşa cum arată recurentul.

A. era trader internaţional, fără licenţă de furnizare în România şi importa energie în state vecine României. Din analiza clauzelor contractuale rezultă că B. livra energia la frontiera sistemului de energie electrică dintre România şi Serbia/Muntenegru/Bulgaria/Ungaria, taxele, costurile, sarcinile legate de export fiind suportate de B., atunci când acestea se solicitau de către autorităţile din România.

Existenţa unor drepturi de capacitate transfrontalieră (capacitate de interconexiune) agreate de comun acord într-un contract de vânzare de energie electrică este un indicator că energia este livrată în afara graniţelor statului, adică este exportată. Împărţirea costurilor aferente acestor drepturi este o chestiune de acord contractual, care nu aduce atingere naturii operaţiunii, aceasta continuând să fie calificată ca una de export. B., în calitate de vânzător, şi-a asumat obligaţia de a respecta procedura de export prin depunerea declaraţiilor vamale şi a altor documente adiacente.

În concluzie, părţile au încheiat un contract de export, intenţia A. fiind întotdeauna aceea de a activa pe piaţa externă, iar această intenţie trebuie avută în vedere în evaluarea participării sale la un presupus acord anticoncurenţial. Faptul că ar fi putut reimporta energia este irelevant şi neconfirmat.

Contractele încheiate de B. cu A. nu au cuprins clauzele considerate de Consiliu restrictive.

Consiliul Concurenţei omite să justifice în recurs lipsa unei analize specifice a efectelor contractelor încheiate de A., deşi chiar din cuprinsul deciziei rezultă specificul acestor contracte. Recurentul minimizează lipsa unei analize separate a efectelor contractelor încheiate cu A., punând accent pe momentul încheierii contractelor, derularea acestora şi contextul economic şi juridic dat. Or, intimata-reclamantă a demonstrat că aceste contracte au fost încheiate şi prelungite în conformitate cu actele normative în vigoare şi, din perspectiva B., erau deplin justificate economic prin necesitatea finanţării investiţiilor majore planificate şi menţionate în preambulul contractelor.

A. nu a fost parte la un acord anticoncurenţial încheiat de B. şi ceilalţi parteneri contractuali.

Din Decizie rezultă că autoritatea de concurenţă a calificat acordurile incriminate drept înţelegeri verticale, respectiv înţelegeri prin efect, făcând o analiză amplă a efectelor acordurilor, fără însă a individualiza efectele atribuibile A.. Consiliul Concurenţei pare să încerce să recalifice în recurs acordurile încheiate cu B., argumentând că acestea ar constitui înţelegeri "prin natura lor" (înţelegeri prin obiect, interzise per se de Legea concurenţei nr. 21/1996). Schimbarea calificării juridice a înţelegerii nu se justifică şi nu poate fi primită întrucât contractele nu cuprind nicio restricţie de concurenţă interzisă per se, potrivit art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Prin urmare, pentru a concluziona asupra existenţei înţelegerii anticoncurenţiale, Consiliul trebuia în mod necesar să facă o analiză individuală a efectelor actuale şi potenţiale ale contractelor pe termen lung încheiate de A., analiză care lipseşte din cuprinsul deciziei, Consiliul bazându-se exclusiv pe impactul global al contractelor încheiate de B. cu 11 parteneri contractuali, fără a stabili că între aceştia a existat un acord cu privire la restricţionarea concurenţei pe piaţă.

Din Decizie rezultă că nu există nicio dovadă de schimb de informaţii între A. şi ceilalţi parteneri contractuali. Contrar susţinerilor Consiliului, A. nu a fost parte la o rezoluţie contravenţională unică ce guvernează ansamblul contractelor încheiate cu B.. Conform practicii CJUE, conceptul de acord are drept punct central existenţa unei concordanţe de voinţe a cel puţin două părţi, indiferent de forma de manifestare, atât timp cât reprezintă expresia fidelă a intenţiei părţilor (a se vedea în acest sens hotărârea din cauza T-208/01). Or, un astfel de acord nu există în ceea ce priveşte A. şi acesta nu rezultă din elementele de fapt enumerate de Consiliu.

Recurentul contestă concluzia instanţei de fond potrivit căreia în cazul reclamantei este imposibil ca scopul contractului să fi fost evitarea mecanismelor concurenţiale de pe piaţa românească. Recurentul susţine că A., în calitate de trader nu avea cum să nu urmărească să-şi asigure achiziţia de energie electrică de pe piaţa naţională în condiţii cât mai avantajoase şi lipsite de presiuni concurenţiale.

În mod evident, fiecare achizitor urmăreşte să obţină condiţii avantajoase de cumpărare, fără ca acest obiectiv să fie anticoncurenţial în sine. Faptul că A. a cumpărat energia în condiţii de piaţă, fără să fi beneficiat de un avantaj selectiv, este confirmat de către Comisia Europeană în Decizia nr. 2017/501. Astfel, condiţiile de achiziţie de care a beneficiat A. nu pot fi calificate drept "avantajoase şi neconcurenţiale".

Nu pot fi reţinute concluziile Consiliului cu privire la coordonarea între furnizori şi B., cu privire la schema de contracte cu obiectiv unic, cu consecinţa încălcării art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, nefiind întrunite elementele constitutive ale unui acord de voinţă în sensul jurisprudenţei citate. A. nu avea cum să cunoască, la momentul încheierii contractelor sale, maniera în care va tranzacţiona B. energia produsă în raport cu alţi parteneri contractuali sau care va fi conţinutul acestor alte contracte încheiate. Din această perspectivă nu poate fi primit argumentul Consiliului potrivit căruia părţile implicate, inclusiv A., au acceptat rezultatul produs, respectiv blocarea pieţei pentru alţi producători şi furnizori de energie electrică şi alţi consumatori eligibili din România.

Faptul că B. a contractat cu 11 parteneri contractuali fără o procedură prealabilă de selecţie nu prezintă nicio relevanţă în stabilirea rezoluţiei contravenţionale unice sau în dovedirea scopului economic anticoncurenţial al sistemului de acorduri încheiat cu B. întrucât aceasta a contractat cu principalii furnizori de energie care deţineau licenţă de furnizare la vremea respectivă.

Consiliul a omis să ia în considerare chiar scopul contractului încheiat de A. cu B., declarat de aceasta din urmă în preambulul contractului, dar şi contextul economic real existent la data încheierii contractului.

Astfel, B. utiliza contractele de export pe termen lung pentru garantarea finanţării investiţiilor, iar prelungirea duratei contractelor era menită să asigure această finanţare pe termen lung pentru proiectele de investiţii ale societăţii, contractele fiind cesionate cu titlu de garanţie băncilor finanţatoare ale obiectivelor de investiţii.

Ordinul ANRE nr. 8/2004 privind modificarea Ordinului ANRE nr. 7/2003 permitea contractele de export încheiate în conformitate cu H.G. nr. 1599/2003 şi H.G. nr. 455/2004.

A. putea presupune în mod rezonabil că un contract de export încheiat în condiţii de piaţă nu avea niciun impact negativ asupra pieţei din România.

În concluzie, Consiliul Concurenţei se bazează pe o motivaţie generală cu privire la scopul anticoncurenţial unic şi efectele tuturor contractelor încheiate de B., fără a distinge scopul, obiectul şi caracteristicile specifice contractului încheiat cu A.. Astfel, decizia este motivată insuficient în ceea ce priveşte încălcarea de către A. a art. 5 din Legea concurenţei întrucât caracteristicile contractelor încheiate de A. cu B. erau diferite de cele ale celorlalte contracte. Or, motivarea individuală cu privire la circumstanţele speciale ale A. era necesară în baza art. 26 alin. (4), art. 8, art. 13, art. 25 alin. (5) lit. c), art. 46 şi art. 47 din Legea concurenţei.

4.2 Cât priveşte aplicarea regulilor privind exceptarea pe categorii, deşi recurentul susţine că analiza sa din cuprinsul deciziei a avut în vedere şi Regulamentele de exceptare pe categorii în vigoare anterior Regulamentului CE 330/2010, din secţiunile relevante ale Deciziei, reiese cu claritate că autoritatea de concurenţă a aplicat retroactiv Regulamentul ultim menţionat pentru întreaga perioadă contractuală 2003 - 2012, concluziile instanţei de fond fiind corecte în acest sens (intimata se referă la paragrafele 449-450 ale Deciziei).

Aplicarea corectă a legi în timp este relevantă în speţă, având în vedere asprirea regulilor de exceptare în bloc.

Potrivit Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 591 bis din 9.08.2002 şi, ulterior, a Regulamentului similar adoptat de Consiliul Concurenţei în anul 2004, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 374/29.04.2004, beneficiază de exceptare pe categorii acele acorduri verticale în cazul cărora doar una dintre părţile considerate relevante (furnizorul sau cumpărătorul, după caz, în funcţie de tipul înţelegerii), nu depăşeşte pragul cotei de piaţă de 30%. Regulamentul CE nr. 330/2010 a introdus cerinţa dublului prag al cotelor de piaţă.

Or, Consiliul a înlăturat beneficiul exceptării pe întreaga perioadă contractuală (2003 - 2010), aplicând regula dublului prag de cotă de piaţă instituit prin Regulamentul nr. 330/2010.

Consiliul a argumentat că acordul sancţionat nu se încadra în categoria de "vânzare exclusivă", pentru care cota de piaţă a cumpărătorului să fie relevantă în concordanţă cu Regulamentele de exceptare în bloc din anii 2002/2004.

Trimiţând la Instrucţiunile publicate în Monitorul Oficial nr. 437/17.05.2004 emise de Consiliul Concurenţei pentru aplicarea Regulamentului de exceptare pe categorii din 2004 (paragrafele 124 şi urm.), intimata-reclamantă arată că acestea nu exclud prezenţa mai multor cumpărători, iar cota de piaţă a cumpărătorului pe piaţa din aval este considerată factorul determinant în evaluarea efectelor asupra concurenţei.

În măsura în care închiderea pieţei pentru alţi furnizori de energie este efectul principal reţinut de Consiliu în decizie, consecinţa firească este analiza efectelor pe piaţa furnizării de energie, pe care era prezentă A.. Aplicând interpretarea eronată a Consiliului, trebuie sesizată situaţia paradoxală în care acordul încheiat de A. ar fi beneficiat de prezumţia de legalitate dacă A. ar fi fost singurul cumpărător al B., iar în scenariul analizat, în care au existat 11 cumpărători, acordul a fost interzis.

Consiliul a ignorat în mod evident dovezile necontestate cu privire la cotele de piaţă nesemnificative deţinute de A. (sub 3%) pe toată durata contractelor, omiţând astfel să motiveze decizia cu privire la probe esenţiale aduse de A. în exercitarea dreptului său la apărare.

De asemenea, datorită scăderii considerabile a cotei de piaţă deţinute de B. în anii 2011-2012, exceptarea a rămas aplicabilă şi sub imperiul noului Regulament. După expirarea perioadei de tranziţie la data de 31.05.2011, când a devenit aplicabilă cerinţa îndeplinirii de către ambele părţi la acord a pragului cotei de 30%, cota de piaţă a B. a scăzut de la 42% la 26,6%, chiar potrivit datelor reţinute de Consiliul Concurenţei (paragraful 89 al Deciziei).

În analiza sa asupra efectelor înţelegerii, Consiliul a omis în mod flagrant orice analiză a cotelor de piaţă deţinute de A. sau de ceilalţi cumpărători pe întreaga perioadă contractuală, fapt reţinut în mod corect de instanţa de fond.

Cota de piaţă deţinută de A. este relevantă nu doar în stabilirea aplicării exceptării pe categorii, ci şi în analiza efectelor reale sau potenţiale ale înţelegerii sancţionate. Instanţa de fond a reţinut corect că analiza efectelor acordului pe termen lung ar fi trebuit localizată pe piaţa furnizării de energie, iar cota de piaţă a A. ar fi fost indicativă cu privire la impactul real al contractului pe piaţă, aspecte care lipsesc din motivarea deciziei şi atrag nulitatea acesteia.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin Rezoluţia din 29 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 3 iunie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte constată următoarele:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

1.1 Curtea de Apel a anulat Decizia nr. 82/2015 a Consiliului Concurenţei, în partea referitoare la intimata-reclamantă, reţinând două motive principale de nelegalitate: primul, insuficienta motivare a deciziei în ceea ce priveşte reţinerea faptei anticoncurenţiale în sarcina intimatei-reclamante, instanţa trimiţând în acest sens la o serie de caracteristici ale relaţiei contractuale a A. cu B., care o deosebesc de relaţiile contractuale ale producătorului de energie cu ceilalţi parteneri contractuali enumeraţi în Decizie, iar al doilea, încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi, care ar fi avut loc prin aplicarea în cadrul Deciziei contestate a Regulamentului CE nr. 330/2010 privitor la exceptarea pe categorii anterior intrării sale în vigoare.

Recurentul Consiliul Concurenţei a criticat sentinţa în privinţa ambelor aspecte, invocând cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pc. 6 şi 8 C. proc. civ.

Înalta Curte consideră criticile din recurs fondate.

Astfel, instanţa de fond a concluzionat în sensul insuficientei motivări a Deciziei Consiliului Concurenţei, care nu a tratat şi nu a acordat relevanţa cuvenită anumitor trăsături individuale ale celor două contracte încheiate de A. cu B. (xbis din 28.11.2003 şi x din 25.03.2004), reţinând că:

- încheierea unui contract de achiziţie pe termen lung nu constituie, prin natura sa, o încălcare a art. 5 din Legea concurenţei;

- preţul energiei achiziţionate, diferit de cele practicate pe PCCB şi PZU nu poate determina calificarea acordului ca anticoncurenţial;

- cele două contracte, calificate de instanţă a fi unele de export, nu puteau fi tranzacţionate prin OPCOM;

- intimata-reclamantă nu putea avea drept scop comun cu celelalte părţi securizarea poziţiei sale pe piaţa românească, întrucât nu era prezentă pe această piaţă, respectiv nu avea licenţă de furnizare în România;

- contractele (calificate ca fiind unele de export) au fost încheiate cu respectarea cadrului normativ, la începutul perioadei de liberalizare a pieţei de energie;

- reclamanta nu a beneficiat de clauza prezentă în alte contracte, potrivit căreia B. s-a obligat să asigure echilibrul între energia achiziţionată de cumpărători din diverse surse şi energia efectiv furnizată consumatorilor eligibili aflaţi în portofoliul acestora - clauză menţionată la paragraful 165 al Deciziei;

- cantităţile anuale stabilite prin contracte nu au fost niciodată suplimentate în favoarea reclamantei, ci dimpotrivă B. s-a bucurat de flexibilitate contractuală deplină în sensul de a livra mai puţin în anii secetoşi şi mai mult în anii cu exces de producţie;

- reclamanta nu a beneficiat de un mecanism de plafonare a preţului, precum cel la care se referă paragraful 169 din Decizie;

- reclamanta nu a beneficiat de clauza potrivit căreia livrările efectuate de B. trebuiau să respecte anumite cerinţe orare (la care se referă paragraful 204 din Decizie), ci dimpotrivă în cazul său, livrarea energiei a avut loc în bandă 24 ore sau livrare în bandă zona de zi.

Pe baza elementelor de diferenţă anterior expuse, judecătorul fondului a stabilit că este imposibil ca scopul celor două contracte să fi fost evitarea mecanismelor concurenţiale de pe piaţa românească, subliniind că, prin natura lor, contractele de export nu se încheiau prin intermediul platformelor centralizate.

Înalta Curte constată, în primul rând, că anularea Deciziei Consiliului Concurenţei se bazează pe o analiză punctuală şi incompletă a existenţei/inexistenţei faptei anticoncurenţiale, cu evidenţierea unor caracteristici care, în opinia instanţei, diferenţiază contractele încheiate de B. cu A. de celelalte contracte analizate în cadrul Deciziei. Or, specificul cauzei impunea o analiză sistematică şi integrativă, plecând de la definirea pieţei relevante în raport de care s-a constatat existenţa înţelegerii contrare Legii concurenţei.

Prin Decizia nr. 82/2015, Consiliul Concurenţei a reţinut, analizând contractele pe termen lung enumerate, din perspectiva împrejurărilor şi condiţiilor în care au fost încheiate, a modului de încheiere, a prevederilor contractuale conţinute, a modului de derulare a raporturilor contractuale, că acestea sunt părţi componente ale unei scheme cu obiectiv unic, funcţionând ca un sistem de acorduri verticale, reprezentând o încălcare unică şi continuă a regulilor de concurenţă (respectiv, a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996), care a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial din România, în măsura în care a condus la indisponibilizarea unei cantităţi semnificative de energie electrică şi a împiedicat accesul participanţilor la piaţa de energie electrică din România (alţi furnizori/consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul SEN.

Consiliul a subliniat contextul economic şi juridic în care au fost încheiate contractele şi combinaţia dintre poziţia pe piaţă a părţilor contractante (referindu-se, în special, la poziţia dominantă a B. SA), cantităţile de energie electrică indisponibilizate, durata contractelor încheiate (10-14 ani), preţurile contractuale, modalitatea de selectare de către producător a partenerilor contractuali (fără urmarea unei proceduri transparente), precum şi anumite particularităţi în derularea unora dintre contracte (precum suplimentarea de cantităţi, livrarea preponderent în orele de vârf de sarcină şi profilare orară, prelungirea în avans a termenului contractual), toate acestea apreciindu-le ca indicând funcţionarea contractelor în cadrul unui sistem de acorduri verticale care a generat o structură de piaţă integrată vertical şi care a afectat concurenţa pe piaţa energiei electrice din România, fără a fi fost identificate efecte pozitive.

Înalta Curte constată că în cuprinsul Deciziei sunt enumerate o seamă de trăsături ale acordurilor verticale analizate care sunt comune şi raporturilor contractuale dintre B. şi A., în vreme ce elementele de diferenţă subliniate de instanţa de fond fie nu se confirmă, fie nu sunt apte să conducă la extragerea contractelor A. din sistemul de acorduri.

Caracteristicile comune anterior amintite sunt următoarele:

- încheierea contractelor având ca obiect vânzarea de energie electrică la începutul perioadei de liberalizare a pieţei de energie electrică din România, contrar măsurilor adoptate de ANRE pentru a stimula procesul de liberalizare a pieţei;

- încheierea contractelor pe termen lung (între producătorul B. şi A. contractele încheiate în februarie 2003 şi martie 2004 fiind prelungite până în 2015 şi reziliate de administratorul judiciar al B. în august 2012);

- marile cantităţi anuale de energie electrică care au făcut obiectul contractului, în contextul în care ponderea contractelor pe termen lung încheiate de B. şi partenerii săi investigaţi de Consiliul Concurenţei a reprezentat în perioada 2006 - 2012 circa 95% - 175% din cantitatea de energie electrică produsă de B. şi destinată pieţei concurenţiale;

- posibilităţile limitate ale vânzătorului de a rezilia contractele sau de a renegocia preţurile, ca urmare a creşterii costurilor de producţie;

- situarea nivelului preţurilor energiei sub nivelul preţurilor medii anuale înregistrate pe platformele administrate de OPCOM, respectiv PCCB şi PZU.

Consiliul Concurenţei a arătat că, prin încheierea acestor contracte, s-a urmărit de către părţile implicate securizarea poziţiei lor pe piaţă, prin clauzele negociate şi modalitatea în care acestea au fost executate şi eventual modificate, urmărindu-se scopul unic al evitării expunerii la o piaţă concurenţială de energie electrică cu mecanisme adecvate, respectiv obţinerea unor beneficii economice, fără expunerea la riscul asociat unor mecanisme concurenţiale de piaţă.

Prin încheierea şi derularea acestor acorduri pe termen lung (între 10 şi 14 ani), producătorul de energie electrică B. S.A., situat pe unul dintre primele locuri în ordinea de merit economică şi un număr limitat de furnizorii de energie electrică şi consumatorii eligibili, au indisponibilizat între 42-60% din cantitatea totală de energie electrică comercializată de producătorii de energie electrică pe piaţa concurenţială din România.

Urmărind aspectele punctuale pe care instanţa de fond le-a apreciat ca determinante pentru anularea Deciziei 82/2015, în ceea ce o priveşte pe intimata-reclamantă, Înalta Curte constată că niciunul dintre acestea nu este de natură a susţine concluzia primei instanţe referitoare la insuficienta motivare a deciziei Consiliului Concurenţei. Toate elementele diferite, respectiv aspectele particulare ale relaţiei contractuale a A. cu B. nu sunt determinante, în sensul de a permite concluzia că cele două contracte sunt într-o situaţie diferită de aceea a relaţiilor contractuale pe care B. le-a avut cu ceilalţi parteneri contractuali, aptă să o excludă pe intimata-reclamantă din sistemul de acorduri pe verticală considerat înţelegere anticoncurenţială unică.

În primul rând, instanţa de fond a considerat greşit că cele două contracte încheiate de B. cu A. au fost contracte de export. Susţinerile recurentului-pârât referitoare la eronata calificare a contractelor sunt fondate.

În realitate, cele două contracte nu pot fi calificate drept contracte de export. A., chiar ţinând seama de poziţia sa de trader internaţional care achiziţiona energie de la B. în vederea revânzării pe pieţele externe, a acţionat în baza acestor contracte în calitate de achizitor pe piaţa naţională a producerii şi vânzării de energie electrică, contractele fiind încheiate pe teritoriul României, iar livrarea energiei realizându-se tot pe teritoriul României, în puncte de frontieră.

B. nu a fost exportator, ci a livrat energia contractată conform solicitărilor A., deciziile privind destinaţia energiei şi graficul de livrare aparţinând A.. Împrejurarea că aceste contracte nu au fost contracte de export ale B. este confirmată şi de faptul că rezervarea capacităţii de interconexiune nu s-a făcut de către B., ci de către o societate din grupul EFT.

Prin urmare, aşa cum susţine autoritatea de concurenţă, raportat la celelalte contracte încheiate de către B., care au făcut deopotrivă obiectul analizei, în cazul intimatei-reclamante este diferit numai scopul în care A. a realizat achiziţiile, şi anume, în vederea exportului. Însă, acest scop, ca şi intenţia A. de a nu activa în aval pe piaţa naţională, nu are aptitudinea de a califica contractul ca fiind unul de export.

Relevantă în privinţa calificării contractelor este şi împrejurarea că A. nu avea nicio restricţie contractuală de a revinde energia achiziţionată oriunde ar fi găsit o oportunitate de tranzacţionare. De altfel, într-o anume perioadă (2006-2011, perioadă în care societăţii B. i s-a solicitat de către autorităţile competente în domeniu să reducă cantitatea de energie care era achiziţionată de partenerii săi contractuali precum EFT, în scopul revânzării la export) intimata-reclamantă a revândut energia achiziţionată de B. pe piaţa naţională, prin intermediul C..

De asemenea, absenţa licenţei de la ANRE reprezintă, aşa cum a arătat recurentul-pârât, o decizie de afaceri a societăţii intimate-reclamante, iar nu un aspect determinant în calificarea contractului.

Instanţa de fond a reţinut că nici încheierea unor contracte de achiziţie pe termen lung şi nici utilizarea unor preţuri mai mici (în medie cu aproximativ 30%) faţă de cele practicate pe platformele de tranzacţionare PCCB şi PZU nu reprezintă încălcări ale Legii concurenţei.

Înalta Curte consideră că aceste aspecte evidenţiate de către autoritatea de concurenţă nu trebuie tratate separat de întregul cadru normativ şi economic expus în cuprinsul deciziei, ele fiind relevante dacă sunt coroborate între ele, precum şi cu toate celelalte elemente care au condus la concluzia existenţei sistemului de acorduri verticale, prin care s-a produs o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Pe de altă parte, abordarea punctuală a judecătorului fondului dovedeşte că acesta nu a ţinut seama că autorităţii de concurenţă îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise şi concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârşită, însă, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte/circumstanţiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de autoritate, apreciată în mod global, să răspundă cerinţei unui corp de dovezi incriminatorii solide. Această abordare a fost consacrată de jurisprudenţă în forma principiului aprecierii holistice a probelor, care permite probarea încălcării normelor de concurenţă în condiţii în care urmele comportamentelor ilicite sunt reduse.

Reţinând că intimata-reclamantă nu putea avea drept scop comun cu celelalte părţi securizarea poziţiei sale pe piaţa românească întrucât nu era prezentă pe această piaţă, respectiv nu avea licenţă de furnizare în România, instanţa de fond a omis să analizeze, mai întâi, definirea prin Decizie a pieţei relevante, pe care a avut loc încălcarea.

Consiliul Concurenţei a definit această piaţă ca fiind piaţa producerii şi comercializării de energie electrică pe segmentul concurenţial din România, stabilind că B. a încheiat contractele pe termen lung în discuţie în calitatea sa de producător de energie electrică, iar partenerii săi contractuali, în calitate de furnizori de energie electrică şi/sau consumatori eligibili.

Deci, piaţa relevantă definită pentru această practică a fost piaţa pe care clienţii B. S.A. au realizat achiziţii de energie electrică de la producător, piaţă pe care fiecare dintre aceşti clienţi s-au găsit în concurenţă cu alţi furnizori de energie electrică/consumatori eligibili pentru achiziţia de energie electrică în cadrul primului nivel de comercializare al acesteia - segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică - care este diferit de segmentul concurenţial al pieţei furnizării de energie electrică pe care aceşti clienţi activează ca vânzători.

Instanţa, ignorând raţionamentul juridic şi economic expus în sectiunile 4.2.1 şi 4.3 ale Deciziei, pe baza căruia Consiliul Concurenţei a definit piaţa relevantă ca fiind piaţa producţiei şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial pe teritoriul României, piaţă distinctă de cea a furnizării de energie electrică, ca activitate intermediară între nivelul producţiei şi cel al consumului (par. 74 al Deciziei), s-a referit la o acesta din urmă ca fiind piaţa pe care ar fi avut loc încălcarea.

Definirea pieţei este un instrument analitic care ajută la determinarea constrângerilor concurenţiale asupra întreprinderilor. Ea este cadrul în care se evaluează problema crucială a deţinerii puterii de piaţă de către una sau mai multe întreprinderi.

În speţă, instanţa de fond nu a arătat argumentele pentru care ar fi apreciat greşit definită piaţa relevantă (aici, a produsului).

Cât priveşte susţinerile instanţei de fond referitoare la încheierea contractelor cu respectarea cadrului normativ, în primul rând, este de subliniat că autoritatea de concurenţă nu a exercitat prin decizia contestată un control de legalitate asupra încheierii contractelor, ci a analizat contractele încheiate de B. cu partenerii săi, inclusiv A., prin prisma posibilelor restricţii aduse concurenţei pe piaţa naţională a producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial. Din această perspectivă, a fost firească raportarea atât la contextul juridic, cât şi la cel economic în care contractele au fost încheiate.

În principiu, aserţiunea potrivit căreia contractele au fost încheiate cu respectarea legii nu este relevantă în analiza existenţei faptei anticoncurenţiale.

Trecând de acest aspect principial, Înalta Curte constată că prin decizia contestată s-a stabilit încheierea contractelor în perioada de început a procesului de liberalizare a pieţei de energie electrică din România, fiind corect reţinute prevederile art. 3 din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 7/2003 privind funcţionarea pieţei de energie electrică având în vedere prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1.524/2002 (publicat la 31.03.2003), ce prevedea, la alin. (1), că B. S.A. nu mai are dreptul să încheie contracte pe piaţa concurenţială pentru furnizare de energie electrică, din producţie proprie, la consumatori eligibili, la furnizori de energie electrică sau pentru export (exceptate fiind numai contractele de export aprobate de Ministerul Industriilor şi Resurselor). Alineatul 3 al aceluiaşi articol prevedea că toate contractele încheiate de B. S.A. pe piaţa concurenţială vor fi derulate în continuare până la încetare, fără însă a putea fi modificate în sensul prelungirii duratei sau creşterii cantităţilor de energie electrică contractate.

Consiliul Concurenţei s-a raportat şi la Ordinele Ministerului Economiei nr. 408/2006 şi nr. 445/2009, conform cărora toţi producătorii de energie electrică din România aflaţi în portofoliul statului (inclusiv B.) aveau obligaţia de a comercializa întreaga cantitate de energie electrică disponibilă în mod transparent, prin realizare de oferte pe platformele administrate de OPCOM.

Acest context juridic caracterizat de adoptarea unor măsuri de stimulare a procesului de liberalizare a pieţei de energie electrică din România, respectiv de schimbare a cadrului de funcţionare a pieţei a fost în mod corect avut în vedere în analiza existenţei faptei anticoncurenţiale, fiind o premisă logică a raţionamentului juridic din cadrul deciziei, care urmăreşte probarea încălcării normelor de concurenţă.

Lipsa anumitor clauze contractuale care s-au regăsit în alte contracte analizate prin aceeaşi Decizie (mecanismul de plafonare a preţului la care se referă paragraful 169 din Decizie, clauza de asigurare a echilibrului între energie achiziţionată de cumpărători din diverse surse şi energia efectiv furnizată consumatorilor la care se refă paragraful 165, clauza de livrare după anumite cerinţe orare la care se referă paragraful 204) sau nesuplimentarea cantităţilor de energie electrică achiziţionate, toate ca elemente de diferenţă faţă de celelalte contracte analizate, nu pot fi considerate hotărâtoare în economia cauzei deduse judecăţii, respectiv apte să conducă la concluzia că intimata-reclamantă nu a făcut parte din sistemul de acorduri pe verticală sancţionat de Consiliul Concurenţei.

Acestea sunt elemente de detaliu, ţinând de specificul fiecărui contract în parte, respectiv de nevoile achizitorilor, neesenţiale în constatarea existenţei sistemului de acorduri pe verticală. Relevante pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale au fost: încheierea contractelor pe termen lung într-un context economic (anii 2003-2004) în care se urmărea de către autorităţi crearea unor mecanisme de piaţă funcţională şi de promovare a concurenţei în domeniu, închiderea pieţei concurenţiale prin efectul cantităţilor de energie electrică tranzacţionate, lipsa unor criterii obiective pe baza cărora B. a selectat cei 11 parteneri contractuali, între care şi A., refuzarea altor oferte de a contracta adresate producătorului B., prelungirea contractelor cu mult înainte de ajungerea la termen. Or, aceste aspecte sunt, în egală măsură, caracteristici şi ale contractelor încheiate de A. cu B..

Pentru toate aceste argumente, Înalta Curte va înlătura motivul de anulare al Deciziei prim reţinut de către instanţa de fond.

Intimata-reclamantă a susţinut în cadrul întâmpinării la recurs şi apărarea potrivit căreia autoritatea de concurenţă nu a dovedit că a existat un acord al său cu ceilalţi parteneri contractuali ai B. referitor la restricţionarea concurenţei pe piaţă, respectiv că A. ar fi fost parte la o rezoluţie contravenţională unică, ce guvernează ansamblul contractelor încheiate cu B..

Aceste susţineri nu vor fi analizate pentru că exced limitelor recursului, stabilite pe baza a ceea ce instanţa de fond a judecat. Instanţa de fond nu a analizat decât unele dintre motivele cererii introductive, printre acestea nenumărându-se cel referitor la lipsa dovezilor cu privire la achiesarea A. la un plan anticoncurenţial de blocare a pieţei din România.

Judecătorul fondului nu a avut în vedere ansamblul tuturor circumstanţelor şi nu a analizat considerentele Deciziei din perspectiva demonstrării existenţei unui plan global care urmăreşte un obiectiv comun, a contribuţiei cu intenţie a întreprinderii la acest plan şi a faptului că aceasta avea cunoştinţă despre comportamentele ilicite ale celorlalţi participanţi.

1.2. Al doilea motiv de nelegalitate reţinut de instanţa de fond a fost încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi în privinţa exceptării pe categorii.

Instanţa de fond a arătat că pârâtul a făcut referire doar la noul Regulament CE de exceptare pe categorii nr. 330/2010, aplicabil după 31.05.2011. Or, de la încheierea contractelor şi până la data menţionată, în privinţa celor două contracte sunt aplicabile Regulamentele de exceptare pe categorii din 2002 şi 2004. Potrivit acestora, arată judectorul fondului, în cazul înţelegerilor verticale care conţin obligaţii de vânzare exclusivă se ia în considerare cota de piaţă a cumpărătorului în scopul determinării efectului global al acestor înţelegeri asupra pieţei, iar pârâtul nu a luat în considerare cota de piaţă a reclamantei, situată sub pragul de 30% prevăzut de Regulamente.

După data de 31.05.2011, chiar dacă Regulamentul CE nr. 330/2010 cere ca ambele părţi să se situeze sub pragul de 30%, exceptarea pe categorii rămâne aplicabilă întrucât, arată instanţa de fond, cota de piaţă a B. a scăzut sub 30% începând cu anul 2011 şi până la denunţarea unilaterală a contractelor în luna august 2012.

Instanţa de fond a înlăturat susţinerile pârâtului, potrivit cărora, faţă de piaţa relevantă definită, o corectă aplicare a prevederilor legale referitoare la exceptarea pe categorii presupune raportarea la poziţia de piaţă a producătorului-furnizor, iar nu a achizitorului. Instanţa s-a referit încă o dată la localizarea efectelor înţelegerii pe piaţa furnizării de energie, pe care partenerii contractuali ai B. activează ca vânzători, însă, nu a expus raţionamentul său referitor la o eventuală greşită definire a pieţei relevante, prin Decizia contestată.

Cât priveşte piaţa relevantă sunt valabile considerentele anterioare, potrivit cărora instanţa de fond s-a îndepărtat de la raţionamentul cuprins în decizie, raportându-se la o altă piaţă decât cea definită în scopul analizei faptelor anticoncurenţiale, respectiv la o piaţă din aval.

Pe de altă parte, instanţa de fond a constatat greşit că prin decizia atacată s-ar fi făcut referire doar la Regulamentul CE nr. 330/2010 (aplicabil de la 31.05.2011), care (prin modificările aduse faţă de vechile regulamente de exceptare pe categorii), impunea ca ambele părţi la un acord vertical să deţină cote de piaţă sub 30% pentru ca prezumţia de legalitate să fie aplicabilă.

La punctele 3.2. şi 6.1.3. b) din Decizie, Consiliul Concurenţei a amintit explicit incidenţa atât a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicat în Monitorul oficial, Partea I nr. 374/2004, cât şi a Regulamentului CE nr. 330/2010, menţionând că acestea au fost în vigoare pe perioada derulării contractelor investigate şi că, din datele furnizate de ANRE rezultă că B. S.A. a deţinut o cotă de piaţă între 42% şi 60%, situaţie în care, în acord cu ambele regulamente citate, înţelegerea nu poate fi încadrată într-o categorie exceptată.

Luând în considerare aplicarea prevederilor Regulamentului de exceptare pe categorii din anul 2004 (care a preluat la nivel naţional regulile instituite prin Regulamentul CE nr. 2790/1999 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate), prevederi care, din perspectiva analizată, sunt identice cu cele ale Regulamentului de exceptare pe categorii din anul 2002 (publicat în Monitorul oficial, Partea I, nr. 591bis din 09.08.2002), se constată că autoritatea de concurenţă în mod legal a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile de exceptare pe categorii.

Sub imperiul acestor vechi regulamente naţionale era necesar ca una din părţile înţelegerii verticale, respectiv furnizorul sau cumpărătorul, după caz, să nu aibă o cotă de piaţă care să depăşească 30%.

În preambulul Regulamentului adoptat de Consiliul Concurenţei în anul 2004, se menţionează: "Se porneşte de la prezumţia că atunci când furnizorul deţine pe piaţa relevantă o cotă care nu depăşeşte 30 %, înţelegerile verticale care nu conţin anumite restricţii cu efecte anticoncurenţiale grave pot avea ca efect ameliorarea producţiei sau distribuţiei şi conferirea pentru consumatori a unei părţi echitabile din profitul care rezultă; în cazul înţelegerilor verticale, care conţin obligaţii de vânzare exclusivă, va fi luată în considerare cota de piaţă a cumpărătorului în scopul determinării efectului global al acestor înţelegeri pe piaţă.

Dacă participanţii la înţelegere (furnizor sau cumpărător, după caz) deţin o cotă de piaţă care depăşeşte pragul de 30 %, nu există temei să se considere că aceste înţelegeri verticale antrenează în general avantaje de natură să compenseze efectele anticoncurenţiale pe care aceste acorduri le produc asupra concurenţei." Contractele încheiate de reclamantă cu B. nu cuprind "obligaţii de vânzare exclusivă", art. 2 lit. c) din Regulamentul de exceptare pe categorii prevăzând că "obligaţia de vânzare exclusivă reprezintă orice obligaţie directă sau indirectă care impune furnizorului să vândă produsele ori serviciile care fac obiectul acordului unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delimitat, în vederea revânzării sau a unei utilizări specifice".

Drept urmare, nu exista temei pentru a fi avută în vedere cota de piaţă a reclamantei, iar susţinerea acesteia, preluată de instanţa de fond, conform căreia în evaluarea contractelor ar fi trebuit luată în considerare cota sa de piaţă, iar nu cea a B. nu are niciun suport legal, întrucât nu se încadrează în ipoteza normei sus-citate.

Consiliul nu a ignorat cota de piaţă deţinută de reclamantă ci, în mod corect, a apreciat că acest aspect nu prezintă relevanţă din perspectiva reglementărilor referitoare la exceptarea pe categorii, dată fiind piaţa relevantă definită.

Piaţa relevantă a fost definită ca fiind piaţa producţiei şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial pe teritoriul României, piaţă distinctă de cea a furnizării de energie electrică, motiv pentru care a fost avută în vedere poziţia pe piaţă a producătorului-furnizor, respectiv a B. şi nu a partenerilor săi comerciali. Prin urmare, în mod corect raportarea a avut loc la furnizorul de energie electrică B. S.A., a cărui cotă de piaţă s-a situat în perioada 2003 - 2011 peste pragul de 30%.

Or, instanţa de fond a pornit de la o premisă greşită, aceea că trebuia luată în considerare cota de piaţă a A., în calitate de cumpărător, iar nu cea a B., în calitate de producător şi/sau furnizor.

O calificare a contractelor încheiate de A. cu B. în sensul cuprinderii unei obligaţii de vânzare exclusivă nu corespunde prevederilor art. 2 lit. c) din Regulamentul de exceptare pe categorii, la care s-a raportat instanţa de fond, neexistând un singur cumpărător în cadrul unui teritoriu delimitat.

După aderarea României la Uniunea Europeană, Legea concurenţei a fost modificată prin O.U.G. nr. 75/2010.

Potrivit art. 5 alin. (3) din Legea concurenţei după modificările aduse prin O.U.G. nr. 75/2010, " Categoriile de înţelegeri, decizii şi practici concertate, exceptate prin aplicarea prevederilor alin. (2), precum şi condiţiile şi criteriile de încadrare pe categorii sunt cele stabilite în regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene anumitor categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi sau practici concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică în mod corespunzător".

Ca urmare a acestor modificări aduse Legii concurenţei, Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale care reglementa condiţiile de exceptare pe categorii a fost abrogat, devenind aplicabil Regulamentul CE de exceptare pe categorii nr. 330/2010.

Prin acest Regulament a fost introdusă cerinţa dublului prag al cotelor de piaţă, ceea ce presupune că pentru a beneficia de exceptare pe categorii, ambele părţi ale unui acord trebuie să înregistreze o cotă de piaţă de sub 30%.

Astfel, conform art. 3 alin. (1) din Regulament:" Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică în condiţiile în care cota de piaţă deţinută de furnizor nu depăşeşte 30 % din piaţa relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piaţă deţinută de cumpărător nu depăşeşte 30 % din piaţa relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale."

Instanţa a reţinut şi că, după intrarea în vigoare a Regulamentului CE 330/2010, cota de piaţă a B. S.A. ar fi scăzut sub 30% (aşa cu reiese din paragraful 89 al Deciziei), aceasta situând ambele părţi ale înţelegerii sub prag şi atrăgând incidenţa exceptării.

Se impune a se menţiona că durata încălcării Legii concurenţei, respectiv a art. 5 alin. (1) lit. b) a fost stabilită a fi din 2004 până în luna august 2012. Cota de piaţă a B. a fost sub 30% (conform tabelului de la pct. 89 al Deciziei) numai în anul 2012 şi este raportată la finalul anului, iar nu la data epuizării înţelegerii anticoncurenţiale verticale constatate în sarcina intimatei-reclamante. Or, instanţa nu a stabilit cu certitudine că, la data epuizării faptei anticoncurenţiale B. nu mai depăşea pragul de 30%, aşa cum suţine pârâtul. În plus, chiar dacă susţinerile reclamantei asupra acestui aspect ar fi reţinute ca adevărate, ele nu ar putea conduce la concluzia că acordurile încheiate se bucură de prezumţia de legalitate încă de la momentul încheierii, ci, cel mult, ar conduce la diminuarea cu câteva luni a duratei încălcării reţinute în sarcina A..

Ca atare, Înalta Curte va reforma hotărârea instanţei de fond şi în ceea ce priveşte acest al doilea motiv de nelegalitate al deciziei, constatând că nu se poate reţine încălcarea principiului neretroactivităţii legii, Consiliul evaluând contractele prin raportare la normele aplicabile pe parcursul derulării raporturilor contractuale, dar şi că în mod legal a apreciat Consiliul că nu sunt îndeplinite condiţiile de exceptare pe categorii, nici prin prisma vechilor Regulamente naţionale de exceptare pe categorii şi nici prin prisma Regulamentului CE nr. 330/2010.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele arătate, în temeiul dispoziţiilor art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, având în vedere atât considerentele anterioare, care subliniază lipsa unei analize sistematice a cauzei, cât şi observaţia că o seamă dintre motivele cererii introductive au rămas neanalizate de către instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 3524 din 6 octombrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 august 2020.