Appeal dismissed: 90-day verification deadline in EU-funded procurement irregularities is non-binding and brand-specific technical specifications constitute discriminatory barrier with financial impact

Şedinţa publică din data de 17 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de la data de 16.03.2015, sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu Centrul Naţional de Dezvoltare a învăţământului Profesional şi Tehnic Organism Intermediar POSDRU (OIPOSDRU), suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 01.10.2014, înregistrată la CNDIPT-OI sub nr. x/01.10.2014 până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 01.10.2014, înregistrată la CNDIPT-OI sub nr. x/01.10.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2985 pronunţată la data de 12 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată cererea de anulare a notei nr. x/01.10.2014 şi a deciziei nr. 1036/25.11.2014, cerere formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional Şi Tehnic Organism Intermediar POSDRU.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, ca urmare a rejudecării cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În drept, recurenta-reclamantă a criticat hotărârea instanţei de fond invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. raportate la dispoziţiile art. 2545, art. 2547 C. civ. şi art. 21, art. 50, art. 60 din O.U.G. nr. 66/2011.

În dezvoltarea recursului, reclamanta a invocat, în esenţă, următoarele critici:

- nelegalitatea şi netemeinicia celor reţinute de instanţa fondului cu privire la nerespectarea termenului de 90 de zile înlăuntrul căruia trebuia îndeplinită procedura de constatare a neregulilor prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011;

- constatarea neregulilor prin nota de constatare s-a făcut cu nesocotirea situaţiei concrete, raportat la prevederile legale incidente în cauză;

- modalitatea în care s-a desfăşurat procedura de achiziţie nu a urmărit şi nici nu a condus la favorizarea anumitor operatori economici sau la discriminarea altora;

- instanţa de fond a reţinut în mod eronat un potenţial impact financiar al modalităţii în care s-a desfăşurat procedura, preţul primit fiind sub cel al pieţei şi nefiind restricţionat nici măcar în mod potenţial accesul altor operatori economici.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât Organismul Intermediar Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond. A solicitat totodată a se respinge capătul de cerere vizând suspendarea actelor administrative ca nemotivat.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea susţinerilor intimatului-pârât şi admiterea căii de atac promovate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011:

(…)

(23) Termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26).

(24) În cazul în care activitatea de verificare vizează mai mulţi beneficiari şi/sau întreaga perioadă în care, potrivit prezentei ordonanţe de urgenţă, pot fi luate măsuri de recuperare a creanţelor, precum şi în cazuri justificate în care - în scopul verificării - este necesară colaborarea cu alte instituţii, termenul de finalizare a activităţii de verificare prevăzut la alin. (23) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile.

(…)

În speţă, procedura de verificare a avut loc în perioada 10.03.2014 -12.03.2014, iar nota de constatare a fost emisă la data de 01.10.2014, fiind într-adevăr depăşite termenele instituite de textele anterior citate.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că aceste termene stabilite de lege pentru emiterea proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt termene de recomandare, atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut, în cazul nerespectării lor, sancţiunea decăderii sau o altă sancţiune similară, de natură să afecteze valabilitatea actului întocmit după împlinirea lor.

Nerespectarea obligaţiei de întocmire a procesului-verbal menţionat în termenul legal este calificată drept abatere de dispoziţiile art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, de natură să atragă, cel mult, sancţionarea disciplinară a personalului care se face vinovat de săvârşirea acesteia.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011:

(1) Constituie abateri de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă următoarele fapte:

(…)

d) neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în termenul prevăzut în prezenta ordonanţă de urgenţă;

(…).

Aceste termene nu pot fi considerate termene de decădere, deoarece din actul normativ nu rezultă, în mod neîndoielnic, că nerespectarea acestora atrage pierderea dreptului de a stabili creanţele bugetare.

În conformitate cu dispoziţiile art. 2545 C. civ.:

(1) Prin lege sau prin voinţa părţilor se pot stabili termene de decădere pentru exercitarea unui drept sau săvârşirea unor acte unilaterale,

(2) Neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condiţiile legii, a săvârşirii lor.

Potrivit dispoziţiile art. 2547 C. civ.:

Dacă din lege sau din convenţia părţilor nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripţie.

Aceste termene nu pot fi considerate nici termene de prescripţie, având în vedere dispoziţiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează prescripţia dreptului de a stabili creanţele bugetare rezultate din nereguli.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:

(1) Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare.

În concluzie, termenele prevăzute de dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 au natura juridică a unor termene de recomandare iar nerespectarea acestora nu poate afecta valabilitatea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 01.10.2014.

Recurenta susţine că neregulile au fost constatate cu nesocotirea situaţiei concrete, raportat la prevederile legale incidente în cauză

În conformitate cu prevederile Contractului de finanţare x şi Secţiunii 5.2 Descrierea nediscriminatorie a obiectului contractului (specificaţiile tehnice) din Anexa 1 a Instrucţiunii AMPOSDRU nr. 26/2010 privind efectuarea achiziţiilor publice necesare implementării proiectelor finanţate prin POSDRU 2007-2013, specificaţiile tehnice nu trebuie să cuprindă sau să indice o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. În mod excepţional se admite o astfel de indicaţie în situaţia în care o descriere suficient de precisă si inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă si numai însoţită de menţiunea "sau echivalent".

Potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs/serviciu sau lucrare să fie descrise în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.

Instanţa de fond a reţinut, în mod corect, că "specificaţiile tehnice" se referă la "soluţii tehnice", iar nu la produse identificate după nume ori marca de fabrica sau de comerţ, astfel cum recurenta a elaborat caietul de sarcini.

Înalta Curte reţine că, numai în mod excepţional, se poate admite o astfel de indicaţie, şi anume în situaţia în care o descriere suficient de precisă si inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă si numai însoţită de menţiunea "sau echivalent", situaţie care nu este aplicabilă în cauza dedusă judecăţii.

Recurenta mai susţine că modalitatea în care s-a desfăşurat procedura de achiziţie nu a urmărit şi nici nu a condus la favorizarea anumitor operatori economici sau la discriminarea altora, deoarece a avut acces la procedură orice operator economic de gen, în condiţiile expuse în caietul de sarcini.

Înalta Curte reţine că specificaţiile tehnice din documentaţia de atribuire sunt acelea care trebuie să permită accesul egal al tuturor operatorilor economici, iar, pentru aceasta nu trebuie să indice o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, în caz contrar ajungându-se la restricţionarea accesului ofertanţilor, prin încălcarea principiului nediscriminării si tratamentului egal.

Recurenta a mai susţinut că, în speţă, ar fi incidente dispoziţiile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011:

Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

Având în vedere că Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 încă nu reglementează în mod expres situaţiile vizate de această derogare, acestea vor putea fi stabilite, în concret, în funcţie de existenţa unui potenţial impact financiar al abaterii.

Instanţa de fond a reţinut, în mod corect, că restricţionarea accesului la procedură a unor posibili ofertanţi, din cauza condiţiilor restrictive impuse în caietul de sarcini, nu poate fi considerat ca fiind fără potenţial impact financiar, adjectivul potenţial având semnificaţia "care are în sine toate condiţiile esenţiale pentru realizare, care există ca posibilitate, care există în mod virtual" (DEX 2009).

Pentru aceste considerente, reţinând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2985 din 12 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 septembrie 2019.