Unforeseeable circumstances for additional public works and the admissibility of negotiated procedures under public procurement law

Şedinţa publică din data de 29 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 07 februarie 2017, pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Timişoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării şi Administraţiei Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 269/02.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamant, înregistrată de pârât sub nr. x/09.08.2016, emisă de pârât;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.07.2015, emisă de pârât cu privire la proiectul cod SMIS 32312 "Modernizare strada x şi extindere 4 benzi - sector Bulevardul x - strada x";

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 123 din 20 aprilie 2017, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Timişoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării şi Administraţiei Publice).

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 123 din 20 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Timişoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timişoara, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, reclamantul a susţinut că, în etapa de elaborare a documentaţiei tehnice care a stat la baza derulării procedurii de achiziţie publică şi a încheierii contractului de finanţare, s-au întocmit atât un studiu topografic, cât şi unul geotehnic. În privinţa studiului geotehnic, deşi proiectantul tehnic a respectat cerinţele normativelor NP047 din 2007 şi SREN 1997-2:2007, care prevedeau obligaţia de efectuare a forajelor/sondajelor la distanţe maxime de 200 de metri pentru structuri rutiere sau alte structuri liniare, nu s-a putut evidenţia situaţia reală a lucrărilor suplimentare, în fiecare punct a întregii suprafeţe a amplasamentului.

A arătat recurentul că, la data efectuării lucrărilor de săpături necesare realizării casetei drumului aferent celor două benzi de circulaţie pe partea dreaptă a străzii A., pe un sector de drum s-a constatat existenţa unei pungi de argilă care nu permitea atingerea gradului de compactare prevăzut în caietul de sarcini. Prezenţa unui astfel de material în terenul de fundare a fost imprevizibilă, deşi proiectantul documentaţiei tehnice a depus toate diligenţele necesare stabilirii situaţiei din teren, aspect dovedit de faptul că, pe partea stângă a drumului, unde partea carosabilă a fost deja realizată, nu au fost identificate astfel de probleme. Această situaţie a determinat contractarea lucrărilor suplimentare şi încheierea Actului adiţional nr. x/15.02.2013 la contractul de execuţie lucrări.

Având în vedere împrejurările expuse, recurentul-reclamant a susţinut a fi greşit argumentul instanţei de fond în sensul că modificarea documentaţiei tehnico-economice s-a datorat pregătirii neadecvate a documentaţiei iniţiale, situaţie care nu se încadrează în noţiunea de circumstanţe imprevizibile. A învederat recurentul că documentaţia tehnică a fost întocmită cu respectarea prevederilor legale, respectiv a H.G. nr. 28/2008 şi a normativelor în vigoare, iar lucrările suplimentare nu sunt consecinţele unor erori de proiectare, ci a unor circumstanţe imprevizibile, care nu au putut fi cuprinse în documentaţia iniţială.

Recurentul-reclamant a susţinut că instanţa de fond nu a luat în considerare argumentul referitor la pierderea garanţiei de bună execuţie, întrucât constructorul s-a obligat să asigure garanţie lucrărilor contractate timp de 5 ani, astfel încât era necesar ca şi lucrările suplimentare să fie efectuate de acelaşi constructor.

În aceste condiţii, recurentul apreciază că au fost respectate dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privitoare la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, contrar celor reţinute de instanţa de fond prin sentinţa recurată, întrucât serviciile suplimentare sunt necesare îndeplinirii contractului şi nu pot fi separate de acesta. De asemenea, observatorii UCVAP au participat la toate şedinţele de analiză şi negociere a actului adiţional, semnând fără obiecţiuni procesele-verbale, inclusiv din perspectiva respectării aspectelor procedurale.

Concluzionând, recurentul-reclamant a apreciat că, în cauză nu s-a produs o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 şi că au fost respectate prevederile art. 9 (22) din contractul de finanţare.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 iulie 2017, intimatul-pârât a invocat excepţia nulităţii recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esenţă, apărările formulate în faţa instanţei de fond.

5. Alte aspecte procesuale

Excepţia nulităţii recursului a fost respinsă de instanţa de control judiciar la termenul din 29 iulie 2020, pentru argumentele expuse în partea introductivă a prezentei decizii.

În ceea ce priveşte calitatea de intimat-pârât, prin încheierea din 12 februarie 2020, Înalta Curte a luat act de faptul că aceasta revine Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, succesor al Ministerului Dezvoltării, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, conform prevederilor O.U.G. nr. 68/2019.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Timişoara este fondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte reţine că reclamantul Municipiul Timişoara a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiunea vizând legalitatea Deciziei nr. 269/02.09.2016, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.07.2015, emise de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

Prin actele administrative contestate, autoritatea finanţatoare a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului verificat (respectiv din valoarea Actului adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x/17.04.2012), reţinând că, ulterior semnării contractului iniţial, a fost încheiat Actul adiţional nr. x din 15.02.2013, prin care s-a atribuit aceluiaşi contractant realizarea unor lucrări suplimentare, procedura de atribuire aleasă fiind cea prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv negociere fără publicarea unui anunţ de participare. A apreciat pârâtul că nu erau îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii indicate, având în vedere că lucrările suplimentare nu au fost determinate de circumstanţe imprevizibile, necesitatea lor putând fi prevăzută de la momentul întocmirii documentaţiei tehnice iniţiale.

Contestând concluziile actului de control, reclamantul a susţinut că lucrările suplimentare au fost determinate de circumstanţe imprevizibile. A arătat că, deşi studiului geotehnic realizat în etapa de elaborare a documentaţiei tehnice a fost întocmit cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale şi a normativelor în vigoare, prezenţa materialului argilos în terenul de fundare nu a putut fi identificată, în pofida diligenţelor depuse de proiectantul studiului geotehnic, astfel încât nici soluţia tehnică ce face obiectul lucrărilor suplimentare nu a putut fi prevăzută la momentul întocmirii documentaţiei iniţiale.

În acest context, Înalta Curte reţine că, pentru o corectă soluţionare a cauzei, chestiunea litigioasă principală ce se impune a fi analizată în speţă se referă la caracterul imprevizibil al circumstanţelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare ce fac obiectul Actului adiţional nr. x/15.02.2013 la Contractul de lucrări nr. x/17.04.2012, împrejurare de natură a clarifica aspectele de legalitate a actelor administrative atacate, din perspectiva procedurii de achiziţie publică aplicată de autoritatea contractantă.

Înalta Curte apreciază că verificarea circumstanţelor imprevizibile s-a realizat de către instanţa de fond prin administrarea unui probatoriu incomplet, care a lăsat nelămurite aspecte tehnice esenţiale pentru soluţionarea cauzei, ceea ce nu permite instanţei de control judiciar să procedeze, la rândul său, la o analiză completă a criticilor de nelegalitate formulate de reclamant.

Cerinţa circumstanţelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă, adică, în materia condiţiilor tehnice, acestea ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în pofida investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

În acest sens, Înalta Curte apreciază ca nu s-a clarificat dacă documentaţia tehnică iniţială a fost pregătită neadecvat, astfel cum a apreciat prima instanţă, respectiv dacă existenţa unui teren argilos, care necesita lucrări speciale de stabilizare şi consolidare, putea fi stabilită la data elaborării documentaţiei tehnice a proiectului, în raport de verificările pe care proiectantul era obligat să le facă potrivit normativelor în vigoare.

Instanţa de control judiciar constată că prima instanţă a susţinut că lucrările suplimentare au fost determinate de o pregătire neadecvată a documentaţiei tehnice iniţiale, fără ca acest considerent să fie întemeiat pe concluziile unei lucrări de specialitate, aşa cum impun împrejurările cazei, ci doar pe opinia judecătorului, formată în urma analizării susţinerilor părţilor şi a înscrisurilor depuse de acestea, probatoriu pe care Înalta Curte îl apreciază a fi insuficient în stabilirea caracterului previzibil sau nu al circumstanţelor care au determinat contractarea lucrărilor suplimentare.

Întrucât lămurirea cauzei necesită administrarea probei cu expertiză de specialitate, Înalta Curte, în temeiul art. 497 alin. (1) C. proc. civ., apreciază că se impune casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe. Cu ocazia rejudecării, în raport de dispoziţiile art. 501 C. proc. civ., instanţa de fond urmează să dispună administrarea probei cu expertiză tehnică, precum şi orice alte probatorii vor fi apreciate ca fiind concludente în soluţionarea cauzei, în vederea lămuririi caracterului previzibil sau imprevizibil al circumstanţelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare, urmând ca, în rejudecare, să fie avute în vedere şi argumentele expuse de părţile cauzei în faţa instanţei de recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 C. proc. civ., constatând incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Timişoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timişoara, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Timişoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timişoara, împotriva sentinţei civile nr. 123 din 20 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 iulie 2020.