Public procurement qualification criteria challenged as discriminatory; appeal dismissed and 10% financial correction upheld.

Şedinţa publică din data de 13 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 10.11.2015, sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Justiţiei a formulat o acţiune în anulare împotriva măsurii dispuse prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, încheiată la data de 13.05.2015, cu privire la proiectul "Platformă de e-learning cu specific IT pentru Ministerul Justiţiei şi sistemul judiciar din România" (contractul de finanţare nr. x/19.01.2012, cod SMIS 22996, înregistrată la Ministerul Justiţiei sub nr. x din 16.06.2015) constând în aplicarea unei corecţii de 10% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x din 29.04.2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 222 din 31 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Ministerul Justiţiei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice prin Direcţia Generală Juridică, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 222 din 31 ianuarie 2017, a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamant Ministerul Justiţiei, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului său reclamantul Ministerul Justiţiei a arătat, în esenţă, următoarele:

Instanţa de fond a reţinut că cerinţa din fişa de date a achiziţiei de la Punctul III.2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Manager de proiect şi Coordonator dezvoltare conţinut - "Cunoştinţe excelente de limba română care să-i permită exprimarea opiniilor în scris sau oral.", este restrictivă, nejustificată şi discriminatorie, fiind încălcate dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Astfel, instanţa a apreciat în sensul că autoritatea contractantă are dreptul de a impune în situaţii de excepţie cerinţe minime de calificare, însă, raportat la dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, are obligaţia de a motiva aceste cerinţe printr-o notă justificativă, or nota justificativă nr. x/18.10.2012 nu justifică importanţa cerinţei legate de cunoaşterea limbii române, motivările vizând restul cerinţelor tehnice şi profesionale. De asemenea, instanţa a reţinut că autoritatea contractantă, atunci când impune îndeplinirea anumitor criterii de calificare, trebuie să precizeze în anunţul de atribuire şi în documentaţie informaţiile pe care operatorii economici le vor prezenta în acest scop, iar în speţă modalitatea de îndeplinire menţionată respectiv "pentru fiecare dintre specialiştii solicitaţi se vor ataşa alături de diplome şi certificări, un CV..." se referea la celelalte calificări şi abilităţi.

Contrar acestor reţineri, autoritatea contractantă a oferit elemente care să permită evaluarea îndeplinirii acestei cerinţe, prin inserarea precizării "care să-i permită exprimarea opiniilor în scris sau oral", menţiune ce a fost considerată a fi suficient de explicită de către potenţialii ofertanţi, care nu au formulat întrebări de clarificare în această privinţă la momentul elaborării ofertelor, ceea ce denotă că nu au avut dubii/neclarităţi în legătură cu documentele pe care ar trebui să le depună în scopul demonstrării îndeplinirii cerinţei respective de către cei doi experţi.

Mai mult, din analiza modalităţii de redactare a CV-urilor şi a celorlalte documente întocmite în limba română comisia de evaluare a putut/putea stabili dacă cerinţa privind deţinerea unor cunoştinţe excelente de limba română a fost îndeplinită. Astfel, în ceea ce priveşte pe experţii A. şi B., aceştia sunt absolvenţi de studii medii si superioare în limba română, fapt care a fost considerat ca o împrejurare care confirmă cunoştinţele excelente de limba română, din moment ce sunt vorbitori nativi de limbă română.

În acelaşi timp, cerinţa a fost corespunzător motivată de autoritatea contractantă prin elaborarea, conform prevederilor legale (art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006), a unei. note justificative, anterior postării pe SEAP documentaţia de atribuire fiind verificată şi validată de ANRMAP, autoritatea competentă să verifice şi să respingă/valideze, sub aspectul respectării legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Cerinţa a fost impusă doar în cazul a doi experţi (managerul de proiect şi coordonatorul dezvoltare conţinut) din cei zece solicitaţi, având în vedere că, prin responsabilităţile şi competenţele de management/coordonare care le reveneau în cadrul echipei ofertantului, aceştia urmau să lucreze/colaboreze îndeaproape şi să comunice permanent cu echipa de specialişti a beneficiarului, exclusiv vorbitori de limba română, în vederea dezvoltării aplicaţiei informatice de e-learning. Această cerinţă nu poate fi considerată un impediment în contextul dinamismului şi al dezvoltării semnificative ce caracterizează piaţa produselor şi a serviciilor IT, ca un potenţial operator economic străin să identifice, pentru poziţiile respective, experţi care să îndeplinească cerinţa autorităţii contractante privind cunoştinţele de limba română şi să depună o ofertă (anunţul de participare aferent procedurii de achiziţie publică a fost publicat şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, având nr. 2012/S 213-352216 din 06.11.2012).

Cerinţa autorităţii contractante privind cunoaşterea limbii române de către managerul de proiect şi coordonatorul de dezvoltare nu poate fi calificată ca fiind disproporţionată, raportat la situaţia de fapt referitoare la personalul de specialitate al autorităţii contractante (vorbitor de limba română), fără a cărui implicare directă şi colaborare nemijlocită cu cei doi experţi ai ofertantului nu s-ar fi putut implementa contractul de achiziţie publică, şi nici din perspectiva potenţialilor operatori economici câtă vreme posibilitatea concretă a acestora de a îndeplini contractul de achiziţie publică nu ar putea fi afectată în vreun fel de condiţia cunoaşterii limbii române de către doi dintre cei zece experţi ai săi.

În plus, cerinţa respectivă este proporţională şi prin raportare la obiectul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, atâta timp cât dificultăţile majore (sau chiar imposibilitatea) de comunicare, generate de eventuale bariere lingvistice, între specialiştii autorităţii contractante şi experţii ofertantului, ar fi condus, în mod inevitabil şi previzibil, la blocaje în executarea contractului respectiv, având în vedere că acesta viza dezvoltarea unei aplicaţii informatice de e-learning pentru sistemul judiciar, fapt ce nu se putea realiza fără aportul nemijlocit al specialiştilor IT ai autorităţii contractante.

2. Referitor la cerinţa minimă de calificare prevăzută în fişa de date a achiziţiei pentru expertul în testarea securităţii sistemelor informatice, şi anume "deţinerea unei diplome de absolvent de studii superioare în domeniul IT", prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare s-a reţinut că pentru expertul în testarea securităţii sistemelor informatice, C. nu a fost anexată diploma de licenţă si în CV nu a fost menţionată facultatea sau domeniul în care acesta a absolvit studiile superioare, în conformitate cu cerinţa de "Diplomă de absolvent studii superioare în domeniul IT" din fişa de date a achiziţiei.

Fără legătură cu cele constatate de echipa de control prin decizia a cărei anulare se solicită în prezenta cauză, instanţa de fond a apreciat că autoritatea contractantă a avut o atitudine permisivă cu privire la cerinţa de absolvire a oricărui tip de studii superioare, care ar fi presupus existenţa studiilor de licenţă într-un domeniu fără legătură cu cel informatic.

Instanţa a fost învestită cu analiza legalităţii notei de constatare, prin prisma neregulilor reţinute de echipa de control în urma activităţii de verificare. Astfel, instanţa putea analiza cauza sub toate aspectele, însă nu putea continua, pe calea cercetării judecătoreşti, activitatea echipei de control, în sensul de a face aprecieri şi a constata nereguli peste cele reţinute în nota de constatare.

Cerinţa minimă de calificare prevăzută în fişa de date pentru expertul în testarea securităţii sistemelor informatice era aceea a deţinerii unei diplome de absolvent de studii superioare în domeniul IT şi nu a unei diplome de licenţă în acest domeniu.

Ceea ce a reţinut echipa de control a fost neîndeplinirea cerinţei, şi nu impunerea unei cerinţe restrictive, astfel cum a reţinut instanţa de fond.

În Anexa 1 la raportul procedurii, în legătură cu expertul în testarea securităţii sistemelor informatice se menţionează că a fost prezentată pentru acesta o diplomă, emisă într-adevăr în data de 28.05.2008 de Universitatea Bucureşti (Departamentul de Tehnologii), fără a se preciza însă că această diplomă ar fi una de licenţă, aşa cum a reţinut în mod greşit prima instanţa. Ofertantul a prezentat pentru expertul propus o diplomă de master în implementarea şi managementul reţelelor informatice, care respecta pe deplin cerinţa de calificare impusă de autoritatea contractantă, şi anume deţinerea unei diplome de absolvent de studii superioare în domeniul IT, nu a unei diplome de licenţă în acest domeniu. De altfel, cu privire la acest aspect, instanţa de fond a reţinut "fără a contrazice justeţea aserţiunilor reclamantului legate de calificarea legală a studiilor de master ca studii superioare..."

3. În ceea ce priveşte cerinţa "experienţa privind testarea adecvată din punct de vedere al securităţii informaţiei, dovedită prin certificate cum ar fi Certificat Licensed Penetration Tester - LPT sau echivalent" pentru expertul în testarea securităţii sistemelor informatice, cumulat cu solicitarea altor certificări specifice în domeniu (OSCP sau echivalent), instanţa de fond a reţinut că deşi autoritatea contractantă a folosit sintagma "echivalent", prin definirea certificărilor de bază, în special a celei OSCP, le-a conferit acestora caracter de exclusivitate.

De asemenea, prima instanţă a apreciat că decizia civilă nr. 106/14.01.2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2012 a tranşat strict problema necesităţii cerinţei privitoare la existenţa expertului în testarea securităţii sistemelor informatice şi nu a' cerinţelor de certificare solicitate acestuia, motiv pentru care nu se poate reţine nesocotirea efectului pozitiv al lucrului judecat.

Contrar acestor reţineri, este de precizat că prin decizia civilă mai sus menţionată, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut "aceleaşi considerente apreciază Curtea că îşi păstrează valabilitatea şi în cazul cerinţei din documentaţia de atribuire vizând expertul în testarea securităţii sistemelor informatice. Astfel, nu se poate considera că existenţa unei astfel de cerinţe privind capacitatea tehnică/profesională ar fi fără relevanţă, în condiţiile în care sistemul informatic ce urmează a fi realizat în cadrul proiectului va fi accesibil prin internet şi va avea componente dezvoltate în cadrul proiectului."

Considerentele anterior expuse se refereau la legalitatea introducerii în documentaţia de atribuire a cerinţei privind experienţa dezvoltatorului de conţinut educaţional şi a coordonatorului dezvoltare conţinut.

Prin urmare, nu se poate susţine că prin decizia civilă nr. 106/14.01.2013 instanţa a statuat doar asupra necesităţii cerinţei privitoare la existenţa expertului în testarea securităţii sistemelor informatice, atât timp cât considerentele expuse, despre care Curtea a stabilit că îşi menţin valabilitatea şi în privinţa acestui expert, făceau referire strict la cerinţa privind experienţa în domeniu a dezvoltatorului de conţinut educaţional şi a coordonatorului dezvoltare conţinut.

De altfel, prin aceeaşi decizie, Curtea de Apel Bucureşti a concluzionat ca "prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost încălcate de către Ministerul Justiţiei prin introducerea în documentaţia de atribuire a cerinţei privind experienţa dezvoltatorului de conţinut educaţional şi a coordonatorului dezvoltare conţinut", ceea ce înseamnă că aceste dispoziţii nu au fost încălcate nici în cazul introducerii cerinţei experienţei privind testarea adecvată din punct de vedere al securităţii informaţiei, dovedită prin certificate cum ar fi Certificat Licensed Penetration Tester (LPT) sau echivalent.

Legea prevede că autoritatea contractantă este cea în măsură să stabilească cerinţele minime de calificare şi selecţie, ţinând cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează să fie încheiat (art. 1 alin. (2) din Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie).

Faptul că autoritatea contractantă a solicitat pentru expertul în testarea securităţii sistemelor informatice îndeplinirea anumitor cerinţe cumulative minime de calificare nu înseamnă că a restricţionat participarea la procedura de atribuire sau că nu a respectat principiul proporţionalităţii atunci când a stabilit aceste criterii pe care ofertanţii ar fi trebuit" să le îndeplinească. Cerinţele solicitate trebuie analizate prin prisma elementelor de ansamblu de care autoritatea contractantă a trebuit să ţină cont la momentul stabilirii gradului de complexitate, din punct de vedere al securităţii, pe care îl presupunea implementarea contractului pe care dorea să îl atribuie. Dezvoltarea platformei de e-learning, pentru care s-a încheiat contractul de achiziţie publică în cauză, presupunea, printre altele, acordarea accesului la reţeaua securizată de date a STS, precum şi la informaţii despre modalitatea concretă de funcţionare a aplicaţiei de management a dosarelor aflate pe rolul instanţelor de judecată (ECRIS). în aceste condiţii, în lipsa unui expert în testarea securităţii sistemelor informatice din partea implementatorului, care să dispună de calificările necesare (prevăzute de altfel şi de recomandări şi directive europene relevante), exista riscul, deloc neglijabil, al apariţiei de situaţii precum influenţarea/manipularea sistemului ECRIS, determinarea de blocaje în activitatea instanţelor de judecată, perturbarea realizării actului de justiţie etc.

Impunerea condiţiilor respective nu este nici limitativă, disproporţionată sau de natură să distorsioneze concurenţa între potenţialii operatori economici câtă vreme aceasta era relevantă în contextul ansamblului factorilor de care autoritatea contractantă avea obligaţia să ţină cont în legătură cu implementarea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a depus note scrise prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea, ca temeinică şi legală, a hotărârii recurate.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată, prin prisma motivelor indicate şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, astfel că îl va respinge, pentru motivele arătate în continuare.

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, reclamantul Ministerul Justiţiei a contestat măsura dispusă prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, din data de 13 mai 2015, cu privire la proiectul " Platformă de e-learning cu specific IT pentru Ministerul Justiţiei şi sistemul judiciar din România", de aplicare a unei corecţii de 10% din valoarea contractului de achiziţie publică încheiat în cadrul respectivului proiect.

Pentru implementarea proiectului amintit, Ministerul Justiţiei,în calitate de autoritate contractantă,a desfăşurat o procedură de achiziţie publică ce a fost finalizată prin încheierea contractului de achiziţie numărul x aprilie 2013 cu D. S.A., E..

În urma unor verificări efectuate de către Direcţia Generală Programe Competitivitate, organ ce funcţionează în cadrul Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, la data de 13 mai 2015 a fost încheiată nota de constatare a neregulilor, rectificată ulterior, în care s-a consemnat că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii de calificare restrictive, a accelerat nejustificat procedura de licitaţie restrânsă şi nu a sesizat neîndeplinirea de către ofertantul câştigător a unui criteriu de calificare şi selecţie în fişa de date achiziţie, motiv pentru care i s-a aplicat o reducere procentuală de 10 % din valoarea eligibilă al contractului de achiziţie, la care s-a adăugat taxa pe valoarea adăugată.

Prin sentinţa civilă nr. 222 din 31 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins, ca neîntemeiată, acţiunea în contencios administrativ promovată de către reclamantul Ministerul Justiţiei.

O prima critică formulată de către reclamant la adresa hotărârii primei instanţe vizează constatarea Curţii de Apel Bucureşti că cerinţa din fişa de date a achiziţiei referitoare la cunoaşterea limbii române ar fi restrictivă, nejustificată şi discriminatorie, o constatare pe care o consideră greşită a având în vedere că autoritatea contractanta a oferit elemente care să permită evaluarea îndeplinirii aceste cerinţe, prin inserarea precizării "care să-i permită exprimarea opiniilor în scris sau oral", menţiune ce a fost considerată suficient de explicită de către potenţialii ofertanţi, pe deoparte, iar pe de altă parte, a fost suficient de motivată de autoritatea contractantă, prin elaborarea unei note justificative, anterior postării pe SEAP, documentaţia de atribuire fiind verificată de ANRMAP, autoritatea competentă să verifice, să respingă sau să valideze, sub aspectul respectării legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Critica este nefondată. Înalta Curte împărtăşeşte opinia primei instanţe, în sensul că reclamantul Ministerul Justiţiei, în calitate de autoritate contractantă, a impus în fişa de date a achiziţiei la capitolul III. 2.3.a -Capacitatea tehnică şi/sau profesională pentru un manager de proiect respectiv coordonator dezvoltare cerinţa de a poseda cunoştinţe de limba română care să permite exprimarea opiniilor în scris şi oral deţinute de persoanele propuse pentru posturile în discuţie, această condiţie minimă de calificare având caracter restrictiv. Cerinţa amintită are caracter restrictiv deoarece ea apare ca discriminatorie faţă de orice potenţial ofertant de pe piaţa comună, privilegiind ofertanţii cetăţeni români, în acest fel neasigurând accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 .

În conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este abilitată să fixeze criteriile de calificare şi selecţie, însă, potrivit art. 178 alin. (2) din acelaşi act normativ, se interzice în termeni categorici să se solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Incontestabil că autoritatea contractantă este îndrituită să fixeze cerinţe minime de calificare, însă, în acelaşi timp, are obligaţia impusă prin art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 să motiveze cerinţele pe care le solicită potenţialilor ofertanţi, prin elaborarea unei note justificative, document care se ataşează la dosarul achiziţiei şi care trebuie să conţină o prezentare amănunţită, temeinic motivată, a raţiunilor ce au stat la baza includerii acestor cerinţe.

Inserarea menţiunii care să-i permită exprimarea opiniilor în scris sau oral este lipsită de relevanţă întrucât autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din hotărârea de guvern mai sus menţionată, astfel că o menţiune de genul cele menţionate nu schimbă datele problemei. Deşi Ministerul Justiţiei afirmă ritos că a respectat prevederea legală mai sus menţionată şi că a întocmit o notă justificativă, anterior postării pe SEAP, afirmaţia este falsă. Într-adevăr a fost întocmită o notă justificativă, depusă la dosarul cauzei la filele x, în care a expus motivele necesităţii introducerii unor cerinţe tehnice şi profesionale, însă în acea notă nu există nicio menţiune cu privire la cerinţa în discuţie, constată Înalta Curte. Pe de altă parte, explicaţiile furnizate instanţei de judecată referitoare la necesitatea introducerii cerinţei cunoaşterii limbii române sunt nerelevante întrucât conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 această obligaţie trebuie îndeplinită la momentul întocmirii dosarului achiziţiei, iar nu ulterior. Cât priveşte împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost verificată şi validată de ANRMAP, şi această chestiune este nerelevantă întrucât indiferent de rezultatul unei astfel de verificări autoritatea pârâtă, în virtutea puterii juridice pe care o posedă în gestionarea fondurilor europene, are competenţa de a face verificări şi a aplica sancţiuni pentru neregulile constatate indiferent de competenţele pe care alte autorităţi le posedă.

O a doua critică formulată de reclamantul Ministerul Justiţiei se referă la modul în care instanţa de judecată a decis în privinţa cerinţei minime de calificare prevăzute în fişa de date pentru expertul în testarea securităţii sistemelor informatice. În opinia reclamantului-recurent, instanţa de judecată a tras o concluzie greşită reţinând că cerinţa minimă de calificare era aceea a deţinerii unei diplome de licenţă în domeniul IT, pe când, în realitate, cerinţa se referea la diplomă de absolvent de studii superioare în acest domeniu, iar ofertantul a prezentat pentru expertul propus o diplomă de master în implementarea şi managementul reţelelor informatice, ceea ce demonstrează că a fost respectată pe deplin cerinţa de calificare impuse de autoritatea contractantă.

Contrar celor susţinute în recurs cum că instanţa de judecată a făcut aprecieri fără legătură cu cele constatate de echipa de control, Înalta Curte observă că, dimpotrivă, judecătorul cauzei se referă exact la cele constatate de către acea echipă, respectiv că nu a fost anexată diploma de licenţă pentru domnul C., iar în curriculum vitae nu a fost menţionată facultatea sau domeniul în care în care acesta a absolvit studiile superioare. Instanţa de fond a mai observat, cu îndreptăţire, că, pentru toate posturile cheie vizate, cerinţa referitoare la studiile superioare a fost formulată într-o modalitate în care rezulta că aceea cerinţă se referă la studiile de licenţă, generalitatea formulării impunând concluzia că pentru orice persoană care consultă anunţul de participare, cerinţa în discuţie are înţelesul comun de absolvent de studii superioare de licenţă, iar nu de absolvent al unui master în domeniu. Practic, judecătorul cauzei indicând sensul obişnuit al termenilor nu a făcut altceva decât să se supună unei reguli de interpretare în drept, în virtutea căreia un termen, aici o expresie, se interpretează în sensul său obişnuit, în lipsa precizării unui sens special, sensul obişnuit însemnând că destinatarii textului trebuie să se aştepte, în mod legitim sau în mod rezonabil, la acest sens şi nu la altul. Or, este limpede pentru oricine că sintagma "absolvent de studii superioare" se interpretează în mod obişnuit ca absolvent a unor studii superioare de licenţă. Aşadar, concluzia instanţei supreme este că interpretarea pe care a făcut-o prima instanţă este una validă din punct de vedere juridic.

În fine, cea de-a treia critică pe care reclamantul Ministerul Justiţiei o formulează în recurs se referă soluţia instanţei de fond cu privire la cerinţa referitoare la experienţa privind testarea adecvată din punct de vedere al securităţii informaţiei, dovedită prin certificate cum ar fi certificate Licensed Penetration Tester- LPT sau echivalent pentru expertul în testare a securităţii sistemelor informatice, cumulat cu solicitarea altor certificări specifice în domeniu. În concret, reclamantul consideră că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că deşi autoritatea contractantă a folosit sintagma echivalent, prin definirea certificărilor de bază, în special a celei OSCP, le-a conferit acestora caracter de exclusivitate.

Faptul că a solicitat pentru expertul în testare a securităţii sistemelor informatice îndeplinirea anumitor cerinţe cumulative minime de calificare, precizează recurentul, nu înseamnă că a restricţionat participarea la procedura de atribuire sau că nu a respectat principiul proporţionalităţii atunci când a stabilit aceste criterii pe care ofertanţii ar fi trebuit" să le îndeplinească. Cerinţele solicitate trebuie analizate prin prisma elementelor de ansamblu de care autoritatea contractantă a trebuit să ţină cont la momentul stabilirii gradului de complexitate, din punct de vedere al securităţii, pe care îl presupunea implementarea contractului pe care dorea să îl atribuie. Dezvoltarea platformei de e-learning, pentru care s-a încheiat contractul de achiziţie publică în cauză, presupunea, printre altele, acordarea accesului la reţeaua securizată de date a STS, precum şi la informaţii despre modalitatea concretă de funcţionare a aplicaţiei de management a dosarelor aflate pe rolul instanţelor de judecată (ECRIS). În aceste condiţii, în lipsa unui expert în testarea securităţii sistemelor informatice din partea implementatorului, care să dispună de calificările necesare (prevăzute de altfel şi de recomandări şi directive europene relevante), exista riscul, deloc neglijabil, al apariţiei de situaţii precum influenţarea/manipularea sistemului ECRIS, determinarea de blocaje în activitatea instanţelor de judecată, perturbarea realizării actului de justiţie etc.

În această chestiune, constată Înalta Curte, critica dezvoltată de către recurent are un caracter pur general, fără arăta în concret de ce raţionamentul instanţei de fond, punctual, precis, bazat pe examenul efectiv al cerinţei aşa cum a fost impusă de către autoritatea contractantă, precum şi pe analiza dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ar fi greşit.

Este în afara oricărei discuţii că autoritatea contractantă este cea în măsură să stabilească cerinţele minime de calificare şi selecţie, ţinând cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică, aşa cum susţinere recurentul, însă fixarea acestor cerinţe nu trebuie să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire, să încalce concurenţa între operatorii economici, aşa cum s-a întâmplat în cazul de faţă, când autoritatea contractantă prin modul în care a definit certificările de bază, cu precădere Offensive Security Certified Professional, a privilegiat, de fapt, pe posesorii unui astfel de certificat, conferind acestei certificări, după cum s-a exprimat judecătorul fondului, caracter de exclusivitate.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte constată că recursul declarat de către reclamantul Ministerul Justiţiei este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare, potrivit art. 496 din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea contenciosului administrativ numărul 554/2004 .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul- reclamant Ministerul Justiţiei împotriva sentinţei civile nr. 222 din 31 ianuarie 2017, a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 septembrie 2019.