Municipality’s appeal dismissed; EU-funded financial corrections upheld over procurement irregularities.

Şedinţa publică din data de 12 septembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub dosar nr. x/2016, reclamantul Municipiul Lupeni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 309/26. J0.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Lupeni înregistrată la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice sub nr. x/24.09.2015;

- anularea, în conformitate cu dispoziţiile imperative ale art. 21 alin. (29) din O.U.G. nr. 66/2011, a tuturor actelor subsecvente titlului de creanţă constând în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de l4.08.2015 privind contractul de finanţare nr. x/21.08.2011 cu titlul "Reabilitare şi modernizare străzi urbane, poduri şi şosea de centura în Municipiul Lupeni, judeţul Hunedoara", cod SMIS 6562, beneficiar UAT Municipiul Lupeni înregistrat la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice sub nr. x/14.08.2015;

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 14.08.2015 privind contractul de finanţare nr. x/21.08.2011 cu titlul "Reabilitare şi modernizare străzi urbane, poduri şi şosea de centură în Municipiul Lupeni, judeţul Hunedoara", cod SMIS 6562, beneficiar UAT Municipiul Lupeni înregistrat la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice sub nr. x/14.08.2015;

- anularea notei de rectificare a erorii materiale constatată în cuprinsul procesului-verbal de constatare nr. x/14.08.2015 pentru contractul nr. x/44/07.05.2012 privind servicii de consultanţă referitor la proiectul nr. 1907/21.08.2011 cu titlul "Reabilitare şi modernizare străzi urbane, poduri şi şosea de centură în Municipiul Lupeni, judeţul Hunedoara" cod SMIS 6562, beneficiar UAT Municipiul Lupeni.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 178 din 7 iulie 2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Lupeni prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile a formulat recurs reclamantul Municipiul Lupeni prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate.

Faţă de reţinerea instanţei în sensul că S.C. A. S.R.L. nu îndeplinea condiţiile de atribuire stabilite în cadrul documentaţiei de atribuire referitoare la experienţa similară a ofertantului, recurentul a susţinut că în cadrul fişei de date achiziţie, la secţiunea III2.2.a) capacitatea tehnică şi/sau profesională-infomaţii şi/sau niveluri minime necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate, se regăsesc următoarele condiţii: ofertantul trebuie să facă dovada că a executat, în ultimii 5 ani, lucrări similare în valoare cumulată de minim 416.669 RON fără TVA la nivelul a maxim 3 contracte, respectiv la cerinţa nr. 4 s-a solicitat declaraţia privind efectivul mediu anual al personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani.

Prin impunerea condiţiei de dovedire a experienţei similare din maxim 3 contracte s-a urmărit participarea a cât mai mulţi operatori la procedură, motiv pentru care s-a şi aplicat procedura de cerere de ofertă.

Pornind de la această caracteristică, cerinţa de dovedire a experienţei similare prin prezentarea a maxim 3 contracte nu poate fi considerată ca fiind de natură a restricţiona participarea la procedura de atribuire a vreunui ofertant.

Condiţia de atribuire a stabilirii unei valori cumulate de minim 419.669 RON fără TVA la nivelul a maxim 3 contracte nu a realizat o restricţionare a participării la procedura de atribuire a vreunui ofertant calificat să efectueze lucrările, ci a asigurat relevanţa lucrărilor ce s-ar fi putut executa în cadrul a 3 contracte a căror valoare cumulată a fost minim 419.669 RON.

A mai criticat hotărârea instanţei de fond pentru greşita reţinere în senul că reclamantul nu a respectat principiul proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

Faţă de această împrejurare, recurentul a susţinut că nu au fost încălcate aceste principii, motivat de împrejurarea că s-a permis participarea la procedura de licitaţie atât a operatorilor mici cu experienţă pe anumite categorii de lucrări, dar şi a unor operatori capabili să susţină integral lucrarea, astfel încât autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să faciliteze participarea unui număr mare de operatori.

Prin urmare, nu a fost încălcat principiul proporţionalităţii reglementat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, motivat de împrejurarea că măsura administrativă adoptată trebuia să fie una adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit şi se impunea să se ţină seama de natura neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului, drept pentru care, se poate constata că, prin măsura administrativă adoptată nu au fost evidenţiate nici natura neregulilor constatate, nici frecvenţa acestora şi nici impactul financiar al acestora asupra proiectului, astfel încât, măsurile administrative aplicate reclamantului sunt nejustificate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esenţă, respingerea recursului ca neîntemeiat.

Recurentul-reclamant a formulat răspuns la întâmpinarea formulată de intimatului-pârât prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate şi admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, având în vedere următoarele considerente:

Din Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.08.2015 privind contractul de finanţare x/21.08.2011 - Reabilitare si Modernizare străzi urbane, poduri si sosea de centura in Municipiul Lupeni, judeţul Hunedoara emisa de Direcţia de Constatare si Stabilire Nereguli rezulta ca, urmare a sesizării formulate de Unitatea de Gestionare Nereguli fonduri Europene, s-au efectuat verificări cu privire la procedura de atribuire a contractului de achiziţie nr. 7/51/13. 11.2014, având ca obiect lucrări suplimentare.

Controlul s-a efectuat în vederea stabilirii eligibilităţii cheltuielilor in raport de regulile impuse de Comisia Europeana, sub aspectul identificării de nereguli in aplicarea prevederilor contractuale si/sau ale legislaţiei privind achiziţiile publice.

S-a constatat ca, in vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări suplimentare nr. 7/51/13.11.2014 denumit "Pod peste Râul Jiul de Vest (Pod Strada x) "- Lucrări la infrastructură, suprastructură, hidrotehnice şi racordări cu terasamente la Pod Strada x, de lucrări suplimentare, cu valoarea estimată de 419.699 RON, în cadrul proiectului cod SMIS 6562, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de cerere de oferte prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. x/11.09.2014. Criteriul de atribuire a fost "preţul cel mai scăzut".

Potrivit raportului procedurii nr. 7/48/05.11.2014, au depus ofertă trei operatori economici, iar în urma evaluării ofertelor şi aplicării criteriului de atribuire, oferta S.C. A. S.R.L. a fost declarată câştigătoare.

În urma verificărilor efectuate, s-a constatat ca S.C. A. S.R.L. a fost declarata castigatoare, fiind favorizata de către autoritatea contractanta.

Cu privire la experienţa similara solicitata prin fisa de date (2 a in nota de constatare), s-a constatat ca aceasta a fost obţinuta de către ofertant in baza susţinerii din partea unui terţ susţinător, S.C. B. S.R.L.. Contractul prezentat ca experienţa similara a fost executat de către terţ in asociere cu un alta societate, S.C. C. S.R.L., asociere in cadrul căreia terţul a avut calitatea de lider de asociere. Având in vedere ca lucrările de poduri solicitate ca experienţa similara au fost executate de asociat S.C. C. S.R.L. si nu de lider S.C. B. S.R.L., terţ susţinător al ofertantului S.C. A. S.R.L., si ca acesta din urma nu îndeplineşte cerinţa de experienţa similara, in mod eronat a fost desemnat castigator in procedura de atribuire, in realitate oferta sa fiind neconforma. Nu s-a respectat criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractanta in documentaţia de atribuire.

În legătura cu dovedirea experienţei similare a ofertanţilor (2 b in nota de constatare), in fisa de date s-a pus in vedere sa se depună dovezi privind lucrari similare in valoare cumulata de minim 419 669 RON fara TVA, la nivelul a maxim 3 contracte, organele de control au constatat lipsa unei justificări cu privire la limitarea experienţei la un număr de maxim trei contracte, în condiţiile în care solicitarea referitoare la dovedirea experienţei similare prin limitarea la un număr de maxim trei contracte, fără a preciza şi vreo limită individuală de valoare a acelor contracte, ar fi putut fi acceptată ca neavând vreun impact în sensul introducerii vreunei restricţii.

S-a reţinut încălcarea principiului proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi a nivelului cerinţelor minime, că a fost restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire, că nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi, totodată, nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Cu privire la conflictul de interese intre S.C. A. S.R.L. si S.C. D. S.R.L. s-a reţinut la pct. 3 din Nota de constatare următoarele că S.C. D. S.R.L. este societatea care a întocmit documentaţia tehnica - proiectul tehnic de lucrări suplimentare si care asigura, in perioada de implementare serviciile de asistenta tehnica din partea proiectantului, precum si serviciile de consultanta, având ca acţionar pe E., mama numitei F., acţionar si reprezentant legal al firmei S.C. A. S.R.L.. S-a dispus sesizarea DNA/DLAF pentru a se pronunţa cu privire la caracterul nepenal sau penal al faptei incriminate, structura de control neavând atribuţii in acest sens.

Ca urmare a constatărilor, organul de control a concluzionat ca s-au incalcat legislaţia naţionala, comunitara, precum si prevederile din contractul de finanţare, a constatat abaterea de la legalitate regularitate si conformitate, fiind identificate nereguli in conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sancţionate cu impunerea unor corecţii financiare la valoarea contractelor încheiate.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.08.2015 reclamanta a formulat contestaţie, respinsă ca nefiind întemeiată prin decizia nr. 309/26.10.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice.

Împotriva deciziei nr. 309/26.10. 2015, reclamanta Unitatea administrativ teritorială municipiul Lupeni a formulat acţiunea în contencios administrativ, prin care a solicitat anularea deciziei nr. 309/2015, anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.08.2015, a procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x din 14.08.2015, precum şi a notei de rectificarea erorii materiale din cadrul procesului-verbal de constatare 69102 din 14.08.2015 pentru contractul numărul 7/44/705.2012 privind servicii de consultanţă referitor la proiectul nr. 1907/21.08. 2011.

Nu este fondată critica recurentului cu privire la abaterea constând în faptul că reclamanta a atribuit contractul societăţii S.C. A. S.R.L., cu toate că aceasta nu îndeplinea condiţiile de atribuire stabilite în cadrul documentaţiei de atribuire.

Dispoziţiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd următoarele:

"(1)Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2)În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului/candidatului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana ce asigură susţinerea tehnică nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art. 180."

Potrivit dispoziţiilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia verificării îndeplinirii cerinţei minime de calificare privind experienţa similara prin verificarea documentelor prezentate de terţ susţinător S.C. B. S.R.L..

De asemenea, potrivit art. 34 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia să verifice modul de îndeplinire a criteriului şi să solicite clarificări în acest sens de la ofertant.

În acest sens, terţul susţinător S.C. B. S.R.L., in dovedirea îndeplinirii condiţiei de experienţă, a prezentat două contracte: contract de lucrări x din 27.07.2009 şi acte adiţionale în valoare de 43.530.037,27 RON, în care terţul este asociat cu S.C. C. S.R.L., procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor numărul 9565/2010; contract x/2010, procesul-verbal de recepţie nr. x/2010 în valoare de 260. 056,61 RON.

Deşi, în cadrul contractului x din 27.07.2009, terţul susţinător S.C. B. S.R.L. a avut calitatea de lider de asociere, nu a fost indicată expres contribuţia sa din total valoric al contractului, împrejurarea care trebuia să conducă la verificarea îndeplinirii criteriului, conform art. 34 din H.G. nr. 925/2006, de către autoritatea contractantă. În temeiul art. 81 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare avea obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme, fapt ce nu s-a întâmplat în cauză, întrucât autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţia privind verificarea îndeplinirii criteriului de atribuire stabilit prin fişa de date a achiziţiei la secţiunea III.2.3.a. (privind capacitatea tehnică şi/sau profesională -informaţii şi/sau niveluri minime necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate…),

Cu privire la cerinţa stabilită prin fişa de date a achiziţiei la secţiunea III.2.3.a)., privind demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, referitor la criteriile menţionate în cadrul art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia respectării prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, şi a celor de la art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criterii de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

Potrivit art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări.

Dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă raport cu natura şi complicitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie care urmează să fie atribuit. Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativa care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Din analiza notei justificative privind alegerea cerinţelor minime prezentate de autoritatea contractantă, rezulta că cerinţa impusă are ca scop să nu se îngrădească posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de licitaţie şi să nu se restrângă concurenta.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut structura de control a M.D.R.A.P. că nu rezultă justificarea cerinţei minime impuse, privind solicitarea demonstrării experienţei similare prin maxim trei contracte. Nu rezultă în mod concret relevanţa solicitării demonstrării experienţei similare printr-un număr maxim de 3 contracte. De asemenea, nu este respectat nici principiul proporţionalităţii, prin solicitarea ca nivelul minim cumulat al contractelor să atingă valoarea estimată a contractului care urma să fie atribuit.

Criticile din cererea de recurs privind aceste aspecte nu sunt fondate, în mod corect fiind înlăturate de instanţa de fond motivele invocate de reclamantă. Solicitarea unui număr maxim de contracte, raportat la o valoare cumulată a acestora, fără a justifica această cerinţă, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, conduce în mod nejustificat la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului pentru acei potenţiali ofertanţi care îşi pot demonstra capacitatea tehnică şi profesională prin executarea de lucrări similare celor care urmau a fi executate în mod distinct în cadrul contractului ce urma a fi atribuit, în conformitate cu dispoziţiile menţionate din OIUG nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006. Prin urmare, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Referitor la motivele din recurs privind faptul că sunt nejustificate măsurile administrative aplicate, instanţa de fond a reţinut în mod corect că încălcarea obligaţiei de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice conduce la aplicarea de corecţii financiare, ceea ce constituie o neregulă, aşa cum este definită de art. 2. 7 din Regulamentul CE al Consiliului nr. 1083/2006, iar cu privire la sancţiunile aplicate, a constatat că pentru neregula identificată la pct. 2a s-a aplicat o corecţie de 5 % din valoarea contractului, pentru neregula prevăzută la punctul 2b, pentru care este prevăzută o corecţie de la 25% din valoarea contractului verificat, cu posibilitatea de reducere la 5%, corecţia a fost redusă la 5%, cu aplicarea dispoziţiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat corecţia cea mai mare, de 5%, pentru ambele abateri.

Pentru aceste considerente; Înalta Curte constată că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente în temeiul cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Lupeni prin Primar împotriva sentinţei nr. 178 din 7 iulie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 septembrie 2019.