Restrictive technical specifications in EU-funded public procurement constituting a financial irregularity warranting a financial correction

Şedinţa publică din data de 23 iulie 2020

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 07.04.2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la nr. x/2017, reclamanta Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Cercetării şi Inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare şi Ministerul Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 6931/27.03.2017 de soluţionare a contestaţiei emisă de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare, admiterea contestaţiei şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5528/27.01.2017 emisă de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare, exonerarea de la obligaţia de plată a sumei de 33.780,08 RON reţinută cu titlu de creanţă bugetară reprezentând cheltuială neeligibila efectuată în cadrul contractului de finanţare nr. x/2012, obligarea pârâtelor la restituirea sumei de 33.780,08 RON reprezentând cheltuială neeligibilă, achitată cu O.P. 1/1.03.2017.

II sentinţa pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 4078 din 1 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi Iaşi, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Cercetării şi Inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi Iaşi, a solicitat casarea în tot a sentinţei, admiterea acţiunii, cheltuieli de judecată, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ.

4. În motivarea recursului, recurenta a arătat că opinia instanţei de fond privind faptul că indicarea cu exactitate în caietul de sarcini a capacităţii cilindrice a motorului şi a dimensiunii cursei şi alezajului au caracter restrictiv şi conduc către modelul de motor A. în patru cilindri, determinând astfel restricţionarea accesului operatorilor economici care puteau livra instalaţie cu un alt tip motor, dar care să satisfacă performanţele solicitate în caietul de sarcini, nu poate fi primită, dată fiind atât documentaţia existentă la dosarul cauzei, precum şi normele tehnice depuse în susţinerea acţiunii. Curtea de Apel Bucureşti a omis a avea în vedere faptul că la întocmirea caietului de sarcini s-a ţinut cont tocmai de faptul că există în prezent cel puţin două tipuri de motoare, produse de doi producători diferiţi, fapt ce nu a fost contestat, prin documentaţia ataşată a probat pe deplin faptul că cele două tipuri de motoare au aceeaşi capacitate cilindrică a motorului 2,237l, alezajul şi cursa de 91 x 86 mm, respectiv producătorul A. cu motorul z, care echipează instalaţia cogenerativă oferită de B., şi producătorul C. cu motorul x, care echipează instalaţia cogenerativă x; s-a arătat faptul că 91 x 86 mm (sau 3,5 x 3,4 in) reprezintă valori S x D (cursă x alezaj) aflate într-un raport foarte convenabil din punct de vedere constructiv şi al fiabilităţii în cazul unui motor de acest tip (cu aprindere prin scânteie), motiv pentru care aceste valori sunt adoptate de mai mulţi producători, reprezentând o clasă de motoare; în unele cazuri cilindreea rezultată din calcul este precizată cu trei zecimale, iar în alte cazuri cu o singură zecimală (prin rotunjire). În susţinerea celor afirmate s-au indicat, pe lângă z şi w, şi alte modelele de motoare x, producător D. şi y, producător E..

5. Pentru a se putea percepe în mod corect necesitatea menţionării în caietul de sarcini a unor detalii, inclusiv de natură geometrică, a arătat recurenta, este important a se ţine cont de faptul că toate echipamentele achiziţionate sunt destinate in mod exclusiv cercetării şi nu producţiei, de aceea s-a urmărit ca, pe lângă performanţe şi gabarit, acestea să corespundă şi altor cerinţe de importanţă majoră, unele cu rol decisiv în atingerea principalului obiectiv urmărit; menţionează două astfel de cerinţe relevante: soluţii tehnice şi caracteristici geometrice care să permită conectarea şi deconectarea la/de la echipament a aparaturii/instrumentarului de măsură prin metode minim invazive, care să nu conducă la defecte şi/sau să anuleze garanţia; posibilitatea de setare şi/sau personalizare a unor parametri funcţionali; relevanţa cercetării şi a rezultatelor ei, prin caracter de aplicabilitate în mediul economic, ceea ce presupune studii pe instalaţii şi teme de interes pentru acesta.

6. Faţă de cele reţinute de instanţă privind faptul că în caietul de sarcini sunt cuprinse unele mărimi ale instalaţiei de cogenerare, ca de exemplu baia de ulei, constantele de timp, siguranţa, ca fiind parametri relevanţi pentru beneficiar, însă în broşura tehnică a instalaţiei de cogenerare x produsă de compania C. aceşti parametri nu sunt menţionaţi nici ca tip, nici ca valoare, ceea ce conduce la concluzia că produsul w C. nu îndeplinea toate cerinţele menţionate în caietul de sarcini, astfel că este de acord cu ceea ce a arătat organismul intermediar, şi anume că împrejurarea că aceşti parametri ar putea fi configuraţi într-o plajă de valori, conform caietului de sarcini, asemănător producătorului B., nu reprezintă decât o afirmaţie a reclamantei, recurenta a arătat că manualele tehnice (cu atât mai mult broşurile) prezintă un număr limitat de parametri caracteristici unei instalaţii complexe, fiind imposibilă precizarea tuturor parametrilor, care poate depăşi ordinul sutelor; posibilitatea configurării acestor parametri a reprezentat un fapt confirmat de realitate, producătorul B. a configurat parametrii corespunzător solicitării beneficiarului.

7. Cu privire la valoarea siguranţei, constantele de timp şi valoarea turaţiei motorului, a arătat recurenta, prin răspunsul dat s-au precizat motivele precizării în caietul de sarcini a cerinţelor referitoare la aceşti parametri şi s-a explicat faptul că aceşi parametri pot fi personalizaţi; nu mai face referire la turaţia motorului întrucât în hotărârea recurată nu se menţionează acest ultim parametru.

8. În ceea ce priveşte capacitatea băii de ulei, faptul că această capacitate poate fi personalizată a fost explicat şi susţinut cu exemple concrete în răspunsul dat de beneficiar; s-au prezentat un extras din documentul conţinând specificaţiile tehnice ale instalaţiei cogenerative x, produsă de compania F., precum şi specificaţiile tehnice ale instalaţiei cogenerative x, produsă de compania 2G; în componenţa acestor două instalaţii cogenerative intră acelaşi motor z utilizat de B. pentru echiparea instalaţiei cogenerative x; în versiunile de catalog, valorile implicite ale cantităţii de ulei sunt 35 litri pentru instalaţia x şi 42 litri pentru instalaţia x, în timp ce în cazul instalaţiei x produse de B. cantitatea de ulei este 50 litri; baia de ulei este o componentă integrantă a motorului, care este produs şi furnizat de compania A., acest motor fiind, la rândul lui, integrat (ca subansamblu) în cadrul instalaţiilor cogenerative de către producătorii acestora. Fiind vorba de acelaşi motor z, furnizarea lui în cel puţin trei variante din punct de vedere al băii de ulei indică în mod clar faptul că volumul/capacitatea băii de ulei se personalizează.

9. Referitor la constantele de timp, face precizarea că răspunsul adecvat al generatorului electric la regimurile de testare impune respectarea anumitor caracteristici, printre care şi constantele de timp, motiv pentru care acestea au fost indicate; în caietul de sarcini au fost precizate valori maximale ( < 1 s, < 100 ms şi, respectiv, < 10 ms) şi nu valori fixe ale acestor constante. În ceea ce priveşte siguranţa, în răspunsul din 23.02.2017 a explicat faptul că aprecierea drept formală a conformităţii siguranţei de 63 A este greşită; această siguranţă protejează atât generatorul electric, cât şi cablul de alimentare de la acesta, deci instalaţia electrică a laboratorului.

10. Prin apărările formulate, a susţinut cu documente tehnice faptul că există cel puţin un motor (w produs de C.) având caracteristici geometrice şi performanţe identice cu z. S-a precizat că motoarele tip x si y, produse D. şi E., având exact aceleaşi caracteristici geometrice ca şi z, au fost date ca exemple strict în scopul evidenţierii faptului că aceste caracteristici reprezintă o clasă de motoare termice, fiind adoptate de diferiţi producători de motoare termice. Siguranţa şi constantele de timp sunt parametrii strict electrici, caracteristici generatorului electric şi vizând reţeaua electrică. Prin urmare, precizarea lor în broşurile tehnice ale motoarelor termice este un nonsens, capacitatea băii de ulei este singurul parametru asociat motorului.

11. Recurenta a arătat că prin Nota de constatare din 15.12.2016 s-a stabilit aplicarea unei corecţii de 25% la valoarea facturilor aferente contractului nr. x/16.04.2015 în baza a trei motive, în urma succesiunii de răspunsuri şi puncte de vedere ale beneficiarului cele două suspiciuni de neconformitate au fost anulate/retrase. Corecţia (redusă la 10%) a fost aplicată în baza unor argumente/suspiciuni rezultate prin derivări succesive din cele invocate iniţial, într-o manieră interpretativă, ajungându-se inclusiv la justificări care implică nonsensul.

12. A mai arătat că în mod neîntemeiat instanţa de fond a reţinut existenţa unei nereguli, chiar şi in lipsa unui impact financiar efectiv. Pentru a fi calificată neregulă şi sancţionată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, orice faptă trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii: să fie o abatere de la legalitate; să prejudicieze bugetul Uniunii Europene şi să fie prevăzută o sancţiune pentru fapta respectivă.

13. Nu este întrunită niciuna dintre condiţiile prevăzute de lege pentru constatarea existentei unei nereguli; lipsa abaterii/neregularităţii de la dispoziţii legale, întrucât, pe de o parte, există în prezent cel puţin două tipuri de motoare, produse de doi producători diferiţi, iar pe de altă parte intimaţii nu au contestat niciun moment acest aspect şi nici nu au făcut dovada contrară; lipsa dovedirii prejudicierii bugetului Uniunii Europene, nefiind motivată existenţa unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, instanţa de fond nu face nici o precizare/motivare referitoare la cum s-a stabilit prejudiciul în bugetul UE, care este modalitatea de calcul a acestui prejudiciu şi ce anume reprezintă acesta; dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 arată că modalitatea prin care se evaluează un prejudiciu este doar raportat la suma cheltuită necuvenit "a prejudiciat sau care poate prejudicial bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali si/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit", în mod similar prejudiciul creat printr-o abatere de un agent economic în bugetul EU este definit de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 (Euratom) al Consiliului UE privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene; nu este în prezenţa unei cheltuieli nejustificate, întrucât plata echipamentelor s-a făcut in condiţii de legalitate, în urma recepţionării acestora şi a punerii în funcţiune; lipsa încadrării faptei ca neregulă în O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, chiar şi în situaţia în care s-ar dovedi că fapta reţinută reprezintă o încălcare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice, soluţia instanţei de fond este netemeinică şi sub aspectul nemotivării în drept a sancţiunii aplicate, respectiv a corecţiei financiare, pârâţii nu au indicat care articole din O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile faptei săvârşite, care este abaterea precizată în actul normativ cu sancţiunea aplicată.

IV Apărările intimatelor pârâte

14. Intimatul pârât Ministerul Fondurilor Europene, succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 1/2018 şi art. 1 din H.G. nr. 52/2018, a depus întâmpinare prin care a solicitat, în principal, anularea recursului ca fiind nemotivat, iar in subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

15. A arătat că motivele invocate de către recurenta reclamantă nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ., întrucât sunt simple reiterări ale susţinerilor de la fondul cauzei, care au fost contraargumentate punctual şi analizate punctual şi ulterior înlăturate de către instanţa de fond.

16. În ceea ce priveşte criticile referitoare la întocmirea caietului de sarcini, instanţa de fond a reţinut în mod corect că acesta conţine condiţii restrictive, constatările echipei de control, de natură tehnică, confirmate şi de instanţa de fond, sunt temeinice şi legale. Prin urmare, caracteristicile din caietul de sarcini pentru motor se consideră un element restrictiv al desfăşurării achiziţiei, deoarece facilitează achiziţia motorului z.

17. Intimatul pârât Ministerul Cercetării şi Inovării a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

18. A arătat că recurenta reiterează că ar fi omis faptul că ar mai exista cel puţin două tipuri de motoare produse de doi producători diferiţi, însă aceste aspecte au fost analizate. În caietul de sarcini sunt menţionate unele mărimi, ca de ex. baia de ulei, constantele de timp, siguranţa, ca parametri relevanţi pentru beneficiar ai instalaţiei de cogenerare, în broşura tehnică a instalaţiei de cogenerare x, produsă de compania C., aceştia nu sunt menţionaţi nici ca tip nici ca valoare. Aceasta conduce la consideraţia că produsul w C. nu îndeplineşte toate cerinţele menţionate în caietul de sarcini. Faptul că aceşti parametri pot fi configuraţi într-o plajă de valori conform caietului de sarcini, asemănător producătorului B., este o presupunere a beneficiarului; în această presupusă privinţă, cel care poate da toate asigurările este doar producătorul C..

19. În consecinţă, având în vedere că doar propunerea tehnică a ofertantului B. îndeplineşte toate caracteristicile tehnice din caietul de sarcini, inclusiv aceşti parametri tehnici diferenţiatori, iar instalaţia de cogenerare x include motorul z, rezultă caracterul restrictiv al achiziţiei motorului z, ca parte componentă a instalaţiei de cogenerare oferită de furnizorul B.. În broşurile tehnice ale motoarelor x, produse de D. şi, respectiv, y, producător E., prezentate de beneficiar, nu sunt menţionaţi parametrii tehnici diferenţiatori.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra excepţiei nulităţii recursului şi asupra recursului

20. Asupra excepţiei nulităţii recursului, în raport de dispoziţiile art. 489 C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488", Înalta Curte constată că sunt invocate în cererea de recurs motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ.

21. Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", se constată că, deşi a fost menţionat, nu au fost expuse concret argumente pentru analiza acestuia, din care să rezulte că sentinţa recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază, ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, pe care instanţa de recurs să le analizeze şi care să permită examinarea hotărârii recurate prin prisma acestui motiv de casare.

22. Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., care se referă la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, din examinarea motivelor de recurs se constată că o parte din motive se referă, într-adevăr, la situaţia de fapt, pe care reclamanta a prezentat-o prin cererea de chemare în judecată şi pe care instanţa de fond a examinat-o şi a reţinut-o în raport de probele administrate, însă cererea de recurs cuprinde şi motive care pot fi analizate prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., cele care privesc neregula reţinută şi corecţia aplicată, considerente pentru care va respinge excepţia nulităţii recursului.

23. Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ. este nefondat, pentru considerentele expuse anterior. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a criticilor care se referă la nelegalitatea sentinţei şi pot fi circumscrise acestuia, având în vedere faptul că, deşi se invocă încălcarea şi aplicarea greşită a legii, astfel cum s-a reţinut anterior, sunt reluate în mare parte susţinerile care privesc situaţia de fapt formulate la instanţa de fond, iar prin motivele prevăzute de art. 488 C. proc. civ. se instituie exclusiv un control de legalitate a hotărârii judecătoreşti recurate, susţinerile care vizează netemeinicia hotărârii atacate neconstituind motiv de casare, Înalta Curte constată următoarele:

24. Reclamanta Universitatea Tehnica Gheorghe Asachi Iaşi, în calitate de beneficiar, a încheiat, în cadrul Axei prioritare 2 a Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice 2007-2013 (POS CCE), la data de 21.12.2012, cu Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică, în calitate de Organism Intermediar în numele şi pentru Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, Contractul de finanţare nr. x/21.12.2012, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Dezvoltarea platformei de cercetare pentru energie eficientă şi durabilă".

25. Prin Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.01.2017, emisă ca urmare a unei verificări a cazului de Suspiciune de nereguli înregistrat la autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sub nr. x/02.08.2016, ce a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în Raportul de verificare la faţa locului nr. 6653/31.03.2016, conţinând constatări cu implicaţii financiare, echipa de control a constatat faptul că aspectele menţionate în suspiciunea de neregulă nr. 7970/02.08.2016 se confirmă parţial.

26. Concret, porivit Raportului de verificare la faţa locului nr. 6653/31.03.2016, "Caietul de sarcini conţine condiţii restrictive pentru lot 7. Oferta B. S.R.L. nu îndeplineşte condiţiile minime din caietul de sarcini", însă, în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă semnalată, echipa de control a constatat că aspectele menţionate se confirmă numai în ceea ce priveşte condiţiile restrictive.

27. Echipa de control a constatat, referitor la cerinţele din caietul de sarcini, următoarele: "Motorul are patru cilindri, capacitatea cilindrică a motorului este de 2,237 l, alezajul şi cursa au dimensiunile 91 x 86 mm. Indicarea cu exactitate în caietul de sarcini a capacităţii cilindrice a motorului şi a dimensiunii cursei şi alezajului au caracter restrictiv care conduc către modelul de motor A. în patru cilindri, fiind restricţionat accesul operatorilor economici care puteau livra instalaţie cu un alt tip motor, dar care să satisfacă performanţele solicitate în caietul de sarcini (de exemplu, s-a limitat accesul altor producători de motoare care au alte dimensiuni pentru cursa de alezaj sau capacitatea cilindrică a motorului care să nu fie exact 2,237 litri, dar care îndeplineau performanţele solicitate). La procedură (lotul nr. 7) s-a prezentat un singur ofertant - B. SRL".

28. S-a constatat că reclamanta a încălcat prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la art. 38 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, şi au fost aplicate dispoziţiile din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Partea I, lit. A), Secţiunea "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", pct. 11 (Specificaţii tehnice discriminatorii).

29. Contestaţia reclamantei împotriva Notei de Constatare a fost respinsă prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 6931/27.03.2017.

30. Raportat la neregula constatată, pentru care s-a procedat la aplicarea corecţiei financiare, având în vedere cerinţele solicitate, constând în specificaţiile tehnice restrictive, susţinerile recurentei reclamante sunt nefondate. Instanţa de fond a aplicat în mod corect dispoziţiile legale incidente şi a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale.

31. S-a constatat că cele reţinute în sarcina reclamantei constituie neregulă, întrucât efectul util relevant al generatorului achiziţionat era furnizarea puterii de 20 KW, menţionarea acestei valori sau a unei plaje de valori corespunzătoare era elementul cel mai important din punct de vedere tehnic al caietului de sarcini al achiziţiei, astfel că o specificare exactă a valorilor alezajului şi cursei, din care rezulta prin calcul o valoare cu trei zecimale a capacităţii cilindrice, constituie condiţii restrictive, conducând la motorul A., care a şi fost achiziţionat.

32. Pe cale de consecinţă, raportat la situaţia de fapt pe care instanţa de fond a constatat-o din probele administrate, modalitatea în care au fost indicate specificaţiile tehnice în caietul de sarcini, în privinţa capacităţii cilindrice a motorului, a dimensiunii cursei şi alezajului, fiind de natură a determina accesul preferenţial al unor operatori la procedura de achiziţie, împiedicând aşadar participarea altor operatori, în mod corect s-a reţinut că sunt incidente dispoziţiile art. 35 alin. (5) şi art. 38 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora "Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici" (art. 35 alin. (5), "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent" (art. 38 alin. (1) şi (2).

33. Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", precum şi al dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

34. Caracterul restrictiv al specificaţiilor tehnice rezultă din faptul că au fost indicate în caietul de sarcini, cu privire la motor, alezajul şi cursa cu dimensiunile 91 x 86 mm, capacitatea cilindrică de 2,237 l, iar acestea conduceau către modelul de motor A. în patru cilindri. Indicarea cu exactitate în caietul de sarcini a capacităţii cilindrice a motorului şi a dimensiunii cursei şi alezajului avea caracter restrictiv, determinând restricţionarea accesului operatorilor economici care puteau livra instalaţia cu un alt tip motor care să realizeze performanţele solicitate în caietul de sarcini, şi anume un motor cu alte dimensiuni pentru cursa de alezaj sau capacitatea cilindrică a motorului, dar care îndeplinea performanţele solicitate.

35. A susţinut recurenta că menţionarea în caietul de sarcini a unor detalii, inclusiv de natură geometrică, a fost necesară având în vedere că echipamentele achiziţionate sunt destinate in mod exclusiv cercetării şi nu producţiei, urmărindu-se, pe lângă performanţe şi gabarit, ca acestea să corespundă şi altor cerinţe de importanţă majoră. Acest fapt nu este, însă, de natură a înlătura caracterul restrictiv al cerinţelor, faţă de cele reţinute anterior, constând în faptul că prin specificaţiile tehnice precizate nu s-a permis oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi s-a restrâns concurenţa între operatorii economici, nefiind invocate şi probate motive temeinice care să conducă la necesitatea menţionării unor asemenea cerinţe.

36. A mai susţinut recurenta că a omis instanţa de fond faptul că la întocmirea caietului de sarcini s-a ţinut cont că existau cel puţin două tipuri de motoare, produse de doi producători diferiţi, prin documentaţia ataşată fiind probat faptul că cele două tipuri de motoare au aceeaşi capacitate cilindrică a motorului, 2,237l, alezajul şi cursa de 91 x 86 mm, respectiv producătorul A. cu motorul z, care echipează instalaţia cogenerativă oferită de B., şi producătorul C. cu motorul w, care echipează instalaţia cogenerativă x.

37. Instanţa de fond nu a omis acest fapt. A constatat, din probele administrate, faptul că în Caietul de sarcini al achiziţiei sunt cuprinse, ca fiind parametri relevanţi pentru beneficiar, unele mărimi ale instalaţiei de cogenerare, ca de exemplu baia de ulei, constantele de timp, siguranţa, care în broşura tehnică a instalaţiei de cogenerare x produsă de compania C. nu sunt menţionaţi nici ca tip, nici ca valoare, ceea ce conduce la concluzia că produsul w C. nu îndeplinea toate cerinţele menţionate în caietul de sarcini; în aceste condiţii, s-a apreciat că împrejurarea că aceşti parametri ar putea fi configuraţi, într-o plajă de valori, conform caietului de sarcini, asemănător producătorului B., nu reprezintă decât o afirmaţie a reclamantei, concluzia care rezultă şi care corect a fost reţinută de organismul intermediar fiind aceea că doar propunerea tehnică a ofertantului B. a îndeplinit toate caracteristicile tehnice din caietul de sarcini, inclusiv parametrii tehnici diferenţiatori, instalaţie care includea motorul z, rezultând astfel caracterul restrictiv al achiziţiei motorului z, ca parte componentă a instalaţiei de cogenerare oferită de furnizorul B..

38. Susţinerile recurentei sunt nefondate, având în vedere cele constatate de instanţa de fond ca fiind în mod întemeiat reţinute prin nota de constatare şi de neregula imputată reclamantei, şi anume faptul că, efectul util relevant al generatorului achiziţionat fiind furnizarea puterii de 20 KW, menţionarea acestei valori sau a unei plaje de valori corespunzătoare era elementul cel mai important din punct de vedere tehnic al caietului de sarcini al achiziţiei, astfel că specificarea exactă a valorilor alezajului şi a cursei, 91 x 86 mm, din care rezulta o valoare cu trei zecimale a capacităţii cilindrice, 2.237 l, indicată, de asemenea, în caietul de sarcini, au constituit elemente restrictive, conducând la motorul A., fiind restricţionat accesul operatorilor economici care puteau livra instalaţie cu un alt tip de motor, cu alte dimensiuni ale alezajului şi cursei şi capacitate cilindrică, dar care să îndeplinească performanţele urmărite prin achiziţia desfăşurată.

39. Corecţia financiară, în raport de prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la art. 38 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost aplicată în conformitate cu dispoziţiile din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Partea I, lit. A), Secţiunea "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", pct. 11 (Specificaţii tehnice discriminatorii), care prevăd o corecţie de 25%, care poate fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate. S-a avut în vedere că la procedură a participat un singur ofertant, caracterul restrictiv se referă doar la caracteristicile motorului care face parte din instalaţia cogenerativă ce a făcut obiectul contractului de furnizare (furnizare instalaţie cogenerativă cu motor cu piston + montaj - 1 buc), iar restricţia apare doar la producătorul motoriului respectiv (există posibili mai mulţi distribuitori ai motorului respectiv), s-a apreciat că abaterea este de nivel mediu şi s-a aplicat o corecţie de 10% din valoarea solicitată la rambursare pentru acest contract.

40. Valoarea corecţiei financiare a fost stabilită la suma de 33.780,08 RON, aplicată la valoarea contractului nr. x/16.04.2015 încheiat de reclamantă cu furnizorul S.C. B. S.R.L., singurul ofertant care s-a prezentat în procedura de achiziţie pentru Lotul 7.

41. Motivele de recurs privind faptul că instanţa de fond a reţinut existenţa unei nereguli chiar şi in lipsa unui impact financiar efectiv, dând eficienţă prezumţiei de potenţial prejudiciu, sunt, de asemenea, nefondate.

42. În raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, menţionate, şi ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care "are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general, în mod corect instanţa de fond a reţinut că există neregulă şi atunci când există riscul de prejudiciere, adică potenţialitatea prejudiciului.

43. Concret, în mod corect a reţinut instanţa de fond că neregula constă în nerespectarea de către reclamant a art. 35 alin. (5) şi art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, iar prejudiciul constă chiar în suma afectată de neregula reţinută în cuprinsul Notei de Constatare, plătită necuvenit beneficiarului, având în vedere identificarea unei încălcări a legislaţiei în domeniu.

44. Neregula constă, de altfel, în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, aducându-se astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a subliniat în jurisprudenţa sa că "(...) inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)" (Hotărârea din 21 decembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, C-465/10, pct. 47), iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiar restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat.

45. Producerea unor nereguli, abateri sau fraude conduce la un prejudiciu bugetului UE. Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condiţiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar acesta rezultă din însăşi cerinţele restrictive pentru care s-a constatat neregula, statul membru are obligaţia de a solicita de la beneficiar rambursarea finanţării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat.

46. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârâtă, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

VI Soluţia instanţei de recurs

47. Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurenta reclamantă, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamanta Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi Iaşi împotriva sentinţei civile nr. 4078 din 1 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iulie 2020.