Clawback tax contribution challenge: taxpayer's appeal dismissed, authority's appeal allowed with complete dismissal of action

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la 09.12.2014 sub dosar nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând, în temeiul art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2005 coroborat cu art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, anularea adresei nr. x/06.06.2014 prin care C.N.A.S. a soluţionat contestaţia/plângerea prealabilă formulată, anularea actului administrativ prin care C.N.A.S. a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului I al anului 2014, act administrativ materializat prin adresa nr. x/29.04.2014, comunicată prin e-mail la data de 29.04.2014; cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1175 din 7 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a anulat în parte adresa nr. x/06.06.2014 şi notificarea nr. x/29.04.2014 emise de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în ceea ce priveşte comunicarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2014 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, astfel cum rezultă acesta inclusiv din Anexa la notificarea menţionată, a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 3.000 de RON cheltuieli de judecată şi a respins în rest cererea de chemare în judecată ca nefondată.

3. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1175 din 7 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L a declarat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti în sensul respingerii acţiunii în anulare, ca neîntemeiată.

Pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat, de asemenea, recurs,împotriva aceleiaşi sentinţe, solicitând admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii instanţei de fond şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond, iar în subsidiar, reţinerea cauzei spre rejudecare şi admiterea în totalitate a acţiunii, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată suportate în faţa instanţei de fond şi în recurs.

3.1 Recursul reclamantei S.C. A. S.R.L:

Un prim motiv de recurs invocat se circumscrie cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pc.t 5, încălcarea principiului contradictorialităţii (art. 14 noul C. proc. civ.) şi exercitare defectuoasă a rolului activ al judecătorului (art. 22 noul C. proc. civ.) cu încălcarea dreptului de apărare (art. 13 noul C. proc. civ.).

Din această perspectivă, recurenta apreciază că judecătorul fondului, deşi avea obligaţia de a respecta principiul contradictorialităţii (art. 14 C. proc. civ.) şi dreptul la apărare (art. 13 C. proc. civ.) şi, respectiv, deşi avea obligaţia să pună în discuţia părţilor orice împrejurare de fapt sau de drept pe care le considera necesare pentru soluţionarea litigiului, inclusiv administrarea oricăror probe pe care le considera necesare pentru aflarea adevărului în cauză, astfel cum prevede expres art. 22 C. proc. civ. raportat la art. 13 şi 14 C. proc. civ., a ignorat total şi absolut aceste obligaţii (principii fundamentale ale procesului civil), respingând în parte acţiunea/motivele de nelegalitate ale actului administrativ contestat pe baza unor argumente nepuse niciodată în discuţia părţilor.

Această modalitate de soluţionare a cauzei încalcă grav dreptul la apărare şi toate principiile procesului civil care îl fundamentează şi dau substanţă acestui drept (contradictorialitatea, oralitatea, legalitatea), producând o vătămare care nu poate fi altfel înlăturată decât prin casarea în parte a hotărârii atacate şi trimiterea sau reţinerea spre rejudecare a cauzei, astfel încât, cu ocazia rejudecării, recurenta să-şi poată exercita corespunzător drepturile procedurale.

Arată că dacă ar fi cunoscut opinia judecătorului fondului cu privire la calificarea şi relevanţa juridică pe care o dă Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 280/2014, în primul rând ar fi putut argumenta calificarea contrară (operaţiune administrativă/act administrativ prealabil, iar nu act administrativ individual direct vătămător, calificare argumentată pe larg mai jos), respectiv, în situaţia respingerii acestor argumente, ar fi putut invoca excepţia de nelegalitate a acestui ordin.

Este de subliniat că abordarea instanţei de judecată este inedită în cadrul practicii în materie. Astfel cum am dovedit prin jurisprudenţa depusă la dosar, atât în dosarele A., cât şi în alte dosare ale altor DAPP, în niciun alt dosar nu s-a invocat existenţa acestui act administrativ ca "paravan de legalitate" al actului administrativ contestat în cauză, astfel cum rezultă din jurisprudenţa depusă în cauză.

Recurenta susţine că hotărârea recurată este nelegală sub aspectul respingerii criticilor cu privire la procentul "p" pentru greşită aplicare a art. 5 şi 6 din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv art. 2 alin. (1) lit. c) şi art. 18 din Legea nr. 554/2004, art. 282 din Legea nr. 85/2006, art. 17 şi 18 din H.G. nr. 972/2006 de aprobare a Statului CNAS, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 noul C. proc. civ.

Prin hotărârea recurată, instanţa de fond a respins în parte-acţiunea în raport de critica de legalitatea legată de valoarea greşită a procentului "p" pe motiv că acesta este stabilit prin Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 280/2014, faţă de care nu s-a formulat acţiune în anulare sau excepţie de nelegalitate.

Dincolo de criticile expuse mai sus, legate de nerespectarea principiului contradictorialităţii, arată instanţei de control judiciar nelegalitatea deciziei faţă de prevederile de drept substanţial incidente.

Ordinul Preşedintelui CNAS nu poate primi calificarea de act administrativ individual, ci poate fi calificat cel mult act administrativ prealabil/act administrativ detaşabil/operaţiune administrativă.

Potrivit O.U.G. nr. 77/2011, persoanele juridice DAPP, nemulţumite de datele comunicate de CNAS pentru calculul taxei clawback, pot formula contestaţie împotriva acestor date în termen de 10 zile de la comunicare.

În cauză, CNAS a ales că comunice datele prin adresa nr. x/29.04.2014, contestată în cauză, iar recurenta-reclamantă, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, şi-a exercitat dreptul de a contesta această adresă, ca act administrativ individual vătămător comunicat, iar nu toate actele administrative care au stat la baza emiterii ei.

Dacă s-ar admite teza judecătorului fondului, ar însemna că recurenta nu şi-ar putea exercita niciodată dreptul de a contesta aceste date în mod concret şi efectiv, iar nu teoretic şi iluzoriu, deoarece ele sunt bazate pe o multitudine de alte acte administrative prealabile, care o pot vătăma în mod indirect, ca efect al cuantumului greşit al consumului decontat pe care îl constată (fie consum privind chiar medicamentele subscrisei, fie consum al altui DAPP): deciziile de validare a consumului decontat; deciziile de decontare emise de fiecare case judeţeană pentru fiecare farmacie, spital, unităţi sanitare cu paturi, centre de dializă care au aplicat pentru primirea sumelor decontate de stat pentru "medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii"; orice alte acte administrative emise în procesul decontării.

Cu alte cuvinte, o astfel de interpretare este contrară dreptului la un proces echitabil reglementat de art. 6 din CEDO şi dreptului la un recurs efectiv reglementat de art. 13 din CEDO, deoarece prin refuzul de a analiza legalitatea procentului "p" sub pretextul că nu a atacat toate actele administrative anterioare, în baza căruia acesta s-a constituit/determinat reprezintă un refuz la o cale de atac împotriva măsurilor/actelor dispuse/emise de autorităţile statale prin care i se încalcă dreptul de proprietate, drept fundamental.

În continuare recurenta prezintă o serie de considerente teoretice din care rezultă de ce, în opinia sa, Ordinul CNAS nu reprezintă un act administrativ individual, ci doar o operaţiune administrativă prealabilă. În consecinţă, dat fiind contextul complex al emiterii Notificării - emiterea acesteia are la bază mai multe operaţiuni administrative/acte administrative pregătitoare - se poate concluziona uşor cu privire la calificarea incidentă în cauză a Ordinului Preşedintelui, care reprezintă o operaţiune administrativă prealabilă sau un act administrativ prealabil, încadrându-se, cel mult, în categoria avizului conform sau al acordului prealabil.

Invocând cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut că hotărârea instanţei de fond este nelegală sub aspectul considerentului decisiv/decizoriu legat de motivul de nelegalitate privind includerea în consumul individual a unor medicamente necomercializate, pentru greşita aplicare regulilor de procedură prevăzute de art. 5 alin. (2), art. 6, art. 22 alin. (2), art. 254 alin. (5), (25)5, 264 noul C. proc. civ. şi greşita aplicare şi interpretare a principiului sarcinii probei în materia contenciosului administrativ (art. 249 noul C. proc. civ., art. 13 Legea nr. 554/2004), respectiv greşita aplicare a dispoziţiilor art. 3, 4 şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, art. 799 din Legea nr. 95/2006, şi a principiului transparenţei, predictibilităţii fiscale şi certitudinii fiscale.

O primă critică de nelegalitate a acestor considerente constă în greşită aplicare şi interpretare a art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 799 din Legea nr. 95/2006.

Faţă de conţinutul expres al acestor articole, este absolut surprinzătoare interpretarea instanţei potrivit căreia, un DAPP poate fi obligat la plata unei taxe clawback aferentă consumului de medicamente indiferent de vânzările DAPP, respectiv faptul că un DAPP poate fi distribuitor exclusiv al unor medicamente pe piaţa din România.

Aceasta interpretare nu poate fi primită deoarece contravine flagrant însăşi prevederii legale a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, în care se arată expres că această taxă se aplică "consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", cât şi principiului justei aşezări a taxelor fiscale şi principiului certitudinii fiscale. Aşadar, este esenţial ca taxa clawback să se aplice unui consum care să corespundă obligatoriu unei vânzări a acelui DAPP, chiar dacă pe lanţul de distribuţie, intervin şi alte vânzări ale altor distribuitori.

De asemenea, interpretarea instanţei de fond este greşită şi din perspectiva prevederilor Legii nr. 95/2006, care în art. 799 arată expres: "(i)Cu respectarea prevederilor art. 704, ANMDM ia toate măsurile corespunzătoare pentru a se asigura că numai medicamentele pentru care a fost acordată o autorizaţie de punere pe piaţă conform prevederilor prezentului titlu sunt distribuite pe teritoriul României. (2)Cu respectarea prevederilor art. 704, ANMDM ia toate măsurile corespunzătoare pentru a se asigura că numai medicamentele pentru care a fost acordată o autorizaţie de punere pe piaţă conform prevederilor prezentului titlu şi prin procedura centralizată sunt distribuite pe teritoriul României. distribuţia angro şi depozitarea medicamentelor, precum şi distribuţia en detail se efectuează numai pentru medicamente care au autorizaţii de punere pe piaţă eliberate: de Comisia Europeană, conform procedurii centralizate; sau b) de ANMDM, conform prevederilor prezentului titlu. (4) Orice distribuitor care nu este deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă şi care introduce un medicament dintr-un alt stat membru trebuie să notifice intenţia sa deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă şi ANMDM. în cazul medicamentelor pentru care s-a acordat o autorizaţie prin procedura centralizată, distribuitorul prezintă notificarea potrivit prevederilor alin. (4) deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă şi Agenţiei Europene a Medicamentului. (6) în cazul medicamentelor decontate în cadrul sistemului naţional de asigurări sociale de sănătate, deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă/reprezentantul acestuia în România ia toate măsurile necesare astfel încât distribuţia angro a acestor medicamente să se realizeze prin minimum 3 distribuitori angro autorizaţi, cu excepţia situaţiilor stabilite prin ordin al ministrului sănătăţii"

Aşadar, potrivit acestui articol, contrar reţinerilor instanţei de fond, distribuţia se poate face (i) numai pentru medicamentele pentru care există autorizaţie de punere pe piaţă (ii) emisă fie de Comisia Europeană, fie de ANMDM, (iii) numai prin DAPP, sau cu înştiinţarea DAPP, dacă acesta este persoană juridică străină, şi pentru care acel distribuitor va deveni reprezentat legal în România, astfel cum arată art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2007, (iv) numai prin minim 3 distribuitori, care vor contracta cu DAPP.

O a doua critică de legalitate a acestor considerente constă în greşita aplicare a art. 5 alin. (2), art. 6, art. 22 alin. (2), (25)4 alin. (5), (25)5, 264 noul C. proc. civ.

Potrivit acestor dispoziţii, niciun judecător nu poate refuza să judece ori refuza dreptul justiţiabilului la un proces echitabil ori soluţiona o cauză fără a afla adevărul în acea cauza, mai ales atunci când întrevede aspecte nelămurite de probele administrate.

Se susţine că în cadrul dosarului de fond a fost administrată proba cu expertiză tehnică de specialitate, iar concluziile raportului de expertiză în sensul că nu au fost identificate în contabilitatea A. S.R.L. vânzări ale medicamentelor contestate sunt nerelevante în soluţionarea cauzei, întrucât ceea ce este determinant este ansamblul vânzărilor de medicamente pentru care persoana juridică debitoare deţine autorizaţie de punere pe piaţă, adică inclusiv vânzările distribuitorilor. Totodată, nici expertizarea contabilităţii B. S.R.L. nu era de natură a lămuri situaţia medicamentelor contestate, întrucât nu s-a demonstrat că această societate era unicul distribuitor al acelor medicamente, cu drept de distribuţie exclusivă pe piaţa din România; în plus, reiese că această societate activează în calitate de distribuitor al medicamentelor contestate începând cu data de 01.01.2013, or medicamentele se aflau deja pe piaţă la acel moment.

Cu alte cuvinte, dincolo de aprecierile instanţei de fond care frizează încălcări flagrante ale legii concurenţei şi legii sănătăţii (recurenta ar fi trebuit să dovedească o distribuţie exclusivă de medicamente pe piaţa din România), judecătorul cauzei a apreciat - pornind, de altfel, de la o interpretare complet greşită a art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 799 din Legea nr. 95/2006 - că propria probă, administrată parţial din oficiu (având în vedere că obiectivele sunt formulate de acesta), este nerelevantă în cauză, şi, mai mult decât atât, a refuzat să judece şi lămurească cauza sub toate aspectele, sub pretextul că orice probă este inutilă şi insuficientă în contextul în care vânzările pot fi ale oricărui distribuitor pe piaţă.

O astfel de abordare în judecata unei cauze şi obligaţiei de clarificare a adevărului în acea cauză este evident contrară principiilor fundamentale de drept, îmi refuză dreptul la un proces echitabil şi chiar la un recurs efectiv, constituie o dezicere de obligaţia de a afla adevărul în cauza cu care a fost învestit, ducând, în final, la pronunţarea unei hotărâri, care doar disculpă, nu şi lămureşte.

Potrivit art. 255 raportat la art. 259 şi 264 C. proc. civ., judecătorul cauzei poate reveni exclusiv asupra utilităţii unei probe în proces, iar nu asupra însăşi pertinenţei acelei probe în acel proces, sub motivarea că între timp are o altă idee de interpretare asupra dispoziţiilor legale incidente. O astfel de abordare a judecăţii aduce grave îndoieli cu privire la corectitudinea actului de justiţie şi, în final, afectează dreptul la un proces echitabil.

A treia critică de nelegalitate constă în greşita aplicare a art. 264 şi 425 noul C. proc. civ. Potrivit acestor articole, instanţa de judecată este obligată să analizeze probele fiecare în parte şi toate în ansamblul lor, arătând în considerentele hotărârii motivele pentru care a înlăturat anumite probe şi le-a primit pe altele.

În hotărârea recurată, instanţa de fond a omis să se refere la probelor administrate în dovedirea acestui motiv de nelegalitate, şi anume, la declaraţiile de import depuse de recurentă la CNAS din care rezultă toate medicamentele comercializate pe piaţa farmaceutică pe toată perioada scursă de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 până la trimestrul investigat în cauză.

Dacă instanţa ar fi analizat aceste declaraţii (declaraţiile de import depuse la CNAS în perioada trimestrul III 2011 şi trimestrul I 2014), ar fi constat că prin actele administrative contestate în cauză, CNAS a comunicat o valoare a consumului individual greşită. Omisiunea instanţei de a se referi la aceste probe esenţiale, respectiv de a nu propune părţilor administrarea de noi probe, pe care le apreciază ca fiind necesare, echivalează cu ne-cercetarea fondului cauzei şi impune casarea hotărârii recurate.

A patra critică de nelegalitate constă în greşita aplicare a prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011.

La data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, potrivit art. 4 raportat la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, toţi DAPP pentru "medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii" (art. 1) au fost obligaţi să comunice în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 "lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială", cu alte cuvinte, lista medicamentelor definite de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 pentru care DAPP aveau APP, iar nu medicamentele comercializate de aceştia.

În temeiul acestei obligaţii, recurenta precizează că a notificat toate medicamentele definite in art. 1 pentru care avea calitatea de DAPP (chiar dacă acele medicamente nu erau comercializate), iar în considerarea aceloraşi prevederi legale şi raţiuni, notificările ulterioare au ţinut cont de acelaşi principiu, fapt subliniat inclusiv în notificările comunicate CNAS.

Cu alte cuvinte, declaraţiile depuse în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt lipsite de forţă probatorie sub aspectul criticat - comercializarea unor medicamente pentru care recurenta are calitate de DAPP -, şi, pe cale de consecinţă, trebuie înlăturate de instanţa de judecată în analiza probelor cauzei.

În analiza acestui argument juridic, nu trebuie confundată nici distincţia dintre (i) procedura de obţinere a autorizaţiei de punere pe piaţă şi (ii) procedura de punere efectivă pe piaţă. Aceste operaţiuni sunt momente distincte în comercializarea unui medicament în România ce implică formalităţi administrative distincte reglementate în Cap III - Punerea pe piaţă - din Legea nr. 95/2006.

Aşadar, existenţa unei APP pentru un medicament din categoria definită în art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, obligă numai la notificarea acestui medicament către CNAS, în condiţiile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu şi la plata taxei clawback. Aceasta din urmă se plăteşte exclusiv în situaţia în care au existat efectiv vânzări decontate în trimestrul de referinţă, pentru acel medicament, din FNUASS şi Bugetul Ministerului Sănătăţii, deoarece, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, pentru calculul taxei clawback se ia în considerare valoarea consumului aferent vânzărilor DAPP.

În legătură cu acelaşi aspect se conturează o altă critică de nelegalitate legată de greşita aplicare a prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011

Potrivit acestui articol, "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

Această obligaţie a CNAS de a transmite extras din datele din SIUI - evidenţe echivalente unor evidenţe contabile, pe care chiar instanţa de fond le desconsideră în persoana recurentei - nu poate reprezenta o probă suficientă pentru a proba situaţia de fapt opusă prin Notificarea contestată şi nu absolvă autoritatea de a proba această situaţie de fapt.

A face proba unei situaţii de fapt înseamnă administrarea probelor din care a rezultat acea situaţie (facturi, contracte, situaţii de fapt), iar nu "procurarea" de evidenţe interne ale părţii, care opune acea situaţie de fapt. Evidenţa din SIUI este o simplă susţinere scrisă a CNAS cu privire la consumul decontat, iar nu o probă a acestuia.

Strâns legat de acest aspect se conturează şi a şasea critică de nelegalitate a acestui considerent decisiv/decizoriu, care constă în greşita aplicare a principiului sarcinii probei în materia contenciosului administrativ, a principiului transparenţei, predictibilităţii şi certitudinii fiscale.

Potrivit regulii de drept generală, cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească (art. 249 noul C. proc. civ.). În această situaţie se află organul administrativ care prin actul administrativ contestat susţine o situaţie de fapt, pe care este obligat să o probeze. Tocmai de aceea, în temeiul art. 13 din Legea nr. 554/2004, autoritatea publică emitentă a actului administrativ contestat este obligată să depună documentaţia care a stat la baza acestuia.

Potrivit legii, actele administrative, în genere, şi actele administrativ fiscale, în particular, trebuie (i) să asigure o informare deplină şi corectă a contribuabilului, astfel cum impune principiul de drept constituţional al transparenţei administraţiei publice reglementat de art. 31 alin. (1) şi (2) din Constituţia României trebuie, şi (ii) să respecte certitudinea impunerii, astfel încât contribuabilii să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, după cum se prevede expres în art. 3 din Codul fiscal.

Imposibilitatea de a proba şi argumenta situaţia de fapt şi drept opusă prin actul administrativ emis răstoarnă prezumţia relativă de legalitate de care se bucură acel act şi constituie dovadă de nelegalitate per se a actului administrativ atacat, după cum s-a arătat în numeroase rânduri în doctrină şi jurisprudenţă.

După indicarea mai multor paragrafe de doctrină şi jurisprudenţă, inclusiv cauze CEDO, referitoare la sarcina probei şi a motivării actului administrativ, recurenta reaminteşte că, în cazul analizat, elementele de fapt invocate prin actele administrative contestate, nu sunt probate, motivate, explicate de către autoritatea emitentă CNAS, astfel încât, în calitate de contribuabil, plătitor de taxă clawback, nu poate verifica corectitudinea valorilor care i se impun şi nici determina corect şi legitim taxa clawback la care este obligată potrivit legii. Această lipsa de transparenţă se califică într-un veritabil viciu de nelegalitate al actelor administrative contestate, care poate fi sancţionat numai prin constatarea nulităţii acestor acte administrative.

Actele administrative contestate şi documentaţia care a fundamentat emiterea lor nu permit verificarea corectitudinii valorilor calculate de CNAS prin raportare la regulile de decontare şi compensare reglementate de H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate; preţul de referinţă al medicamentelor determinat potrivit Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamentele cu şi fără contribuţie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu; dar şi preţul de decontare al medicamentelor determinat potrivit Ordinului nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor şi preţurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naţionale de sănătate şi a metodologiei de calcul al acestora şi Ordinului nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman.

De asemenea, fiind insuficiente în raport de informaţiile privind cantitatea consumului decontat din FNUASS şi Bugetul Naţional, recurenta arată că nu poate verifica corectitudinea valorilor comunicate de CNAS prin raportare la valorile efective ale vânzărilor şi, mai departe, nu poate verifica dacă taxa clawback, astfel rezultată, reflectă sau nu realitatea activităţii noastre de pe piaţa Pharma.

Această situaţie a fost constatată corect prin expertiză efectuată în cauză, dar în mod greşit, desconsiderată de instanţa de fond, cu încălcarea regulilor şi principiilor fundamentale din material sarcinii probei.

Argumentele CNAS (reţinute, din păcate, de instanţa de fond) potrivit cărora datele care au stat la baza determinării valorilor consumului comunicat au la baza date comunicate de casele judeţene, pe care CNAS nu le poate verifica, nu pot fi primite, în considerarea aceloraşi principii mai sus enunţate.

La emiterea unui act administrativ, nu are nici o relevanţă faptul că emitentul actului administrativ se bazează pe date colectate din mai multe surse. Este obligaţia organului emitent să facă toată verificările necesare pentru înţelegerea acestor date şi să strângă toate informaţiile şi probele necesare pentru a putea motiva şi proba corect şi deplin situaţia de fapt pe care doreşte să o opună unui contribuabil.

Aşadar, în cauză, instanţa de fond ar fi trebuit să constate că actele administrative contestate nu respectă cerinţele de transparenţă şi certitudine care trebuie să le îndeplinească un act administrativ în genere şi, cu atât mai mult, un act administrativ fiscal, şi, pe cale de consecinţă să le desfiinţeze în totalitate pentru acest viciu de nelegalitate.

S-a mai susţinut că hotărârea recurată este nelegală şi sub aspectul considerentului privind motivul de nelegalitate legat de greşita includere în consumul individual a adaosului distribuitorilor şi farmaciilor, pentru greşita aplicare a art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, art. 31 din Legea nr. 47/1992, art. 9 din Legea nr. 554/2004, principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi principiul certitudinii fiscale.

Prin hotărârea recurată, instanţa de fond a respins motivul de legalitate a actelor administrative contestate legat de includerea adaosului distribuitorilor şi farmaciilor în consumul decontat, pe motiv că Curtea Constituţională a decis prin Deciziile 268/20014 că includerea acestui adaos nu este neconstituţională.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, aplicarea procentului "p" la un consum individual aferent atât vânzărilor DAPP, cât şi vânzărilor altor entităţi juridice care intervin pe lanţul de comercializare a acestor medicamente, încalcă atât legea - art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cât şi principiilor privind justa aşezare a sarcinilor fiscale şi neutralitatea fiscală.

Reţinerile instanţei de fond în raport de incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 665/2014 sau 668/2014 sunt greşite, în primul rând, faţă de prevederile art. 29 şi 31 din Legea nr. 47/1992. Potrivit legii, Curtea Constituţională analizează neconstituţionalitatea unor prevederi din legi sau ordonanţe de urgenţe (într-o anumită interpretare a acestora); Curtea Constituţională nu pronunţă hotărâri pentru asigurarea interpretării şi aplicării unitare a legii (hotărâri date în recursuri în interesul legii - art. 514 şi urm C. proc. civ.), şi nici nu dezleagă în prealabil chestiuni de drept (hotărâri prealabile în dezlegarea unor chestiuni de drept - art. 519 şi urm C. proc. civ.); cu alte cuvinte, Curtea Constituţională nu dezleagă voinţa legiuitorului şi nu degrevează instanţele de judecată de obligaţia de a interpreta legea şi nici de obligaţia de a analiza efectele legii la fiecare individ în parte inclusiv din perspectiva Constituţiei şi tratatelor internaţionale.

Recurenta argumentează că, în cauză, Decizia Curţii Constituţionale nr. 668/2014 nu are nicio relevanţă şi, ca urmare, trebuie înlăturată de la analiză în cauză, deoarece:

- aceasta analizează constituţionalitatea prevederilor art. 31alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, neaplicabile în cauză. Aceste prevederi sunt incidente în raport de taxa clawback datorată în trimestrele I - III 2012, determinată potrivit formulei din art. 31alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, unde este relevantă "valoarea vânzărilor" definită în alin. (5) "valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii". în cauză se aplică formula de calcul a taxei clawback stabilită prin art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 unde este relevantă "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie";

- decizia analizează constituţionalitate unei prevederi legale într-o posibilă interpretare a acesteia. Analiza de constituţionalitate nu ia dreptul judecătorului şi nu-1 absolvă de obligaţia de interpreta legea;

- analiza de constituţionalitate, într-o constituţionalitate respinsă, nu reprezintă recurs în interesul legii, hotărâre prealabilă în dezlegarea unor chestiuni de drept şi, deci, nu are relevanţă pentru corecta aplicare a legii;

- sunt nerelevante deoarece motivul de nelegalitate invocat nu are în vedere existenta unei discriminări între DAPP şi restul comercianţilor din lanţ şi nu este invocat în scopul de a impune taxa clawback şi altor entităţi juridice ce intervin în lanţul de comercializare a medicamentelor. Motivul de nelegalitate invocat are în vedere strict corecta aplicare a legii în raport de subscrisa, în calitate de DAPP obligat la plata taxei clawback;

- considerentele acestei decizii sunt nerelevante şi neaplicabile în cauză.

Distincţia DAPP obligaţi la plata taxei şi DAPP neobligaţi la plata taxei -invocată de Curtea Constituţională în argumentarea Deciziei nr. 665/2014 -nu are relevanţă în cauză faţă de motivul de nelegalitate invocat, deoarece acest motiv de nelegalitate are legătură cu alte entităţi care intervin în lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii), care nu îndeplinesc însă calitatea de DAPP. Avantajul decontării care se acordă DAPP, iar nu şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială - considerent invocat de Curtea Constituţională în argumentarea Deciziei nr. 665/2014 -, de asemenea, este nereal şi lipsit de relevanţă în cauză. Motivul de nelegalitate invocat în cauză vizează tocmai includerea în valorile comunicate a unor sume care nu revin DAPP, ci altor entităţi din lanţ, deci de care acestea profită. Aşadar, din nou situaţia vizată prin Decizia 665/2014 nu are relevanţă, ceea ce face ca incidenţa acestei decizii să nu poată fi reţinută.

Nici argumentul privind negocierea adaosului - considerent invocat de Curtea Constituţională în argumentarea Deciziei nr. 665/2014 - nu are relevanţă în cauză nici faţă de normele care se aplică în materie de decontare şi nici în contextul motivului de nelegalitate invocat. Motivul de nelegalitate invocat are în vedere tocmai includerea în valorile comunicate a unor valori negociate de alte entităţi din lanţ, de care beneficiază exclusiv acestea, şi asupra cărora recurenta nu are niciun fel de control. Aşadar, este evident că de "avantajul" comercializării unor medicamente înscrise pe listele medicamentelor decontate beneficiază nu numai DAPP, dar şi restul distribuitorilor şi farmaciilor, astfel că, din nou, argumentul Curţii Constituţionale este nerelevant şi, deci, neaplicabil în cauză.

În opinia recurentei, însă, opinia separată a dlui judecător C. din Decizia nr. 668/2014, prin care se arată expres că impunerea taxei la valorile consumului aferente altor entităţi încalcă principiul justei aşezări a taxelor fiscale, este incidenţă şi trebuie respectată de instanţa de judecată.

Instanţa de fond este, aşadar, într-o gravă eroare cu privire la interpretarea voinţei legiuitorului în raport de acest aspect al aplicării procentului "p" la valoarea vânzărilor distribuitorilor şi farmaciilor, inclusiv prin raportare la cele reţinute de Curtea Constituţională în analiza excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

CNAS cunoaşte toate informaţiile pentru comunicarea consumului individual aferent vânzărilor DAPP, din moment ce, potrivit legii, decontarea medicamentelor se face (i) în procentul de compensare din preţul de referinţă aprobat de Serviciul Medical din cadrul CNAS conform formulei de calcul determinată de Preşedintele CNAS prin Ordin, (ii) la preţul de decontare aprobat prin Ordin al Ministrul Sănătăţii şi Preşedintele CNAS sau (iii) la preţul de achiziţie rezultat din procedurile de achiziţie publică organizate de Ministerul Sănătăţii sau unităţile sanitare cu paturi, după caz, raportat, de asemenea, CNAS.

După indicarea mai multor texte de lege incidente în stabilirea preţurilor, recurenta arată că toate elementele care se iau în considerare la decontarea medicamentelor sunt nu numai cunoscute de CNAS, dar şi stabilite/aprobate de CNAS fie prin Preşedintele CNAS, fie prin Serviciul Medical din cadrul CNAS în funcţie de politica de preţuri a Ministerului Sănătăţii şi nevoile curative şi de protecţie socială a populaţiei, şi depind de aceste nevoi concrete (decontările efective nu sunt egale cu vânzările DAPP). Şi mai mult decât atât, CNAS cunoaşte şi adaosul distribuitorilor şi farmaciilor care, în consumul decontat, este dat de procentul maxim stabilit de Ordinul nr. 75/2009, şi este obligat să cunoască şi adaosul efectiv din moment ce decontarea, operaţiune anterioară şi obligatorie determinării stabilirii consumului decontat, se face pe bază de documente justificative.

Nu în ultimul rând, se precizează că greşita includere a adaosului distribuitorilor şi farmaciilor în consumul individual comunicat de CNAS este reţinută şi de alte decizii ale Curţii de Apel Bucureşti, ce sunt citate în memoriul de recurs.

3.2 Recursul pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate:

Un prim aspect criticat se referă la reţinerile instanţei de fond privind includerea T.V.A. în valoarea consumului trimestrial centralizat de medicamente.

În legătură cu acest aspect, recurenta a precizat că în raport de raţionamentul avut în vedere de Curtea Constituţională la pronunţarea Deciziilor nr. 1007/2012 şi nr. 39/2013, indiferent de forma diferită a legislaţiei clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază de calcul conţinând şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Totodată, apreciază că, în mod greşit, a reţinut instanţa de fond aspectele privitoare la cazul reclamantei şi anume faptul că, în speţă, contribuţia clawback aferentă trimestrului I al anului 2014 se calculează prin raportare la preţul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de faţă, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, fiind în dezacord cu interpretarea aceloraşi prevederi de către Curtea Constituţională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007/2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă T.V.A.

Se susţine că excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS.

Astfel, rezultă faptul că recurenta nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuţie şi adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente către casele de asigurări de sănătate şi suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul MS este inclus şi TVA.

De asemenea, în mod eronat instanţa de fond a reţinut faptul că, calcularea contribuţiei prin prisma datelor comunicate reclamantei, nu numai asupra preţului în sine a medicamentelor, ci şi asupra TVA, echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, cât şi principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu şi asupra celorlalte impozite.

Se precizează că reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispoziţiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare. Mai mult, se arată că prin adresa CNAS nr. x/29.04.2014, instituţia noastră i-a adus la cunoştinţă reclamantei că pentru trimestrul I 2014, consumul de medicamente conţine şi TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare

Prin urmare, reclamanta avea posibilitatea de a-şi deduce TVA-ul stabilit în procent de 9% în conformitate cu prevederile art. 140 din Codul fiscal, în acest sens neaducându-se nicio atingere principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale aşa cum în mod eronat susţine aceasta.

Recurenta subliniază că prevederile mai sus menţionate sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. în conformitate cu dispoziţiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înţelege orice persoană care, în mod independent, desfăşoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activităţii respective.

O altă critică adusă sentinţei atacate se referă la obligarea CNAS la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 RON, măsură apreciată ca injustă de recurentă întrucât nu se află în culpă procesuală.

Se susţine că raportat la speţa de faţă, cuantumul cheltuielilor de judecată este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei. Astfel, menţionează că CNAS este instituţie publică, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătăţii.

Potrivit art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale.

În contextul celor mai sus menţionate, având în vedere destinaţia specială, precisă şi limitată a bugetului FNUASS, astfel cum prevede şi Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi principiul prevăzut la art. 208 alin. (3) lit. f) din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, (în vigoare în perioada de referinţă) potrivit căruia asigurările sociale de sănătate sunt obligatorii şi funcţionează ca un sistem unitar, pe baza participării persoanelor asigurate, a statului şi a angajatorilor la managementul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, orice grevare a bugetului Fondului naţional unic de asigurări de sănătate are drept consecinţă o serie de aspecte cu impact negativ în ceea ce priveşte veniturile şi procedura de gestionare a acestuia.

4. Apărările formulate în cauză

Recurenta-reclamanta a depus întâmpinare la recursul formulat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând respingerea recursului ca nefondat, iar recurenta-pârâtă a depus, la rândul său, întâmpinare la recursul formulat de către reclamantă, solicitând respingerea în tot a recursului.

4.1 Recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului pârâtei pe calea întâmpinării.

A susţinut că este de necontestat că prin Decizia nr. 39/2013, Curtea Constituţională a constatat neconstituţionalitatea art. 3 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 introdus prin O.U.G. nr. 110/2011. De asemenea, nu poate fi contestat că TVA nu constituie baza de calcul pentru alte taxe/contribuţii deoarece se încalcă principiul aşezării juste a sarcinilor fiscale.

A precizat recurenta reclamantă că CNAS a recunoscut că valorile consumului individual comunicate prin notificare includ TVA, iar această includere nu are bază legală.

Aşadar, astfel cum a susţinut şi la instanţa de fond, în trimestrul I 2014, niciuna dintre dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 sau alte dispoziţii incidente nu impun DAPP să-şi deducă TVA din valorile comunicate de CNAS, ci doar obligă pârâta să comunice aceste valori fără TVA. Simpla îndrumare a CNAS de a deduce TVA din valorile comunicate, în lipsa unei dispoziţii legale, nu îndrituieşte DAPP să deducă aceste sume în faţa ANAF şi poate provoca o gravă vătămare la plata taxei.

Regulile de decontare privind stabilirea preţului de referinţă, reglementate prin H.G. nr. 400/2014, Ordinul MS 1275/2011 şi Ordinul CNAS 615/2010 sunt în vigoare înainte de pronunţarea Deciziei CCR, iar existenţa lor nu influenţează în niciun fel modalitatea de calcul a taxei de clawback, prin raportare la o bază de calcul care să nu cuprindă TVA.

4.2 Recurenta pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului reclamantei, întrucât Criticile recurentei cu privire la nelegalitatea hotărârii atacate sunt nefondate, întrucât instanţa de fond a analizat şi aplicat în mod corect dispoziţiile legale aplicabile în prezenta cauză, respectiv O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii astfel cum a fost modificată şi completată prin O.G. nr. 17/2012 privind stabilirea unor masuri de restituire a unor contribuţii de asigurări sociale de sănătate.

Astfel, în mod corect, raportat la criticile reclamantei privind procentul "p" comunicat prin notificarea nr. x/29.04.2014, instanţa de fond a apreciat că partea reclamantă nu a atacat cu acţiune în anulare şi Ordinul preşedintelui C.N.A.S. nr. 280/2014 prin care a fost aprobat procentul "p" pentru trimestrul 12014 pentru a interveni legala învestire a instanţei de judecată şi cu analiza legalităţii stabilirii respectivului procent "p" la nivelul de 20,18%.

De asemenea, criticile recurentei în ceea ce priveşte motivul de nelegalitate privind includerea în notificarea C.N.A.S., în mod eronat, a medicamentelor având codurile CIM W56834004, W56835004, W56878001, 56878004, W56879001, W56879004, W56881003, W56882003, W57199001, 57199004, W57409002, W59704002, W59705002, W59706002 şi W60017002, în mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că, raportat la art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, le revine debitorilor obligaţia de a depune lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia, iar nu orice listă a medicamentelor din portofoliu. în acest context, însăşi depunerea anterior de partea reclamantă a listei respective indică faptul că se obţineau venituri din comercializarea medicamentelor indicate acolo, aspect confirmat de datele operate în Sistemul Informatic Unic Integrat al Asigurărilor de Sănătate din România.

De asemenea, instanţa de fond în mod corect a reţinut faptul că, nu are temei asocierea susţinută de partea reclamantă între data propriilor vânzări şi data intervenirii consumului de medicamente cu consecinţa pretinsei lipse a realităţii consumului în trimestrul în care partea reclamantă nu a înregistrat vânzări ale unui anumit medicament, o asemenea concluzie neputând fi dedusă nici din dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Totodată, criticile reclamantei privind nelegalitatea actelor administrative contestate cu referire strictă la transferul de activitate de la societatea A. S.R.L. la B. S.R.L nu pot fi reţinute pentru următoarele argumente:

Instanţa de fond în mod corect a reţinut faptul că, din interpretarea logică şi sistematică a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 rezultă obligaţia deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă de plată a contribuţiei clawback pentru întregul consum de medicamente, a căror valoare este suportată din F.N.U.A.S.S. şi bugetul Ministerului Sănătăţii, iar nu doar pentru vânzările efectuate direct de respectivul deţinător.

Astfel, prin dispoziţiile art. 788 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare (în forma în vigoare pentru momentul de referinţă) se reglementează mecanismul de vânzare pe piaţă a medicamentelor, acesta implicând distribuţie angro şi en detail, nu doar din partea deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă, ci şi din partea unui terţ.

Aşadar, după cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, dacă s-ar admite prin metoda de interpretare logică a reducerii la absurd, interpretarea contrară în sensul că D.A.P.P.-ul datorează contribuţia clawback doar pentru vânzările sale, atunci pentru ipoteza rezultată in dispoziţiile art. 788 alin. (4) şi urm. din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare (în forma în vigoare pentru momentul de referinţă), această contribuţie nu ar mai incumba spre plată niciunei persoane juridice, iar sistemul ar permite eludarea plăţii taxei prin efectuarea achiziţiilor de la producător direct de către distribuitori, cu notificarea prealabilă a deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă în caz de vânzare, fapt care nu se poate lua în considerare.

Totodată, referitor la concluziile raportului de expertiză în sensul că nu au fost identificate în contabilitatea A. S.R.L. vânzări ale medicamentelor contestate, instanţa de fond a reţinut faptul că acestea sunt nerelevante în soluţionarea cauzei, întrucât ceea ce este determinant este ansamblul vânzărilor de medicamente pentru care persoana juridică debitoare deţine autorizaţie de punere pe piaţă, adică inclusiv vânzările distribuitorilor şi, în acelaşi timp, nici expertizarea contabilităţii B. S.R.L. nu era de natură a lămuri situaţia medicamentelor contestate, întrucât s-a demonstrat că această societate era unicul distribuitor al acelor medicamente, cu drept de distribuţie exclusivă pe piaţa din România; în plus, reiese că această societate activează în calitate de distribuitor al medicamentelor contestate începând cu data de 01.01.2013, or, medicamentele se puteau afla deja pe piaţă la acel moment.

De asemenea, în ceea ce priveşte critica reclamantei cu privire la valoarea comunicată către aceasta de către C.N.A.S prin Notificarea contestată, instanţa de fond a constatat faptul că, atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoare adăugată. Acest aspect este confirmat de prevederile art. 16 din Ordinul M.S. nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, cu modificările şi completările ulterioare, conform căruia modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripţie medicală.

Având în vedere faptul că relaţia contractuală dintre casele de asigurări de sănătate şi farmacii are ca obiect, pe de o parte eliberarea de medicamente asiguraţilor, iar pe de altă parte, decontarea acestora de către casele de asigurări de sănătate, precum şi faptul că preţurile practicate de farmacii potrivit Catalogului Naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă sunt preţuri de vânzare cu amănuntul (care cuprind adaos de distribuţie şi adaos comercial), rezultă că din bugetul FNUASS şi/sau din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamentele se decontează prin raportare la nivelul preţului practicat de farmacii, respectiv preţul de vânzare cu amănuntul. Prin urmare, întregul consum de medicamente eliberate asiguraţilor în sistemul de asigurări sociale de sănătate se suportă din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de vânzare cu amănuntul. Asupra acestui consum se aplică procentul "p", aferent contribuţiei trimestriale suportată de deţinătorii de APP.

De asemenea, având în vedere faptul că aceştia cunosc preţul care va fi decontat în sistemul de asigurări sociale de sănătate prin intermediul farmaciei de la data avizării preţului (în mod transparent), precum şi raporturile directe create între agenţii economici de pe lanţul de distribuţie, respectiv producător-distribuitor-farmacie/spital/centre de dializă, este fără putinţă de tăgadă că aceştia pot controla şi în egală măsură suporta plata contribuţiei trimestriale, pentru medicamentele care le sunt decontate din FNUASS şi din bugetul MS.

Având în vedere că valoarea finală a acestor adaosuri comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente şi distribuitori, respectiv distribuitori şi farmacii, rezultă că procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturilor comerciale, nu poate fi controlat şi nici determinat de CNAS, respectiv de CAS .

Se mai susţine că în prezent taxa pe valoarea adăugată a fost exclusă din valoarea indicatorilor BaT şi CTt, calcularea procentului "p" realizându-se prin eliminarea TVA-ului din valoarea acestor indicatori, potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 17/2012 şi O.U.G. nr. 69/2014. Este de menţionat că potrivit actualelor prevederi legale, contribuţia clawback datorată de deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă, respectiv reprezentanţii legali ai acestora, se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii întrucât, pe de-o parte la calcul procentului "p" cei doi indicatori Bat şi CTt nu conţin TVA, iar pe de altă parte, din consumul comunicat de CNAS, subiecţii plătitori sunt înştiinţaţi că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conţine TVA, pe care aceştia să îl deducă .

5. Recurenta-reclamantă a invocat pentru termenul din 23.05.2019, excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 280/29.04.2014.

În privinţa condiţiilor de admisibilitate, recurenta precizează că este vorba de un act administrativ cu caracter individual, ce are legătură cu soluţionarea cauzei, sens în care înlăturarea actului are consecinţe directe asupra situaţiei deduse judecăţii.

În legătură cu motivele de nelegalitate, sunt invocate două aspecte esenţiale şi anume necompetenţa Preşedintelui CNAS, precum şi nemotivarea actului administrativ, nemotivare care conduce la imposibilitatea determinării modalităţii de calcul a procentului "p".

În privinţa motivelor de nelegalitate extrinsecă, se arată că potrivit Ordinului, acesta este emis în temeiul art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 972/2006, iar atribuţiile Preşedintelui CNAS sunt reglementate în art. 18 din Statut, în rândul cărora nu se regăseşte şi aceea de stabilire a procentului "p".

De asemenea, nici prin O.U.G. nr. 77/2011 Preşedintele CNAS nu este abilitat să emită ordine prin care să stabilească procentul în cauză, deşi legiuitorul s-a preocupat în cadrul acestui act normative să stabilească competenţa Preşedintelui, în anumite situaţii (de exemplu, în art. 5 alin. (6) se prevede expres că metodologia şi formatul prin care casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat de medicamente către CNAS se stabileşte prin ordin al preşedintelui).

Competenţa în dreptul administrativ este de ordine publică, aplicându-se principiul mai larg specific dreptului public conform căruia este permis doar ceea ce este prevăzut de lege. în acest context, atragem atenţia asupra faptului că trăsătura esenţială a competenţei este legalitatea, ce presupune că este inadmisibil ca un organ emitent să îşi atribuie singur competenţa printr-un act emis chiar de acesta, fiind în consecinţă necesar ca dreptul de a emite actul să îi fie acordat, în prealabil, printr-un act cu forţă juridică superioară.

Având în vederea că nu se identifică nicio normă abilitantă care să confere în mod expres în favoarea preşedintelui CNAS competenţa de a emite ordine individuale cu privire la procentul "p", prevăzut în O.U.G. nr. 77/2011, este evidentă nelegalitatea actului administrativ constând în Ordinul nr. 519/29.07.2014 pentru acest motiv.

În privinţa nemotivării, recurenta precizează că autoritatea nu a probat şi arătat în nici un fel modul în care a determinat procentul "p" pentru trimestrul I 2014. Lipsa acestor probe pune subscrisa în imposibilitate de a verifica datele comunicate de autoritate şi dovedeşte automat nelegalitatea Ordinului în cauză.

Nemotivarea actului administrativ realizează o aplicare a legii lipsită de claritate, previzibilitate şi accesibilitate, în dispreţul normei constituţionale constând în art. 1 alin. (5), din interpretarea căruia s-au degajat aceste cerinţe de calitate privind actele de legiferare, dar şi de punere în aplicare a legii.

Recurenta susţine că CNAS nu reuşeşte să reproducă datele în baza cărora se stabileşte procentul "p" sub aspectul informaţiilor colectate de la casele de sănătate judeţene. Prin urmare, la fel ca în Decizia nr. 473/2013, lipsesc pârghiile administrative necesare pentru ca aplicarea în concret a legii să fie previzibilă.

Privit din acest unghi, rezultă că incapacitatea CNAS de a îşi motiva actele, aşa cum au reţinut instanţele judecătoreşti, decurge din lipsa unui sistem de evidenţă transparent şi sigur, care să genereze valori corecte şi verificabile.

Sub un alt aspect, absenţa motivării anihilează şi dreptul la apărare deoarece nu sunt prezentate în mod inteligibil elementele de fapt care conduc la stabilirea unui anumit procent. în materia contenciosului administrativ, în general, şi cea a contenciosului fiscal, în special, dreptul la apărare impune şi implică, totodată, dreptul contribuabilului de a înţelege sarcina fiscală care i se impută şi, corelativ, obligaţia autorităţii publice de a proba situaţia de fapt pe care îşi întemeiază pretenţiile fiscale.

Acest drept şi obligaţie corelativă îşi au sorgintea în principiul de drept constituţional al transparenţei administraţiei publice, reglementat de art. 31 alin. (1) şi (2) din Constituţia României, pe care se grefează totodată principiul de drept fiscal al certitudinii impunerii, prevăzut expres în art. 3 din Codul fiscal.

Sunt de menţionat dintre indiciile de incorectitudine a valorilor comunicate următoarele:

- în Raportul de Activitate al Casei Naţionale de Asigurări Sociale de Sănătate pentru 2014, raport publicat pe site-ul instituţiei, se arată la pagina 18 că datele furnizate in privinţa consumului de medicaţie in spitale sunt acurate doar in 65%;

- procentul "p" a cunoscut creşteri substanţiale şi inexplicabile în condiţiile în care vânzările de medicamente din piaţă au scăzut substanţial. Această paralelă susţine necesitatea transparentizării consumurilor decontate, evoluţia acestora fiind de multe ori în dezacord cu evoluţia consumurilor totale statistice pentru care nu se pot cuantifica ponderile valorilor eliberate pe cash vs. reţete compensate.

Respectarea principiul transparenţei administraţiei publice se impune cu atât mai mult cu cât principiul derivă din dreptul la bună administrare reglementat de art. 41 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, obligatoriu de respectat potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţie.

Deşi taxa clawback nu este o sarcină fiscală armonizată la nivelul Uniunii Europene, aceasta nu înseamnă că se sustrage principiilor generale care se aplică măsurilor pe care administraţia publică, printre care şi autorităţile fiscale, le adoptă cu privire la activitatea economică.

Principiile dreptului UE se aplică nu doar în acele situaţii în care se implementează legislaţia Uniunii de către statele membre, ci şi atunci când există suficiente temeiuri de ordin unional ca acestea să devină incidente.

Lipsa de transparenţă este dovedită în cauză prin expertiza administrată la fond. Lipsa de transparenţă a consumului individual se reflectă şi în determinarea procentului "p" calculat pe baza indicelui "CTt" - sumă a tuturor consumurilor individuale.

Totodată, grefat pe problematica motivării actului administrativ, recurenta înţelege să invoce neconformitatea actului administrativ cu normele juridice superioare, a căror aplicabilitate o urmăreşte, respectiv cu următoarele prevederi constituţionale: art. 1 alin. (5) cu referire la caracterul clar, accesibil şi previzibil al modalităţii de stabilire a procentului "p"; art. 21 alin. (3) - dreptul la un proces echitabil; art. 24 alin. (1) din Constituţie referitor la dreptul la apărare de care beneficiem în calitate de contribuabil; art. 56 alin. (2) care statuează că sistemul legal de impunere trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale şi art. 148 alin. (2) conform căruia ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.

Neconformitatea actelor administrative, care pun în aplicare legea şi, prin ipoteză, au forţă juridică inferioară acesteia, cu prevederile constituţionale, se invocă pe calea excepţiei de nelegalitate, iar nu pe calea excepţiei de neconstituţionalitate, întrucât obiectul acesteia din urmă îl poate constitui doar un act cu forţă juridică egală cu legea, în accepţiunea sa stricto sensu.

Apreciază că îndeplinirea condiţiilor intrinseci de legalitate, sintetizate la nivel doctrinar, presupune ca: (i) actul administrativ să fie conform cu norma juridică pe care o pune în aplicare, cu Constituţia5, legile şi actele normative în vigoare la data emiterii sale; (ii) actul administrativ trebuie să fie emis în interes public. în cadrul acestora, susţine că valoarea procentului "p" astfel cum a fost comunicată de CNAS este eronată faţă de situaţia reală a pieţei medicamentelor pe bază de prescripţie.

Motive de nelegalitate intrinsecă constând în neconformitatea Ordinului cu prevederile legale pe care ar trebui să le pună în aplicare, cu consecinţa că valoarea procentului "p" astfel cum a fost comunicată de CNAS este eronată faţă de situaţia reală a pieţei medicamentelor pe bază de prescripţie.

Din punctul de vedere al recurentei există erori strecurate în calculul consumului recurentei (şi al altor deţinători de APP) pentru trimestrul I al anului 2014 se reflectă în consumul total trimestrial de medicamente (CTt), în procentul "p" şi în final in cuantumul taxei.

Este important de menţionat faptul că nu numai lista cu medicamente primită de recurentă de la CNAS este eronată, ci şi listele ce vizează alţi deţinători de APP (atât pentru trimestrul l al anului 2014 cât şi pentru trimestrele anterioare). Dovadă a acestui fapt stau chiar cauzele similare recent soluţionate de Curtea de Apel Bucureşti/Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în care instanţa a dispus anularea şi/sau suspendarea executării actelor administrative emise de CNAS, acte ce includ şi listele greşite cu medicamente, precum si cele aflate in curs de soluţionare aflate pe rolul acestor instanţe.

Astfel, valoarea consumului de medicamente aferent fiecărui deţinător de APP/reprezentanţilor legali se însumează pentru a se stabili consumul total trimestrial de medicamente (CTt), element din formula de calcul a procentului p.

Erorile strecurate în listele cu medicamente comunicate de CNAS nu fac altceva decât să conducă la o valoarea eronată a consumului de medicamente al fiecărui deţinător de APP, în parte; să conducă la o valoare eronată a elementului CTt (CTt = suma valorilor consumului de medicamente pentru fiecare deţinător de APP) din formula de calcul a procentului "p"; pe cale de consecinţă, însăşi valoarea procentului "p" să fie comunicată în mod greşit recurentei şi celorlaţi participanţi de pe piaţa de medicamente din România; iar, mai departe şi mult mai grav, aceste erori conduc la stabilirea eronată/artificială a cuantumului taxei clawback datorată de subscrisa (şi ceilalţi deţinători de APP) pentru trimestrul I al anului 2014, la un nivel nejustificat de mare, care prejudiciază grav patrimoniul său.

Greşita includere a acestor medicamente în valoarea consumului individual decontat in trimestrul I al anului 2014 determină aşadar o valoare greşită şi a procentului "p" deoarece în calculul acestuia se ia în considerare indicatorul CTt, care reprezintă "consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Aşadar, vădita discrepanţă între consumul real şi cel transmis de CNAS, conduce la stabilirea în sarcina recurentei, a unei obligaţii fiscale într-un cuantum cu mult mai mare decât cel efectiv datorat.

În concluzie, apare cu evidenţă faptul că datele transmise recurentei pentru trimestrul I al anului 2014 nu sunt corecte. Or, utilizarea acestora în formula prevăzută de legiuitor, conduce la un cuantum al taxei clawback ce excede ceea ce este în realitate datorat, iar taxa clawback ar deveni o sarcină fiscală injustă, stabilită în sarcina Deţinătorilor de APP.

6. La data de 9 septembrie 2019 recurenta reclamantă a formulat o cerere de sesizare CJUE prin care a solicitat adresarea unor întrebări preliminare, ce au incidenţă în soluţionarea prezentei cauze.

Asupra acestei solicitări, Înalta Curte s-a pronunţat potrivit încheierii de şedinţă din data de 13.11.2019, prin care s-a dispus respingerea sesizării ca inadmisibilă pentru considerentele reţinute în actul procedural menţionat.

7. La data de 05.02.2020 recurenta reclamantă a invocat excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (4) şi (7) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, în raport de prevederile art. 1 alin. (5), art. 21, art. 24, art. 31 alin. (1), art. 56 alin. (2) şi art. 148 alin. (2) din Constituţia României.

Cererea de sesizare a Curţii Constituţionale a fost admisă prin încheierea de şedinţă din 09.07.2020, dispunându-se sesizarea instanţei constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a textelor de lege indicate în cerere.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

1.1 Având în vedere că aşa cum a susţinut şi recurenta-reclamantă, excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 280/29.04.2014 are potenţialul de a influenţa soluţia ce urmează a se pronunţa, Înalta Curte va analiza cu prioritate acest incident procedural:

Obiectul acestui act administrativ îl constituie aprobarea procentului "p" aferent trimestrului I 2014.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004, "legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetata oricand in cadrul unui proces, pe cale de exceptie, din oficiu sau la cererea partii interesate. (2) Instanta investita cu fondul litigiului si in fata careia a fost invocata exceptia de nelegalitate, constatand ca de actul administrativ cu caracter individual depinde solutionarea litigiului pe fond, este competenta sa se pronunte asupra exceptiei, fie printr-o incheiere interlocutorie, fie prin hotararea pe care o va pronunta in cauza. In situatia in care instanta se pronunta asupra exceptiei de nelegalitate prin incheiere interlocutorie, aceasta poate fi atacata odata cu fondul . (3) In cazul in care a constatat nelegalitatea actului administrativ cu caracter individual, instanta in fata careia a fost invocata exceptia de nelegalitate va solutiona cauza, fara a tine seama de actul a carui nelegalitate a fost constatata. (4) Actele administrative cu caracter normativ nu pot forma obiect al exceptiei de nelegalitate. Controlul judecatoresc al actelor administrative cu caracter normativ se exercita de catre instanta de contencios administrativ in cadrul actiunii in anulare, in conditiile prevazute de prezenta lege."

În calificarea naturii juridice a actului atacat, Înalta Curte apreciază că Ordinul Preşedintelui Casei de Asigurări de Sănătate este un act administrativ unilateral cu caracter individual, întrucât acesta urmează a produce efecte faţă de un grup determinat de persoane, respectiv faţă de deţinătorii autorizaţiilor de medicamente pe piaţă. Este de necontestat faptul că acest act este manifestarea de voinţă a unei singure părţi, precum şi faptul că este emis în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii, respectiv a determinării unei valori, în vederea determinării unor creanţe bugetare. Faptul că acest Ordin stă la baza calculării obligaţiei fiscale în discuţie nu este de natură a nega natura acestuia de act administrativ, acesta producând efecte per se, respectiv în ceea ce priveşte aprobarea procentului "p".

Motivele de nelegalitate ale Ordinului au fost plasate de recurenta reclamantă pe două paliere, respectiv nelegalităţi extrinseci, referitoare la forma acestuia şi intrinseci, ce ţin de conţinutul actului.

În privinţa motivelor de nelegalitate extrinseci, recurenta a susţinut în primul rând lipsa de competenţă a Preşedintelui CNAS de emitere a actului administrativ, întrucât atribuţiile acestuia sunt reglementate în art. 18 din Statut, în rândul cărora nu se regăseşte şi aceea de stabilire a procentului "p".

Contrar acestor alegaţii, se observă că potrivit prevederilor art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, prevede expres ca valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către CNAS, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

Aşadar, legiuitorul a prevăzut că acest procent trebuie stabilit în prealabil într-o procedură internă a CNAS, urmând a fi comunicat contribuabililor vizaţi, neputându-se concluziona că nu se identifică nicio normă abilitantă care să confere în mod expres în favoarea preşedintelui CNAS competenţa de a emite ordine individuale cu privire la procentul "p", aşa cum a susţinut recurenta.

Un alt motiv de nelegalitate îl constituie lipsa de motivare a actului administrativ.

Sub acest aspect, se reţine că aprobarea procentului "p" ce reprezintă o constantă a formulei de calcul pentru stabilirea taxei de clawback, s-a efectuat în temeiul disp. art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, iar Ordinul contestat a avut un caracter pur tehnic, stabilind constanta "p" ce intră în formula de calcul a taxei, prin urmarea unor paşi reglementaţi în precedent şi aplicarea unor calcule matematice deductibile din celelalte variabile avute în vedere.

În aceste condiţii, în care autoritatea nu a avut o marjă de apreciere în raport de care să decidă asupra drepturilor legitime ale părţii, nu era necesară o motivare amplă a actului administrativ. Este de principiu că motivarea actului administrativ reprezintă o garanţie împotriva arbitrariului şi a abuzului de putere a autorităţii, însă această condiţie nu trebuie privită formal şi exhaustiv. În speţa de faţă, aprecierea autorităţii a fost înlocuită de metodologia strictă în baza căreia a stabilit procentul "p" şi care poate fi uşor verificată atât de parte cât şi de instanţa ce exercită controlul judiciar.

Ca atare, nu se poate vorbi de o viciere a actului administrativ din perspectiva motivării, fiind evident că argumentele emiterii decurg logic din actul normativ cu putere superioară, dar şi din metodologia ce a fost invocată în cuprinsul Ordinului contestat.

Pe de altă parte, nu se poate vorbi nici de o netransparenţă a aceluiaşi Ordin, de vreme ce nici partea şi nici instanţa nu se află în imposibilitatea practică de a verifica raţionamentul ce a fost avut în vedere de autoritate la emiterea lui, paşii urmaţi fiind menţionaţi în dispoziţiile legii şi ale metodologiei menţionate mai sus.

Se observă că în susţinerea acestui motiv de nelegalitate, recurenta reclamantă a invocat pe larg considerente teoretice din doctrina în materie, dar şi argumente din jurisprudenţa instanţelor, fără să indice în ce a constat vătămarea sa, în condiţiile în care, aşa cum s-a arătat mai sus, exigenţa motivării este îndeplinită, emitentul prevăzând textele legale aplicabile, acesta aplicând formula de calcul impusă de lege şi neavând un raţionament propriu care ar trebui detaliat.

A mai susţinut recurenta că în Ordinul atacat se face referire la anumite date fără a avea acces la înscrisurile care au stat la baza emiterii acestuia, ceea ce conduce la concluzia netransparenţei lui.

Aceste susţineri nu pot fi primite, întrucât faptul că recurenta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" şi modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuţie, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios şi-ar depăşi atribuţiile jurisdicţionale

A mai susţinut recurenta şi motive de nelegalitate intrinsecă constând în neconformitatea Ordinului cu prevederile legale pe care ar trebui să le pună în aplicare, cu consecinţa că valoarea procentului "p" astfel cum a fost comunicată de CNAS este eronată faţă de situaţia reală a pieţei medicamentelor pe bază de prescripţie.

Din analiza acestor considerente, Înalta Curte concluzionează că recurenta se referă, în realitate, la erori strecurate în calculul consumului, dar şi la erori strecurate în lista cu medicamente primită de la CNAS, sau la discrepanţe între consumul real şi cel transmis de CNAS.

Succint recurenta atestă că datele transmise pentru trimestrul I al anului 2014 nu sunt corecte, însă deşi acestea au potenţialul de a determina o valoare greşită şi a procentului "p", totuşi aceste aprecieri nu se pot constitui în veritabile critici de nelegalitate ale actului administrativ contestat.

Mai mult, nemulţumirile recurentei în sensul că nu poate verifica corectitudinea datelor transmise în mod individual pentru trimestrul I al anului 2014 prin comparare cu datele publicate pe pagina de internet a autorităţii, nu reprezintă motive de nelegalitate intrinseci ale actului, aşa cum a susţinut aceasta.

Deşi în preambulul excepţiei de nelegalitate s-au invocat o serie de prevederi constituţionale în raport de care actul administrativ nu este aliniat, dar şi ale legislaţiei cu valoare superioară, respectiv O.U.G. nr. 77/2011, totuşi recurenta nu a precizat concret care ar fi neconcordanţele antamate, pentru a fi analizate din perspectiva art. 4 din Legea 554/2004.

În raport de aceste considerente, se apreciază că excepţia de nelegalitate este nefondată şi urmează a fi respinsă.

1.2 Recursul reclamantei S.C. A. S.R.L.

În primul rând recurenta a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa încalcă norme de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

În acest context, s-a susţinut că prima instanţă a încălcat principiul contradictorialităţii şi cel al dreptului la apărare întrucât a consemnat în motivare o relevanţă juridică importantă pe care a acordat-o Ordinului CNAS nr. 280/2014, fără a pune în discuţia părţilor acest act.

Înalta Curte nu achiesează acestei opinii a recurentei, întrucât simpla menţionare în cuprinsul hotărârii a faptului că "partea reclamantă nu a atacat cu acţiune în anulare şi Ordinul nr. 280/2014 pentru a interveni legala învestire a instanţei de judecată şi cu analiza legalităţii stabilirii respectivului procent "p" la nivelul de 20,18%" nu echivalează cu o încălcare a obligaţiei de punere în discuţia contradictorie a părţilor a unor împrejurări de fapt şi de drept esenţiale în contextul art. 14 C. proc. civ.

Astfel, obligaţia judecătorului de a pune în discuţia părţilor aspecte noi invocate din oficiu se referă la împrejurările în care, acesta din oficiu invocă excepţii procesuale sau de fond de ordine publică sau când procedează la o recalificare a actelor şi faptelor deduse judecăţii.

Prima instanţă a respectat şi dreptul la apărare al părţilor prin comunicarea reciprocă a tuturor cererilor şi apărărilor invocate, astfel încât acestea au fost în măsură să îşi formuleze opinii, în cunoştinţă de cauză, asupra tuturor aspectelor supuse judecăţii.

Nu în ultimul rând, recurentei reclamante nu i s-a produs o vătămare prin menţiunea instanţei referitoare la Ordinul 280/2014, întrucât aceasta a avut posibilitatea să invoce excepţia de nelegalitate a acestui ordin în faza procesuală a recursului, motivele sale de nelegalitate în legătură cu acest act administrativ fiind analizate în cele ce preced.

Acelaşi motiv de casare a fost invocat şi din perspectiva modalităţii de interpretare şi a relevanţei pe care prima instanţă a atribuit-o expertizei tehnice de specialitate întocmită în cauză la solicitarea reclamantei.

Nemulţumirea recurentei constă în aceea că, deşi prima instanţă a admis solicitarea de administrare a probei cu expertiză, formulând chiar şi obiective proprii la care expertul să răspundă, ulterior, la soluţionarea cauzei s-a răzgândit şi a apreciat că această probă nu are relevanţă în decizia pronunţată, luând orice posibilitate părţii de a dovedi realitatea susţinerilor invocate.

Această abordare nu poate fi primită de instanţa de control judiciar, deoarece instanţa de judecată este în drept să administreze toate probele pe care le consideră necesare şi utile în dezbaterea cauzei, însă analiza şi relevanţa lor o interpretează la final, în raport de toate elementele dosarului coroborate între ele, care sunt de natură să conducă la formarea unui raţionament logic ce conduce la soluţia finală.

Împrejurarea că a fost administrată proba cu expertiză tehnică de specialitate, iar în cadrul hotărârii, s-a statuat:"concluziile raportului de expertiză în sensul că nu au fost identificate în contabilitatea A. S.R.L. vânzări ale medicamentelor contestate sunt nerelevante în soluţionarea cauzei, întrucât ceea ce este determinant este ansamblul vânzărilor de medicamente pentru care persoana juridică debitoare deţine autorizaţie de punere pe piaţă, adică inclusiv vânzările distribuitorilor.", nu pot avea ca finalitate reformarea hotărârii, întrucât această concluzie a fost adoptată ca urmare a unui silogism ce a implicat coroborarea coordonată a probelor existente la dosarul cauzei cu dispoziţiile legale incidente.

Prin urmare nu se poate vorbi de încălcarea dreptului la un proces echitabil, ci din contră, de o analiză întemeiată a tuturor aspectelor deduse judecăţii, instanţa de fond, neavând obligaţia legală de a da probelor administrate importanţa şi relevanţa dorită sau antamată de părţi.

În cadrul aceluiaşi motiv de casare s-a precizat că instanţa de fond a omis să se refere la probelor administrate în dovedirea acestui motiv de nelegalitate, şi anume, la declaraţiile de import depuse la CNAS din care rezultă toate medicamentele comercializate pe piaţa farmaceutică pe toată perioada scursă de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 până la trimestrul investigat în cauză.

Lipsa de menţiune în cuprinsul hotărârii a acestor înscrisuri, nu echivalează cu necercetarea lor. Se observă că recurenta reclamantă nu a formulat în cadrul acţiunii şi nici prin cererile depuse ulterior, apărări distincte în raport de aceste înscrisuri, la care instanţa de fond să răspunsă în mod detaliat şi deosebit faţă de celelalte considerente expuse.

Apreciază recurenta că, dacă prima instanţă ar fi analizat înscrisurile de mai sus, ar fi constatat că i s-a comunicat o valoare a consumului greşită, însă la instanţa de fond nu s-a precizat în ce modalitate aceste documente ar avea o relevanţă pe acest aspect, iar ceea ce se impută instanţei este lipsa de propunere a unei expertize, ceea ce ar constitui o încălcare a principiului disponibilităţii.

Recurenta reclamantă a invocat mai multe motive de nelegalitate ce se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa a interpretat sau aplicat greşit normele de drept material.

S-a susţinut că hotărârea recurată este nelegală sub aspectul respingerii criticilor cu privire la procentul "p". Aceste critici au fost însă analizate în cadrul excepţiei de nelegalitate invocată împotriva actului administrativ prin care această constantă a formulei de calcul a fost stabilită, motiv pentru care nu vor mai fi reluate.

Mai mult, în susţinerea acestui motiv de recurs, partea a susţinut că Ordinul 280/2014 nu reprezintă un act administrativ veritabil, ci doar o operaţiune administrativă prealabilă, argumente asupra cărora a revenit în contextul invocării excepţiei de nelegalitate. De altfel, instanţa de control judiciar a tranşat că Ordinul Preşedintelui CNAS reprezintă un act administrativ unilateral, cu caracter individual, fiind analizată legalitatea acestuia în contextul art. 4 din Legea 554/2004.

În cadrul aceluiaşi motiv de casare, recurenta a susţinut că hotărârea este nelegală întrucât au fost incluse în consumul individual a unor medicamente necomercializate.

Cu privire la aceste critici, în mod corect prima instanţă a pornit analiza de la prevederile art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 potrivit căruia:

"(2) Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială.".

Pe cale de consecinţă, recurentei reclamante îi revenea obligaţia de a depune lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia, obligaţie pe care şi-a îndeplinit-o conform înscrisurilor aflate la filele x şi următoarele, respectiv 85 şi următoarele dosar, vol. I dosar fond.

Or, din verificarea acestor liste, dar şi din datele operate în Sistemul Informatic Unic Integrat al Asigurărilor de Sănătate din România, rezultă cu certitudine că recurenta a obţinut venituri din comercializarea medicamentelor indicate şi pe care în prezent le contestă.

Recurenta invocă greşita interpretare a prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 potrivit cărora:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie."

Acest text de lege a fost corect interpretat de prima instanţă în coroborare cu prevederile art. 1 din acelaşi act normativ, în sensul că deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă sau reprezentantului legal al deţinătorului de punere pe piaţă care nu este persoană juridică română, este debitorul contribuţiei instituite de O.U.G. nr. 77/2011 pentru întregul consum de medicamente, a căror valoare este suportată din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, iar nu doar pentru vânzările efectuate direct de respectivul deţinător.

Ca atare, este evident că voinţa legiuitorului nu a fost aceea ca taxa clawback să se aplice unui consum care să corespundă obligatoriu unei vânzări a acelui DAPP, aşa cum a precizat recurenta.

Nici interpretarea prevederilor art. 799 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii nu poate conduce la o concluzie contrară, având în vedere că sistemul legal admite posibilitatea ca un medicament să fie introdus în consum nu doar de persoana juridică deţinătoare a autorizaţiei de punere pe piaţă (DAPP), ci şi de un distribuitor, în acest din urmă caz cu notificarea DAPP şi ANMDM.

Se mai susţine că declaraţiile depuse în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt lipsite de forţă probatorie sub aspectul criticat, respectiv comercializarea unor medicamente pentru care recurenta are calitate de DAPP. Însă, această opinie nu poate fi primită de vreme ce textul de lege dă o valoare probatorie esenţială în contextul stabilirii taxei, după cum urmează:

"Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială.".

Încercarea recurentei de a face o distincţie între procedura de obţinere a autorizaţiei de punere pe piaţă şi (ii) procedura de punere efectivă pe piaţă nu are nicio relevanţă în contextul stabilirii de către legiuitor atât a debitorului obligaţiei cât şi a consumului la care se raportează operaţiunea de calcul a taxei supuse discuţiei.

Se mai constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). ".

Informaţiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Astfel, actul emis de pârâtă trebuie să conţină potrivit legii informaţiile expres prevăzute de ordonanţa de urgenţă, iar imposibilitatea verificării datelor primare în baza cărora s-au efectuat informările, exced prezentului litigiu şi se transformă într-o critică la adresa cadrului legislativ, ce nu poate face obiectul verificărilor instanţei.

Prin urmare, esenţial pentru stabilirea regimului juridic al taxei este calitatea de deţinător al autorizaţiei de punere pe piaţă, dar şi consumul de medicamente a căror valoare este suportată din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, iar nu vânzările directe efectuate de respectivul deţinător al autorizaţiei de punere pe piaţă, aşa cum susţine recurenta.

Se observă că interpretarea pe care încearcă recurenta să o imprime textelor de lege de mai sus, încalcă modalitatea în care legiuitorul a aşezat regimul taxei în discuţie, ceea ce nu poate constitui o critică a actelor administrative emise în baza normelor cu putere de lege.

Recurenta a mai invocat lipsa de transparenţă şi motivare a actului administrativ fiscal emis.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin adresa nr. x/06.06.2014, recurentei i-a adus la cunoştinţă valoarea procentului "p", precum şi consumul de medicamente pentru trimestrul I 2014.

Din verificarea conţinutului notificării emise, se constată că intimata pârâtă a respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include şi TVA, suportat din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate." În aplicarea acestor dispoziţii legale, prin notificările menţionate, pârâta a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I/2014, potrivit datelor prezentate în anexa la notificare.

Aşadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Argumentul lipsei motivării notificării nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condiţiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte şi să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

Se susţine o încălcare a sarcinii probei în materie administrativă, având în vedere că organul fiscal este cel care trebuie să facă dovada corectitudinii actului administrativ contestat. Fără a contesta considerentele teoretice invocate de recurentă în memoriul de recurs, se observă că intimata pârâtă a dovedit urmarea paşilor stabiliţi legal în emiterea notificării, astfel că revine reclamantei, care a solicitat anularea actului să dovedească elementele de nelegalitate pe care le-a dedus judecăţii.

Tot în sensul celor de mai sus, nu poate fi ignorat nici faptul că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, indică, dincolo de obligaţia C.N.A.S. de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente, şi baza probatorie a determinării acelui consum, adică potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate. Astfel, legea acordă valoarea probatorie datelor înregistrate mai sus menţionate, pe baza lor emiţându-se actul administrativ de notificare a consumului.

Prin urmare, alegaţiile recurentei referitoare la lipsa de relevanţă a datelor colectate de CNAS prin canalele informatice nu vor fi primite, întrucât sunt infirmate de voinţa legiuitorului care a stabilit modalitatea concretă de colectare a datelor şi de efectuare a raportărilor către beneficiari.

Motivul de recurs referitor la greşita includere în consumul individual a adaosului distribuitorilor şi farmaciilor.

Concret, în opinia recurentei, prin interpretarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, anume a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) O.U.G. nr. 77/2011 potrivit cărora "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se ajunge la concluzia că adaosurile terţilor distribuitori angro şi/sau ale farmaciilor trebuie excluse de către CNAS din valoarea vânzărilor de medicamente luate în calcul pentru determinarea contribuţiei, respectiv din datele comunicate.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a recurentei ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, în cauza de faţă, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu şi în principal un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1,3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Împrejurarea că au fost invocate deciziile Curţii Constituţionale în susţinerea punctului de vedere al instanţei nu are ca finalitate negarea atribuţiilor jurisdicţionale, ci o confirmare a argumentelor expuse în precedent.

Recurenta mai invocă faptul că CNAS cunoaşte toate informaţiile pentru comunicarea consumului individual aferent vânzărilor DAPP, din moment ce, potrivit legii, decontarea medicamentelor se face în procentul de compensare din preţul de referinţă aprobat de Serviciul Medical din cadrul CNAS conform formulei de calcul determinată de Preşedintele CNAS prin Ordin, la preţul de decontare aprobat prin Ordin al Ministrul Sănătăţii şi Preşedintele CNAS sau la preţul de achiziţie rezultat din procedurile de achiziţie publică organizate de Ministerul Sănătăţii sau unităţile sanitare cu paturi, după caz, raportat, de asemenea, CNAS.

În acest sens, instanţa de fond, în mod legal, a constatat faptul că, atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoare adăugată. Acest aspect este confirmat de prevederile art. 16 din Ordinul M.S. nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, cu modificările şi completările ulterioare, conform căruia modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripţie medicală.

De asemenea dispoziţiile art. 2 din Anexa 1 la Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman "Sunt supuse avizării ministerului, în ceea ce priveşte preţul, medicamentele care se eliberează pe bază de prescripţie medicală, a căror punere pe piaţă este autorizată de Agenţia Naţională a Medicamentului sau în baza deciziei Comisiei Europene acordate conform procedurii centralizate în condiţiile legii, precum şi medicamentele autorizate pentru nevoi speciale". Preţurile astfel avizate se publică de către Ministerul Sănătăţii trimestrial în Catalogul Naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă.

Preţurile medicamentelor avizate ulterior apariţiei ediţiei de catalog pot fi practicate numai în temeiul avizului de preţ comunicat de către Ministerul Sănătăţii.

Comunicarea preţurilor pentru medicamentele prevăzute la alin. (3) către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se face de către Ministerul Sănătăţii trimestrial, în vederea actualizării aplicaţiei informatice. Informarea operatorilor economici distribuitori şi detailişti se face de către deţinătorul APP sau de reprezentant.

Prin urmare, normele juridice enunţate reglementează preţurile maximale autorizate în condiţiile legii de distribuitori şi farmacii pe lanţul de distribuţie al medicamentelor, permiţând deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă să îşi ghideze conduita astfel încât să poată prevedea într-un grad rezonabil, în circumstanţele fiecărui caz în parte, consecinţele care se pot naşte după comercializarea medicamentelor. De asemenea, sunt protejate interesele legitime ale producătorilor de medicamente prin crearea unui cadru juridic stabil şi previzibil, legiuitorul reglementând posibilitatea cunoaşterii de către aceştia a preţurilor maximale la care se comercializează medicamentele în aşa fel încât să fie informaţi şi să poată regla eventualele consecinţe negative ca urmare a unor acţiuni determinate rezultate în urma punerii medicamentelor pe piaţă.

În consecinţă, motivele de recurs ale recurentei reclamante nu sunt apte să formeze convingerea instanţei de control judiciar în sensul reformarea hotărârii atacate, motiv pentru care va fi respins ca nefondat.

1.3 Recursul pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate:

Criticile recurentei pârâte se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, referindu-se la greşita interpretate a normelor de drept material prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 şi care au contribuit la includerea TVA în baza de calcul a contribuţiei.

Cu privire la acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naţionale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Însă, Curtea Costituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă recurentei reclamante, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Mai mult, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revine recurentei reclamante şi nicidecum CNAS.

A susţinut recurenta-reclamantă că operaţiunea de excludere a TVA din valoarea BAt nici nu poate fi efectuată, BAt având o valoare fixă, expres stabilită de lege şi că nu există nicio dovadă a faptului că CNAS într-adevăr a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului P.

Aceste susţineri nu pot fi primite, deoarece aşa cum s-a statuat mai sus, legiuitorul a prevăzut expres că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar recurenta-reclamantă nu a produs vreo dovadă a faptului că aceste elemente ar include TVA, recurenta-pârâta neputând fi ţinută să facă o dovadă negativă.

În acest context, nu pot fi confirmate argumentele primei instanţe în sensul că CNAS ar fi trebuit să opereze scăderea TVA din valoarea vânzărilor individuale, de vreme ce această posibilitate este plasată de legiuitor în sarcina contribuabilului.

Ca atare, în condiţiile în care CNAS a comunicat recurentei reclamante că are posibilitatea deducerii TVA în conformitate cu normele Codul fiscal, nu se poate vorbi în cauză de impunerea impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale.

Pe cale de consecinţă, va fi admis recursul declarat de pârâtă, cu consecinţa respingerii în totalitate a cererii de chemare în judecată.

Motivul de recurs referitor la obligarea CNAS la plata cheltuielilor de judecată, nu va mai fi analizat, întrucât, în raport de soluţia pronunţată anterior, respingerea în tot a acţiunii presupune şi casarea soluţiei referitoare la capătul de cerere incidental constând în achitarea cheltuielilor de judecată.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că excepţia de nelegalitate invocată de recurenta reclamantă este neîntemeiată şi va fi respinsă, recursul reclamantei recurente este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond, pe aspectele invocate.

În schimb, recursul declarat de pârâtă va fi admis, pentru motivele arătate în prezenta decizie, astfel că în temeiul disp. art. 496 alin. (2) C. proc. civ., se va dispune casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, va fi respinsă în tot acţiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia de nelegalitate invocată de recurenta-reclamantă. Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. şi împotriva sentinţei civile nr. 1175 din 7 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge în tot acţiunea.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iulie 2020.