Pharmaceutical company’s clawback appeal on VAT-inclusive base and contrast substances rejected; CNAS calculation notification upheld

Şedinţa publică din data de 23 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 24.02.2017, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. de dosar x/2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea notificării nr. x/27.07.2016 emisă de CNAS prin care i s-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul II 2016 şi consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016, precum şi anularea adresei nr. x/22.08.2017 emisă de CNAS prin care s-a respins contestaţia formulată de reclamanta A. împotriva notificării nr. x/27.07.2016 privind consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă 4293 din 13.11.2017, Curtea de Apel Bucureşti

Secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate, ca fiind neîntemeiată.

A respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui CNAS, în ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate, ca fiind neîntemeiată.

A respins excepţia de nelegalitate a Ordinului nr. 619/27.07.2016 emis de Preşedintele CNAS, ca neîntemeiată.

A respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca fiind neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile recurate a formuat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5,6,8 C. proc. civ. .

Într-un prim motiv de recurs, se arată că instanţa de fond în mod greşit a respins excepţia de nelegalitate a Ordinului 619/27.07.2016.

Cu privire la acest aspect, recurenta susţine că Odinul invocat este nemotivat şi lipsit de transparenţă decizională. În concret, modul în care s-a adoptat acest act este netransparent, recurenta apreciind că nu poate analiza raţionamentul care a stat la baza emiterii actului de către CNAS. Mai mult, faptul că nu a fost publicat nici măcar pe site-ul instituţiei denotă o lipsă a transparenţei decizionale la nivelul CNAS, recurentei fiindu-i comunicată notificarea, fără a cunoaşte faptul existenţei Ordinului care a stat la baza emiterii acesteia.

Argumentul instanţei de fond conform căruia recurenta ar fi avut posibilitatea obţinerii consumului centralizat de medicamente aferent fiecărui deţinător de autorizaţie este eronat în contextul în care însăşi CNAS admite faptul că astfel de informaţii nu pot fi transmise către DAPP-uri.

Se mai susţine că instanţa de fond, în mod eronat, a considerat că Ordinul nu conţine dispoziţii contradictorii. Deşi la art. 1 al Ordinului CNAS arată faptul că CTt şi BAt nu conţin TVA, în cadrul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) aceasta arată faptul că valoarea aferenta consumului centralizat de medicamente include TVA. De asemenea, niciunul dintre deţinătorii de APP-uri nu are niciun fel de informaţii cu privire la consumul celorlalţi deţinători, pentru a putea face măcar o estimare aproximativă a modului de calcul de către CNAS a consumului total de medicamente şi în final a procentului p. O astfel de manieră de adoptare a actelor administrative este pe de o parte contradictorie, iar pe de altă parte ocultă, născând puternice dubii de nelegalitate, prin prisma faptului că destinatarii normei juridice nu pot cunoaşte în mod rezonabil care este realitatea juridică avută în vedere de CNAS la adoptarea actului.

În opinia recurentei modul în care actul administrativ este adoptat conduce instanţa de judecată la imposibilitatea de a verifica motivele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii Ordinului, din cauza lipsei de transparenţă şi de motivare a acestuia. Astfel, CNAS avea obligaţia să explice în conţinutul actului adoptat care anume au fost paşii care au condus-o la indicarea acelor valori, iar nu să se rezume la citarea din textele legale. Astfel, CNAS ar fi trebuit să arate care este valoarea CTt, dacă aceasta include sau nu TVA, precum şi dacă acesta a fost înlăturat sau nu din calcul final al valorii indicate.

De altfel, şi în jurisprudenţa comunitară s-a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte de o manieră clară şi neechivocă algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor şi, de asemenea, să permită curţilor comunitare competente să efectueze revizuirea actului (cauza C - 367/1995), iar în jurisprudenţa naţională ICCJ a stabilit ideea conform căreia "controlul de legalitate pe care îl înfăptuieşte instanţa de contencios administrativ devine imposibil de exercitat în contextul în care resorturile administraţiei nu îi sunt cunoscute."

Se mai arată că instanţa de fond a considerat în mod eronat că nu i se încalcă recurentei accesul liber la justiţie şi dreptul la apărare. Prin sentinţa atacată instanţa a reţinut că din moment ce Ordinul ar conţine toate datele ce au stat la baza emiterii nu a fost încălcat dreptul la apărare. Or, în contextul în care aceste "date" sunt menţionate în cuprinsul Ordinului fără a avea acces la înscrisurile care au stat la baza emiterii acestuia, în mod evident Ordinul este netransparent. Or, recurenta susţine că nemotivarea actului administrativ conduce la încălcarea principiilor consacrate de art. 21 şi 24 din Constituţie, precum şi a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 par. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului. Astfel, lipsa de transparenţă şi motivare se traduce în încălcarea dreptului la un proces echitabil al recurentei, A. neputând verifica dacă actul emis este corect fundamentat pentru a-şi formula apărările în consecinţă.

În acest sens, solicită instanţei să constate, având în vedere lipsa motivării Ordinului, faptul că acesta reprezintă un viciu ce afectează însăşi valabilitatea actului administrativ, şi care conduce astfel la nulitatea acestuia, instanţa de fond în mod eronat a considerat că Ordinul ar fi valabil, motiv pentru care se impune admiterea excepţiei de nelegalitate.

Recurenta consideră că instanţa de fond a încălcat principiul aflării adevărului, în contextul în care dacă aceasta apreciază că de soluţionarea prezentei cauze şi a analizării valabilităţii Ordinului nr. 619/27.07.2016 erau strâns legate dispoziţiile Ordinului nr. 1058/2016, avea posibilitatea şi obligaţia să pună în discuţie atacarea şi acestui act, iar nu să respingă direct excepţia de nelegalitate. Mai mult, instanţa avea obligaţia să analizeze legalitatea Ordinului dedus judecăţii prin raportare la actele juridice superioare acestuia, iar nu prin raportare la alt ordin emis tot de Preşedintele CNAS. O astfel de interpretare ar putea conduce din partea unui contribuabil la imposibilitatea anulării unui act juridic emis în mod nelegal de o autoritate, întrucât la baza emiterii sau în strânsa legătură cu acesta se află un alt act nelegal cu aceeaşi forţă juridică, ceea ce nu a fost scopul legiuitorului.

În plus, recurenta a arătat că un alt motiv de nelegalitate al Ordinului atacat îl reprezintă includerea TVA în valoarea consumului centralizat de medicamente. Potrivit art. 2 alin. (1) "valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente include TVA". O astfel de prevedere încalcă atât dispoziţiile constituţionale referitoare la principiul aşezării juste a sarcinilor fiscale, cât Decizia CCR nr. 29/2013 prin care Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 este neconstituţională.

Instanţa de fond a ignorat faptul că includerea TVA în valoarea consumului individual atrage prin sine includerea TVA şi în valoarea totală a consumului de medicamente. Faptul că CNAS arată în cuprinsul Ordinului ca valorile CTt şi ale Bat nu includ TVA este nerelevant în contextul în care valoarea consumului individual conţine TVA, iar aceasta din urmă sta la baza determinării consumului total. Astfel, eliminarea TVA este doar aparenta, iar nu efectivă, în condiţiile în care valoarea comunicată recurentei şi în funcţie de care aceasta aplica procentul p, conţine TVA.

Totodată, s-a precizat că instanţa de fond motivează în mod nejustificat faptul că includerea TVA are ca raţiune faptul că ulterior se poate deduce TVA. Împrejurarea că CNAS menţionează existenţa posibilităţii de deducere a TVA ulterioară comunicării notificării contestate nu echivalează cu eliminarea iniţială a acestuia din valoarea consumului de medicamente, întrucât această valoare cuprinde şi TVA-ul aferent altor entităţi aplicat în lanţul de distribuţie, şi de asemenea, nu rezultă din cuprinsul prevederii Ordinului modalitatea exactă în care o astfel de deducere s-ar putea realiza.

Un alt motiv de recurs invocat se circumscrie nelegalei includeri a TVA în baza de calcul a contribuţiei ce contravine contravine prevederilor legale.

Cu privire la acest aspect, recurenta susţine că instanţa de fond s-a limitat la a menţiona faptul că "nemulţumirile reclamantei reprezintă în realitate critici aduse reglementării legale, iar nu actelor contestate în cauză şi care doar au pus în aplicare prevederile normative", fără să procedeze la analiza motivului de nelegalitate invocat.

Astfel, instanţa de fond a considerat că actele contestate doar transpun ceea ce este deja reglementat, fără a avea în vedere soluţia Curţii Constituţionale din Decizia nr. 39/2013 potrivit căreia "Curtea constată că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu şi asupra celorlalte impozite, or aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituţionale referitoare la aşezarea justă a sarcinilor fiscale".

Astfel, în mod eronat s-a reţinut că decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013 priveşte doar dispoziţiile art. 31, întrucât decizia Curţii Constituţionale de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate nu îşi produce efectele doar asupra textului de lege menţionat la un anumit articol, ci decizia produce efecte generale în sensul constatării neconstituţionalităţii impunerii unui "impozit la impozit". Altfel de interpretări ar putea conduce la situaţia în care legiuitorul ar adopta pe viitor un alt articol cu acelaşi conţinut, iar dat fiind că prin decizia sa Curtea Constituţională a declarat neconstituţional "art. 31", o astfel de nouă prevedere ar fi constituţională.

O altă critică adusă sentinţei de fond constă în faptul că instanţa de fond trebuia să facă propriul control de legalitate, iar nu să se bazeze exclusiv pe soluţiile Deciziilor Curţii Constituţionale.

Astfel, chiar dacă Curtea Constituţională ar fi confirmat constituţionalitatea unor prevederi legale, sta în atribuţia instanţei de judecată să realizeaze controlul de convenţionalitate a legii, aspect reţinut, de altfel, şi de instanţa supremă:

"dacă instanţa de contencios constituţional a constatat convenţionalitatea unei legi sau norme, o atare constatare este una în abstract (dat fiind caracterul de control obiectiv al constituţionalităţii legii exercitat de Curtea Constituţională), iar aceasta nu împiedică instanţele de drept comun să evalueze în concret, în fiecare cauză în parte, în raport cu datele fiecărei speţe, dacă aplicarea aceleiaşi norme nu antrenează pentru reclamant consecinţe incompatibile cu Convenţia, protocoalele ei adiţionale sau cujurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului."

Prin urmare, recurenta apreciază că, în mod greşit, instanţa şi-a bazat concluziile pe considerente unor decizii ale Curţii Constituţionale prin care au fost respinse excepţii de neconstituţionalitate şi nu a făcut propria analiză cu privire la încălcarea sau neîncălcarea normelor convenţionale prin prevederile legale invocate. În continuare recurenta face o distincţie între efectele deciziilor de admitere a unor excepţii de neconstituţionalitete şi cele de respingere, acestea din urmă având, în opinia sa, doar efecte inter pares şi nefiind de natură să fie incidente în prezenta speţă.

Astfel, deşi plata taxei a fost introdusă având ca premisă o situaţie excepţională, aceste prevederi prin care se instituie o ingerinţă în drepturile DAPP-urilor subzistă fără să fie supuse unei durate temporare şi fără să se verifice dacă circumstanţele economice ce au justificat instituirea taxei parafiscale subzistă, motiv pentru care se încalcă în mod flagrant proporţionalitatea măsurii.

În concluzie, prin această contribuţie se instituie o taxa disproporţională în sarcina deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă ce duce la încălcare dreptului de proprietate prevăzut atât de art. 44 din Constituţie cât şi de art. 1 din Protocolul nr. i adiţional la Convenţia Europeana a Drepturilor Omului.

Recurenta impută primei instanţe faptul că a încălcat principiul aflării adevărului, susţinând în cadrul acestui motiv de recurs că deşi aceasta nu se poate substitui părţilor în formularea pretenţiilor şi apărărilor, însă principiul de mai sus nu exclude de plano orice demers din partea instanţei de aflare a adevărului în vederea justei soluţionare a cauzei, dată fiind obligaţia acesteia de respectare a principiilor fundamentale în procesul civil.

Se menţionează că şi în jurisprudenţă s-a stabilit faptul că deşi judecătorul nu se substituie voinţei părţilor, el este însă obligat sa descopere adevărul şi să dea părţilor ajutor activ în apărarea drepturilor şi intereselor lor legitime. Astfel, soluţia instanţei de fond prin care şi-a declinat posibilitatea de analiză a valabilităţii dispoziţiilor legale argumentând soluţia prin raportare la considerentele deciziilor Curţii Constituţionale de respingere a excepţiilor invocate, apare ca o încălcare a principiului aflării al instanţei de judecată.

În continuare recurenta a argumentat că instanţa a considerat în mod greşit faptul că nu se încalcă dispoziţiile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, invocând în acest sens încălcarea proporţionalităţii măsurii adoptate.

Se menţionează că în jurisprudenta CEDO stabilirea şi încasarea unei taxe reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenţiei Europene pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale. În acest sens, în Hotărârea din 11 ianuarie 2007 în cauza Mamidakis c. Greciei, CEDO a apreciat că:"amenda litigioasă reprezintă o ingerinţă în dreptul garantat de primul alineat al articolului 1 din Protocolul nr. 1, deoarece privează solicitantul de un element de proprietate, respectiv de suma pe care trebuie să o plătească; această ingerinţă este justificată potrivit celui de-al doilea alineat al acestui articol, care prevede în mod expres o excepţie în ceea ce priveşte plata impozitelor, altor contribuţii sau a amenzilor. Cu toate acestea, această prevedere trebuie interpretată în lumina principiului general enunţat în prima frază a primului alineat, şi trebuie, deci, să existe un raport de proporţionalitate rezonabil între mijloacele folosite şi scopul urmărit. (...).Prin urmare, obligaţia financiară născută din plata unei amenzi poate leza garanţia consacrată de această prevedere, dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situaţiei ei financiare".

Ca orice ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor, aceasta trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim şi să respecte un raport de proporţionalitate cu scopul urmărit. În cazul de faţă, recurenta susţine că statul stabileşte discreţionar, nctransparent şi imprevizibil cuantumul pe care îl suportă, lăsând ca restul sumei să fie suportată de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă.

Astfel, deşi această taxă ar fi trebuit să aibă caracter de excepţie, astfel cum se menţionează în Expunerea de motive şi chiar instanţa fondului reţine, plata acestei contribuţii a devenit regula în materie, încălcând astfel principiul potrivit căruia "fiscalitatea trebuie să fie nu numai legală, ci şi proporţională, echitabilă şi rezonabilă".

În continuare se arată că instanţa a considerat în mod greşit faptul că nu se aplică dispoziţiile Carţii Drepturilor Fundamentale cu consecinţa neanalizării acestora.

Astfel, recurenta arată că prin plata acestei contribuţii se aduce atingere însuşi dreptului său de proprietate asupra sumelor de bani pe care le-a achitat cu titlu de clawback în mod necuvenit, aceste sume de bani fiind considerate a intra în noţiunea generică de "bunuri" şi, pe cale de consecinţă, intră în sfera protecţiei dispoziţiilor invocate.

Ca atare, potrivit art. 17 din Cartă în măsura în care conţine drepturi ce corespund unor drepturi garantate prin Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, înţelesul şi întinderea lor sunt aceleaşi ca şi cele prevăzute de convenţia menţionată. Această dispoziţie nu împiedică dreptul Uniunii să confere o protecţie mai largă.

Interpretarea instanţei de fond ar conduce la ideea conform căreia ori de câte ori norma atacată vizează aspecte fiscale, convenţionalitatea unei norme nu mai poate fi apreciată, aceasta putând chiar încălca prevederile Cărţii, interpretare ce nu poate fi acceptată. Astfel, instanţa de fond putea şi trebuia să facă aplicarea dispoziţiilor Cărţii Drepturilor Fundamentale şi să constate că în virtutea acestora Notificarea trebuia anulată.

Un alt element de critică constă la faptul că instanţa de fond a considerat în mod greşit faptul că substanţele de contrast întră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011.

Din punctul de vedere al recurentei, substanţele de contrast nu intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011, acestea fiind utilizate pentru diagnosticare, iar nu pentru tratament. Instanţa de fond, în mod greşit, a considerat faptul că sensul noţiunii de medicament folosită în cuprinsul Ordonanţei nu este una restrictivă şi include şi medicamentele necesare diagnosticării.

Astfel, se apreciază că soluţia instanţei de fond potrivit căreia "prin medicament se înţelege inclusiv substanţa folosită pentru stabilirea unui diagnostic medical" ignora în totalitate faptul ca recurenta nu a contestat nici un moment faptul ca substanţele de contrast intră în categoria medicamentelor, ci faptul că acestea nu intră în sfera de aplicare a contribuţiei claw-back.

Se precizează că legiuitorul a stabilit patru categorii de medicamente pentru care trebuie achitată taxa clawback, condiţia fiind ca pentru toate cele patru categorii de medicamente să fie suportate costurile din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Astfel, produsele menţionate la pct. IV din cererea de chemare în judecată (care sunt utilizate în diagnosticarea unor afecţiuni, iar nu în tratament) nu se încadrează în domeniul de aplicare prevăzut de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 pentru că: nu sunt incluse în programele naţionale de sănătate; nu sunt folosite în tratamentul ambulatoriu sau spitalicesc (diagnosticarea este o operaţiune separată de tratarea unei afecţiuni); nu sunt utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Din perspectiva recurentei, motivarea instanţei potrivit căreia "raţiunea legiuitorului nefiind aceea de a recurge la distincţia invocată de partea reclamantă, ci de a asigura populaţiei un acces neîntrerupt la medicamentele acordate în ambulatoriu (..) adică ceea ce este necesar în scopul tratamentului, o premisă a acestuia fiind însăşi diagnosticarea" extinde în mod nejustificat sfera de aplicare a contribuţiei claw-back, ceea nu este permis în materia impozitelor şi taxelor. Astfel, din moment ce substanţele de contrast sunt folosite exclusiv la diagnosticare, iar nu în faza tratamentului propriu-zis, impunerea taxei claw-back apare cu totul abuzivă.

Tot în memoriul de recurs s-a mai susţinut că instanţa de fond, în mod greşit, a considerat că actul atacat este motivat şi deci transparent.

Se precizează că motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Aceasta este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri în concret, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Faptul că CNAS avea obligaţia de a comunica anumite date, nu exclude obligaţia ca actul administrativ prin intermediul căruia se realizează această comunicare să fie motivat şi, deci, transparent.

Chiar instanţa de fond menţionează că actul administrativ "a fost motivat în fapt şi în drept, în acord cu dispoziţiile legale incidente", însă tocmai motivele avute în vedere la adoptarea acestuia nu se regăsesc, lipsind astfel recurenta de posibilitatea de a verifica raţionamentul CNAS.

Astfel, instanţa de fond a pus în mod greşit semnul egalităţii între comunicarea unui act administrativ şi condiţia transparenţei acestuia. Astfel, în timp ce cea dintâi reprezintă o operaţiune ulterioară adoptării actului, transparenţa reprezintă o condiţie de legalitate a actului, care se apreciază la momentul adoptării acestuia.

Recurenta mai arată că instanţa de fond a considerat în mod greşit că includerea de adaosuri comerciale la valoarea contribuţiei clawback este legală.

Astfel, faptul că deţinătorii de APP suporta şi o taxă aferentă adaosurilor comerciale care reprezintă venituri încasate de alte entităţi juridice este contrar principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi ori unor beneficii proprii.

Contrar a ceea ce susţine instanţa de judecată, care citează, legat de această problemă a taxei aplicate adaosurilor, dintr-o decizie a Curţii Constituţionale (Decizia nr. 484/2014) recurenta precizează că nu critică faptul că nu ar cunoaşte valoarea finală (de decontare) a preţurilor medicamentelor, nefiind relevant daca o cunoaşte sau nu, ci critică faptul că este obligată să achite taxa prin raportare la veniturile obţinute de alţi participanţi din lanţul de comercializare.

De asemenea, susţine că nu critică faptul că ar fi obligată să achite taxa pentru medicamente introduse pe piaţă de către un distribuitor ca urmare a comerţului paralel (situaţie prevăzută de art. 799 din Legea 95/2006), întrucât şi în acel caz produsele aparţin aceluiaşi producător, care este direct sau prin reprezentant deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă.

Critica recurentei are în vedere faptul că valoarea la care se calculează taxa clawback este preţul de compensare, adică preţul final al produsului, care conţine adaosuri (venituri şi tva) adăugate de fiecare participant la lanţul de distribuţie, lucru care contravine prevederilor Ordonanţei 77/2011

În final, se susţine că instanţa de fond a considerat în mod eronat faptul ca stabilirea fixă a indicelui Bat este conformă cu dispoziţiile legale.

Cu privire la acest aspect, s-a menţionat că prin instituirea unei valori fixe a BAt (valoare necorelată cu realitatea faptică a bugetului naţional anual alocat suportării medicamentelor), se încalcă şi următoarele norme cu valoare constituţională, respectiv: art. 1 Protocolul 1 al CEDO şi a art. 44 din Constituţie, aducându-se o ingerinţă nejustificată dreptului de proprietate al recurentei, cu atât mai mult cu cât scopul urmărit prin instituirea taxei clawback este înfrânt; art. 56 din Constituţie care instituie principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi principiul certitudinii impunerii fiscale; art. 17 din Carta Drepturilor Fundamentale (sumele de bani fiind considerate a intra în noţiunea generică de "bunuri" şi, pe cale de consecinţă, intră în sfera protecţiei dispoziţiilor invocate).

Astfel, deşi plata taxei a fost introdusă având ca premisă o situaţie excepţională, aceste prevederi prin care se instituie o ingerinţă în drepturile DAPP-urilor subzistă fără să fie supuse unei durate temporare şi fără se verifice dacă circumstanţele economice ce au justificat instituirea taxei parafiscale subzistă, motiv pentru care se încalcă în mod flagrant proporţionalitatea măsurii.

În mod greşit a considerat instanţa de fond că nu are aptitudinea de a analiza legalitatea dispoziţiei atacate, întrucât la adoptarea acesteia s-au avut în vedere raţiuni de politică financiară şi bugetară a statului. O astfel de generalizare ar putea conduce la situaţii în care orice acţiune având ca obiect atacarea unor dispoziţii conţinând măsuri fiscale - bugetare să fie exceptate de la controlul judecătoresc, ceea ce nu s-a avut în vedere de legiuitor şi de Constituţie, şi încalcă în mod nejustificat accesul la justiţie a reclamantei.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanţa a ignorat implicit motivele de nulitate invocate nemotivând pe fond argumentele ci limitându-se la a invoca deciziile Curţii Constituţionale sau principiul separaţiei puterilor în stat.

Astfel, în opinia recurentei, prin faptul că instanţa de fond şi-a argumentat neintrarea pe fondul aspectelor de negalitate invocate prin raportare la faptul că ar excede atributelor puterii judecătoreşti, precum şi prin raportare la considerentele unor decizii CCR de respingere a excepţiilor, practic aceasta nu a motivat hotărârea.

Modul în care actul administrativ este adoptat conduce instanţa de judecată la imposibilitatea de a verifica motivele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii Ordinului, din cauza lipsei de transparenţă şi de motivare a acestuia. Astfel, CNAS avea obligaţia să explice în conţinutul actului adoptat care anume au fost paşii care au condus-o la indicarea acelor valori, iar nu să se rezume la citarea din textele legale. Astfel, CNAS ar fi trebuit să arate care este valoarea CTt, dacă aceasta include sau nu TVA, precum şi dacă acesta a fost înlăturat sau nu din calcul final al valorii indicate.

De altfel, şi în jurisprudenţa comunitară s-a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte de o manieră clară şi neechivocă algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât sa li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor şi, de asemenea, să permită curţilor comunitare competente să efectueze revizuirea actului (cauza C - 367/1995), iar în jurisprudenţa naţională ICCJ s-a stabilit ideea conform căreia "controlul de legalitate pe care îl înfăptuieşte instanţa de contencios administrativ devine imposibil de exercitat în contextul în care resorturile administraţiei nu îi sunt cunoscute."

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă CNAS a formulat întâmpinare prin care a solicitat în esenţă, respingerea recursului ca neîntemeiat.

Se arată că în mod corect instanţa de fond a avut în vedere la soluţionarea prezentei cauze deduse judecăţii incidenţa dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată şi completată prin O.U.G. nr. 110/2011 şi O.G. nr. 17/2011, în sensul că începând cu 01.01.2012 s-a modificat modul de calcul al contribuţiei trimestriale, prin eliminarea din formula de calcul a contribuţiei trimestriale a TVA, şi anume din valorile CTt şi Bat.

In prezent modul de calcul al contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ TVA, deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă au obligaţia legală de a deduce TVA-ul, conform O.U.G. nr. 69/2014.

Intimata citează dispoziţiile legale incidente şi concluzionează că valoarea procentului "p", a fost calculată potrivit formulei reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi aprobată prin Ordinul preşedintelui CNAS nr. 619/27.07.2016, ca fiind egală cu 15,64% pentru trim. II al anului 2016. Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a comunicat fiecărui plătitor de contribuţie valoarea procentului "p" odată cu consumul trimestrial centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, în conformitate cu art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Recurenta-reclamantă avea posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis prin Notificarea transmisă de CNAS a căror anulare se solicită cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS la nivelul trimestrului de referinţă, rezultă că intimata a respectat întocmai modul de calcul stabilit de legiuitor. Având în vedere cele mai sus menţionate, cât şi faptul că plata contribuţiei clawback este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă că această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

În acest context apreciază că instanţa de fond în mod corect a respins excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 619/27.07.2016, ca fiind neîntemeiată, atâta timp cât legiuitorul a instituit deja o procedură specială pentru contestarea datelor comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (implicit a procentului "p" prin intermediul Notificării transmise reclamantei), procedură reglementată de art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Se mai susţine că instanţa de fond în mod corect a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (3) şi alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, pentru trimestrul II 2016, urmare a modificărilor intervenite prin O.U.G. nr. 69/2014.

În opinia intimatei, potrivit legislaţiei naţionale, taxa clawback este o obligaţie fiscală alături de taxe şi impozite datorate conform prevederilor legale. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. In conformitate cu dispoziţiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înţelege orice persoană care, în mod independent, desfăşoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activităţii respective.

Astfel, precizează că susţinerile recurentei-reclamante referitoare Ia includerea TVA-uIui în baza de calcul a contribuţiei trimestriale datorate în baza O.U.G. nr. 77/2011, sunt neîntemeiate, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se iau în considerare preţul medicamentelor decontat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

De asemenea, în opinia sa, deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor are obligaţia legală de deducere a TVA-ului, fiind de menţionat că raportat la jurisprudenţa Curţii Constituţionale, în prezent actualele prevederi reglementează că, contribuţia clawback se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS şi MS, întrucât pe de o parte cei 2 indicatori CTt şi Bat nu conţin TVA, iar pe de altă parte din consumul comunicat de CNAS, subiecţii plătitori sunt înştiinţaţi că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conţine TVA pe care aceştia îl pot deduce, conform O.U.G. nr. 69/2014.

Intimata precizează că, în situaţia de faţă, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fiind eliminată orice prezumţie de neconstituţionalitate a acestui act normativ. Astfel prin dispoziţiile actului normativ contestat nu se aduce atingere prevederilor art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia CEDO, sau dispoziţiilor interne privind protecţia proprietăţii private, întrucât O.U.G. nr. 77/2011 reglementează asigurarea accesului populaţiei la medicamente, interes major care se circumscrie interesului public general, aceste venituri fiind folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plăţii pe serviciu medical).

In aceste condiţii, consideră că nu se poate susţine că prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, sunt apte să conducă la restrângerea circulaţiei mărfurilor, în condiţiile în care recurenta-reclamanta ar fi în postura de a se retrage de pe piaţa din România, în condiţiile în care prevederile actului normativ mai sus menţionat sunt nediscriminatorii, toţi subiecţii plătitori ai contribuţiei trimestriale supunându-se aceloraşi reguli de impunere a taxei clawback

Se mai precizează că instanţa de fond în mod corect a reţinut că prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătăţii, în considerarea cărora subiecţii de plată ai contribuţiei trimestriale nominalizaţi la acest articol au obligaţia efectuării plăţii.

Pe cale de consecinţă, corect s-a reţinut că substanţele de contrast folosite exclusiv în scop de diagnostic: B., C., D., E. fiind definite ca medicamente ce fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, astfel încât subiecţii de plată ai contribuţiei trimestriale nominalizaţi la articolul 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, au obligaţia efectuării plăţii contribuţiei clawback asupra valorii medicamentelor consumate (eliberate), inclusiv reclamanta S.C. A. S.R.L., întrucât aceste produse au fost raportate de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor la nivelul trim. II 2016.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

In concluzie, menţionează că, în mod greşit, a interpretat recurenta- reclamantă faptul că, CNAS ar fi trebuit să-i comunice valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate fără adaosurile distribuitorilor şi a farmaciilor.

Recurentul-reclamant a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat în esenţă respingerea apărărilor formulate de intimată.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Un prim argument de nelegalitate se referă la incidenţa prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Potrivit acestui text de lege, casarea hotărârii se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că, în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluţia adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Este de principiu că, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele, în care se va arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scrurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Obligaţia judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluţia dată, pentru ce a admis susţinerile unei părţi şi le-a respins pe ale celeilalte, pentru ce a găsit bună o probă şi nesinceră o altă probă, de ce a aplicat o anumită normă de drept, sau i-a dat o anumită interpretare, este o obligaţie esenţială, a cărei încălcare duce la desfiinţarea hotărârii.

Prin urmare, textul legal sus evocat se referă la necesitatea arătării motivelor de fapt şi de drept ce au format convingerea instanţei precum şi a celor pentru care s-au înlăturat cererile părţilor. Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă şi concretă în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, ea constituind astfel o garanţie pentru părţile din proces în faţa eventualului arbitrariu judecătoresc şi de altfel singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar. Astfel, motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esenţă, de conţinut, şi de altfel ea se circumscrie şi noţiunii de proces echitabil în condiţiile prevăzute de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României şi hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Pe de altă parte, tot atât de adevărat este că în jurisprudenţa sa privind încălcările aduse art. 6 para. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în repetate rânduri că, în general instanţelor naţionale nu le incumbă o obligaţie de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părţile implicate in litigii (hot. CEDO Van de Hurk c. Olandei, şi hot. Perez c. Franţei).

Circumstanţiind aceste aspecte teoretice la speţa dedusă judecăţii, se observă că, în cauză, recurenta a invocat motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 detaliat mai sus, în legătură cu faptul că instanţa de fond şi-a argumentat neintrarea pe fondul aspectelor de negalitate invocate prin raportare la încălcarea atributelor puterii judecătoreşti, precum şi prin raportare la considerentele unor decizii CCR de respingere a excepţiilor, ceea ce în opinia recurentei echivalează cu o nemotivare.

Verificând sentinţa atacată prin prisma prevederilor legale şi a aspectelor teoretice indicate mai sus, Înalta Curte observă că sentinţa cuprinde toate considerentele şi raţionamentul logic care a condus instanţa la soluţia adoptată. De asemenea, se observă că au fost analizate toate argumentele invocate de părţi, dar şi probele administrate, prima instanţă expunând, în mod detaliat, concluziile sale raportate la normele legale incidente şi la obiectul dedus judecăţii. Împrejurarea că soluţia adoptată nu corespunde aşteptărilor recurentei şi faptul că prima instanţă a apreciat că anumite aspecte exced limitelor controlului judecătoresc nu echivalează cu o motivare lacunară a hotărârii care să facă posibilă incidenţa în cauză a motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Tot în cadrul acestui motiv de casare va fi analizată şi critica referitoare la faptul că instanţa de fond trebuia să facă propriul control de legalitate, iar nu să se bazeze exclusiv pe soluţiile Deciziilor Curţii Constituţionale.

Acest motiv de recurs nu va fi primit întrucât, aşa cum s-a menţionat anterior, prima instanţă a efectuat o analiză amplă atât a prevederilor legale incidente, cât şi a probatoriului administrat în cauză, răspunzând tuturor argumentelor părţilor.

Împrejurarea că au fost menţionate, în cuprinsul hotărârii, considerente ale Curţii Constituţionale menţionate în decizii de respingere, inclusiv ca inadmisibile, ale unor excepţii de neconstituţionalitate ce privesc texte de lege cu incidenţă în prezenta speţă, nu poate atrage concluzia că prima instanţă nu a efectuat un control jurisdicţional asupra actelor administrative ce au fost contestate în prezenta speţă.

S-a mai susţinut că soluţia instanţei de fond prin care şi-a declinat posibilitatea de analiză a valabilităţii dispoziţiilor legale argumentând soluţia prin raportare la considerentele deciziilor Curţii Constituţionale de respingere a excepţiilor invocate, apare ca o încălcare a principiului aflării adevărului.

Nici acest raţionament nu va fi confirmat, întrucât nu corespunde realităţii, prima instanţă analizând incidenţa textelor de lege incidente la situaţia de fapt dedusă judecăţii, însă ceea ce nu a făcut prima instanţă a fost să elimine de la aplicare sau să modifice voinţa legiuitorului, ceea ce cu siguranţă nu îi este permis şi nu poate face obiectul demersului judiciar.

În plus, faţă de imposibilitatea instanţei de a se pronunţa cu privire la lacunele sau imperfecţiunile legislative, prima instanţă just a constatat că în numeroase cazuri Curtea Constituţională a constatat caracterul nefondat al criticilor aduse O.U.G. nr. 77/2011.

Hotărârea a mai fost criticată din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa a interpretat sau aplicat greşit normele de drept material. Criticile circumscrise acestui motiv de casare au fost structurate pe mai multe paliere, ce vor fi analizate pe rând în cele ce urmează:

Criticile referitoare la nelegalitatea Ordinului nr. 619/27.07.2016 emis de Preşedintele CNAS.

Recurenta a argumentat în primul rând că ordinul menţionat este nelegal întrucât este nemotivat şi emis în cadrul unei proceduri netransparente. Se constată că obiectul acestui act administrativ unilateral cu caracter unilateral îl constituie aprobarea procentului "p" aferent trimestrului II 2016.

Aprobarea procentului "p" ce reprezintă o constantă a formulei de calcul pentru stabilirea taxei de clawback, s-a efectuat în temeiul disp. art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, a metodologiei şi a formatului de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente aprobată prin Ordinul preşedintelui CNAS nr. 1058/2015.

Aşadar, emiterea Ordinului 619/27.07.2016 a avut un caracter pur tehnic, stabilind constanta "p" ce intră în formula de calcul a taxei, prin urmarea unor paşi stabiliţi în precedent şi aplicarea unor calcule matematice deductibile din celelalte variabile avute în vedere.

În aceste condiţii, în care autoritatea nu a avut o marjă de apreciere în raport de care să decidă asupra drepturilor legitime ale părţii, nu era necesară o motivare amplă a actului administrativ. Este de principiu că motivarea actului administrativ reprezintă o garanţie împotriva arbitrariului şi a abuzului de putere a autorităţii, însă această condiţie nu trebuie privită formal şi exhaustiv. În speţa de faţă, aprecierea autorităţii a fost înlocuită de metodologia strictă în baza căreia a stabilit procentul "p" şi care poate fi uşor verificată atât de parte cât şi de instanţa ce exercită controlul judiciar.

Ca atare, nu se poate vorbi de o viciere a actului administrativ din perpectiva motivării, fiind evident că argumentele emiterii decurg logic din actul normativ cu putere superioară, dar şi din metodologia emisă anterior şi care au fost invocate în cuprinsul Ordinului contestat.

Pe de altă parte, nu se poate vorbi nici de o netransparenţă a aceluiaşi Ordin, de vreme ce nici partea şi nici instanţa nu se află în imposibilitatea practică de a verifica raţionamentul ce a fost avut în vedere de autoritate la emiterea acestui act administrativ, paşii urmaţi fiind menţionaţi în dispoziţiile legii şi ale metodologiei menţionate mai sus.

A mai susţinut recurenta că în Ordinul atacat se face referire la anumite date fără a avea acces la înscrisurile care au stat la baza emiterii acestuia, ceea ce conduce la concluzia netransparenţei lui.

Aceste susţineri nu pot fi primite, întrucât faptul că recurenta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" şi modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuţie, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios şi-ar depăşi atribuţiile jurisdicţionale, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond.

Deşi recurenta precizează în mod expres, în recursul său, că nu înţelege să conteste cadrul legislativ, în fapt instanţa observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative, ceea ce nu poate fi analizat pe cale judiciară fără încălcarea principiului constituţional al separaţiei puterior în stat.

Este evident că intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificările contestate, a procedat întocmai cu dispoziţiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părţii recurente, astfel încât susţinerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa legislaţiei primare.

Un alt motiv de nelegalitate al Ordinului 619/27.07.2016 priveşte includerea TVA în valoarea consumului centralizat de medicamente. În legătură cu aceste critici se observă că, în mod legal prima instanţă s-a raportat la prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, dar şi la considerentele Deciziei nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale a României.

Argumentele recurentei legalte de împrejurarea că includerea TVA în valoarea consumului individual atrage prin sine includerea TVA şi în valoarea totală a consumului de medicamente, nu pot fi primite, având în vedere că singurul element din formula de calcul ce poate conţine TVA este valoarea consumului de medicamente, iar pentru acest element există reglementat dreptul contribuabililor de a deduce taxa pe valoare adăugată.

Susţinerile conform cărora acest drept de deducere nu poate fi exercitat, nu pot avea drept consecinţă nelegalitatea actului administrativ, întrucât TVA inclus este aferent consumului, iar dreptul de deducere este un drept recunoscut prin dispoziţiile Codul fiscal, regulile de urmat fiind detaliate în materie fiscală.

În legătură cu notificarea nr. x/27.07.2016 emisă de CNAS prin care i s-a comunicat recurentei valoarea procentului "p" pentru trimestrul II 2016 şi consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016, o primă critică invocată constă în aceea că includerea TVA în baza de calcul a contribuţiei contravine prevederilor legale.

Cu pivire la acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naţionale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Însă, Curtea Costituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă recurentei reclamante, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Mai mult, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revine recurentei reclamante şi nicidecum CNAS.

A susţinut recurenta că operaţiunea de excludere a TVA din valoarea BAt nici nu poate fi efectuată, BAt având o valoare fixă, expres stabilită de lege şi că nu există nicio dovadă a faptului că CNAS într-adevăr a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului P.

Aceste susţineri nu pot fi primite, deoarece aşa cum s-a statuat mai sus, legiuitorul a prevăzut expres că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar recurenta nu a produs vreo dovadă a faptului că aceste elemente ar include TVA, pârâta neputând fi ţinută să facă o dovadă negativă.

A mai invocat recurenta încălcarea dispoziţiilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, din perspectiva lipsei de proporţionalitate a măsurii.

De asemenea, s-a invocat că în mod greşit prima instanţă a reţinut că nu se aplică dispoziţiile Carţii Drepturilor Fundamentale cu consecinţa neanalizării acestora

În legătură cu aceste două motive de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Se observă că, în realitate recurenta este nemulţumită de modalitatea legislativă de aşezare a taxei în discuţie, aspect ce, cu putere de evidenţă, nu se poate tranşa în faţa instanţelor judecătoreşti, chemate potrivit Constituţiei să aplice legea, iar nu să o modifice.

În acest context, toate susţinerile recurentei privind încălcarea principiilor fiscale, dar şi cele statuate de CEDO dar şi de Carta Drepturilor Fundamentale nu pot fi privite în scopul reformării hotărârii instanţei de fond.

Un alt motiv de recurs invocat se referă la greşita interpretare a substanţelor de contrast intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011.

În opinia recurentei, acestea nu intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011, întrucât sunt utilizate pentru diagnosticare, iar nu pentru tratament. A precizat recurenta că nu a contestat nici un moment faptul ca substanţele de contrast intră în categoria medicamentelor, aşa cum a reţinut instanţa de fond, ci faptul că acestea nu intră în sfera de aplicare a contribuţiei claw-back.

Pentru a statua asupra acestui aspect, Înalta Curte va porni analiza de la prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 potrivit căruia contribuţia de clawback se plăteşte "(..) pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, (…).".

În vederea verificării noţiunii de medicamente ce intră în sfera de incidenţă a taxei citate mai sus, în mod legal prima instanţă a citat definiţia acestei noţiuni potrivit art. 669 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată ce defineşte medicamentul ca fiind "a) orice substanţă sau combinaţie de substanţe prezentată ca având proprietăţi pentru tratarea sau prevenirea bolilor la om; sau b) orice substanţă sau combinaţie de substanţe care poate fi folosită sau administrată la om, fie pentru restabilirea, corectarea sau modificarea funcţiilor fiziologice prin exercitarea unei acţiuni farmacologice, imunologice sau metabolice, fie pentru stabilirea unui diagnostic medical".

În acest context, este evident că atât CNAS cât şi instanţa de fond au interpretat corect sfera de incidenţă a taxei calculate potrivit O.U.G. nr. 77/2011 în care intră cu certitudine substanţele de contrast ce reprezintă medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, ce sunt utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă şi suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Ca atare, excluderea antamată de recurentă nu are un fundament legal şi nu va fi primită de instanţa de control judiciar.

Recurenta a mai arătat că notificarea comunicată este nemotivată, deci netransparentă.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin adresa nr. x/27.07.2016, recurentei i-a adus la cunoştinţă valoarea procentului "p", precum şi consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016.

Din verificarea conţinutului notificării emise, se constată că intimata pârâtă a respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include şi TVA, suportat din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate." În aplicarea acestor dispoziţii legale, prin notificările menţionate, pârâta a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II/2016, potrivit datelor prezentate în anexa la notificare.

Aşadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificării nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condiţiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte şi să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

Un alt argument de nelegalitate constă în aceea că instanţa de fond a considerat în mod greşit că includerea de adaosuri comerciale la valoarea contribuţiei clawback este legală

Concret, în opinia recurentei, prin interpretarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, anume a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) O.U.G. nr. 77/2011 potrivit cărora "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se ajunge la concluzia că adaosurile terţilor distribuitori angro şi/sau ale farmaciilor trebuie excluse de către CNAS din valoarea vânzărilor de medicamente luate în calcul pentru determinarea contribuţiei, respectiv din datele comunicate.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a recurentei ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, în cauza de faţă, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu şi în principal un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1,3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Într-un ultim motiv de recurs, s-a menţionat faptul că stabilirea fixă a indicelui Bat nu este conformă cu dispoziţiile legale

În opinia recurentei instituirea unei valori fixe a BAt (valoare necorelată cu realitatea faptică a bugetului naţional anual alocat suportării medicamentelor), se încalcă şi următoarele norme cu valoare constituţională, respectiv: art. 1 Protocolul 1 al CEDO şi a art. 44 din Constituţie, aducându-se o ingerinţă nejustificată dreptului de proprietate, cu atât mai mult cu cât scopul urmărit prin instituirea taxei clawback este înfrânt; art. 56 din Constituţie care instituie principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi principiul certitudinii impunerii fiscale; art. 17 din Carta Drepturilor Fundamentale (sumele de bani fiind considerate a intra în noţiunea generică de "bunuri" şi, pe cale de consecinţă, intră în sfera protecţiei dispoziţiilor invocate).

Dincolo de împrejurarea că în cele ce preced s-a mai dat o dezlegare unor critici similare ale recurentei, care vizează în fapt aceleaşi nemulţumiri, Înalta Curte reminteşte că mecanismul claw-back, astfel cum este reglementat în legislaţia aplicabilă, a fost conceput ca o sarcină fiscală suplimentară în sarcina anumitor contribuabili şi presupune întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanţator, fiind adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi la bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente.

În plus, aşa cum s-a constatat mai sus, datele comunicate au fost transmise de CNAS conform prevederilor legale în vigoare, astfel încât recurenta, cunoscând procentul "p" şi consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent portofoliului acesteia să poată stabili, declara şi calcula contribuţia.

În acest context, în mod just a statuat prima instanţă că reglementarea îşi găseşte raţiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

Fiind o reglementare ce se situează în marja de apreciere a statului, care este îndreptăţit să îşi adopte politicile sociale, economice şi fiscale, nu se poate concluziona că este vorba de o măsură lipsită de orice justificare obiectivă şi rezonabilă sub aspectul contribuţiei în discuţie, care să încalce dreptul de proprietate şi alte drepturi subiective ale părţii.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 4293 din 13 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iulie 2020.