Incompatibility of public sector chief pharmacist with private company administrator and sole proprietorship owner roles

Şedinţa publică din data de 23 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.07.2017, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/03.07.2017 prin care s-a reţinut că a încălcat regimul incompatibilităţilor, prevăzut de art. 178 alin. (1) lit. b), respectiv art. 178 alin. (1) lit. c) în vigoare din 22.11.2016, coroborat cu art. 185 alin. (15), respectiv art. 185 alin. (15) în vigoare din 22.11.2016 din Legea nr. 95/2006 republicată, cu modificările şi completările ulterioare, întrucât, în perioada deţinerii funcţiei de farmacist şef secţie al Farmaciei nr. 43 din cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă Bacău, a exercitat,

- în perioada 14.04.2006-15.06.2016, şi funcţia de administrator al S.C. B. S.R.L. şi,

- în perioada 14.04.2006-27.12.2016, şi calitatea de titular Întreprindere Individuală A., cu obiect de activitate cultivarea cerealelor.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 177 din 7 decembrie 2017, Curtea de Apel Bacău a admis acţiunea reclamantei şi a anulat Raportul de evaluare nr. x/03.07.2017, emis de Agenţia Naţională de Integritate.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, pârâta Agenţia Naţională de Integritate a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea, ca nefondată, a acţiunii formulate de reclamanta A..

În motivarea căii de atac, recurenta pârâtă consideră că hotărârea atacată este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., sentinţa fiind pronunţată cu greşita aplicare a normelor e drept material incidente cauzei.

În acest sens, recurenta pârâtă a arătat, în esenţă, că, în cuprinsul raportului de evaluare contestat în cauza de faţă s-a reţinut faptul că reclamanta intimată s-a aflat în incompatibilitate, întrucât a deţinut funcţia de farmacist şef de secţie în cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă Bacău şi, concomitent, calitatea de administrator la o societate comercială şi cea de titular de întreprindere individuală.

Prin sentinţa civilă recurată, instanţa fondului a admis acţiunea reclamantei şi a anulat raportul de evaluare contestat în cauză, argumentul determinant în acest sens fiind acela că nici noţiunea de administrator şi nici cea de titular de întreprindere individuală nu pot fi circumscrise noţiunii de manager, avută în vedere de dispoziţiile Legii nr. 95/2006.

Susţine recurenta că o atare concluzie nesocoteşte, pe de o parte, dispoziţiile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 176/2010 şi, pe de altă parte, dispoziţiile Legii nr. 31/1990 precum şi ale O.U.G. nr. 44/2008, întrucât ambele calităţi deţinute de reclamanta intimată în sectorul privat presupun exercitarea prerogativei de coordonare şi control a activităţii comerciale, atribuţii specifice managementului entităţii economice.

Faţă de considerentele pe larg dezvoltate în cuprinsul cererii de exercitare a căii de atac, recurenta pârâtă solicită casarea hotărârii criticate, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul formulat de pârâta ANI, Înalta Curte constată că este fondat, urmând a fi admis în sensul şi pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Sintetizând circumstanţele cauzei, Înalta Curte constată că reclamanta intimată a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune având ca obiect anularea raportului de evaluare nr. x/3.07.2017.

Prin raportul de evaluare anterior menţionat, recurenta pârâtă a reţinut că reclamanta intimată s-a aflat în incompatibilitate, întrucât, în perioada 14.04.2006-15.06.2016 a exercitat concomitent funcţia de farmacist şef de secţie în cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă Bacău şi funcţia de administrator al unei societăţi comerciale iar în perioada 14.04.2006-27.12.2016, concomitent cu exercitarea funcţiei de farmacist şef de secţie în cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă Bacău a deţinut şi calitatea de titular al unei întreprinderi individuale.

Astfel cum rezultă din economia dosarului, reclamanta a contestat concluziile raportului de evaluare, susţinând că instituţia pârâtă a interpretat greşit valenţele noţiunii de manager, niciuna din cele două calităţi deţinute în cadrul societăţii comerciale ori al întreprinderii individuale nefiind specifică funcţiei de manager.

Prin sentinţa civilă criticată în prezenta cale de atac, prima instanţă şi-a însuşit argumentele reclamantei, apreciind că, în lipsa unei definiţii exprese, noţiunea de "manager" ar trebui să aibă acelaşi înţeles în tot cuprinsul Legii nr. 95/2006. Or, atâta timp cât art. 176 alin. (1) şi (4) din acest act normativ stabileşte că managerul este o persoană fizică sau juridică ce încheie un contract de management, această accepţiune ar trebui să se păstreze şi în cazul managerului prevăzut de art. 178 alin. (1) lit. c) (fostă lit. b).

Prin urmare, de vreme ce nu are încheiat un alt contract de management în baza căruia să exercite funcţia de manager sau să desfăşoare activităţi specifice acestei funcţii, reclamanta nu a încălcat prevederile legale privind incompatibilităţile menţionate de pârâtă.

În aceeaşi ordine de idei, instanţa fondului a constatat că, potrivit definiţiei oferită acestei noţiuni de către dicţionarul explicativ al limbii române, managerul reprezintă persoana care conduce o entitate economică, îndeplinind, integral sau parţial, funcţiile de previziune şi organizare a activităţii, de coordonare şi antrenare a personalului subordonat şi de control asupra obiectivelor propuse.

Nici din această perspectivă reclamanta nu poate fi considerată un manager, întrucât în calitate de administrator şi asociat unic al unei societăţi cu răspundere limitată şi de titular al unei întreprinderi individuale, reclamanta nu are un personal subordonat pe care sa-l coordoneze şi controleze. Din contră, voinţa societăţii în acest caz coincide cu voinţa persoanei fizice (unic asociat şi administrator) astfel că nu se poate vorbi despre un real atribut de conducere şi coordonare.

Chiar dacă şi funcţia de administrator al unei societăţi comerciale presupune o activitate de conducere, instanţa fondului a considerat că cele două noţiuni sunt distincte, astfel că nu pot fi asimilate, mai ales că normele prin care sunt reglementate cazurile de incompatibilitate sunt de strictă interpretare şi aplicare întrucât instituie cu titlu de excepţie limitări ale drepturilor constituţionale.

Un argument în acest sens este, în opinia instanţei fondului şi faptul că legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei prevede distinct funcţia de manager de cea de administrator pentru cazurile de incompatibilitate reglementate (de ex. art. 84 lit. c), 85 lit. e), art. 87, lit. d), art. 88 lit. d).

Faţă de aceste considerente, acţiunea reclamantei a fost admisă, cu consecinţa anulării raportului de evaluare.

În raport de starea de fapt reţinută în cauză, necontestată de părţi, şi de normele de drept material incidente în speţă, Înalta Curte constată că sentinţa civilă recurată reflectă greşita aplicare a normelor de drept material.

În acest sens, este de subliniat faptul că starea de incompatibilitate a reclamantei intimate a fost reţinută prin raportare la dispoziţiile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, potrivit cărora funcţia de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcţii de manager, inclusiv cele neremunerate.

Potrivit dispoziţiilor art. 185 alin. (15) din aceeaşi lege, dispoziţiile art. 178 alin. (1) lit. b), c) şi d) referitoare la incompatibilităţi se aplică şi şefilor de secţie, de laborator şi de serviciu medical din spitalele publice.

Astfel cum rezultă din considerentele sentinţei recurate, judecătorul fondului susţine că, în lipsa unei definiţii exprese, noţiunea de manager trebuie să aibă acelaşi înţeles în tot cuprinsul Legii nr. 95/2006, or, potrivit dispoziţiilor art. 176 alin. (1) şi (4) din acest act normativ, manager este persoana fizică sau juridică ce încheie un contract de management, condiţie nedovedită în cauză.

Un astfel de raţionament nu are niciun suport în cuprinsul prevederilor Legii nr. 95/2006, atestând confuzia pe care o face instanţa fondului între instituţia managerului de unitate spitalicească publică şi noţiunea de manager al societăţii comerciale sau al altui agent economic.

Într-adevăr, din cuprinsul dispoziţiilor art. 176 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 95/2006 rezultă faptul că managerul de spital public este persoana fizică sau juridică ce încheie un contract de management cu unitatea sanitară, însă aceasta nu presupune faptul că pe întreg cuprinsul legii amintite, noţiunea de manager trebuie interpretată în aceiaşi parametri.

Condiţia încheierii contractului de management este necesară numai managerului de spital public, fiind indiferent, din punct de vedere al interdicţiei prevăzute de art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 modalitatea în care este învestită persoana ce exercită activitatea de management în cadrul societăţilor comerciale.

Reglementând incompatibilitatea managerului de spital public, persoană fizică, în condiţiile în exercitării oricărei activităţi sau oricărei altei funcţii de manager, inclusiv cele neremunerate, legiuitorul extinde înţelesul noţiunii de manager şi nu o limitează la cea de manager de spital public, întrucât reglementarea urmăreşte evitarea conflictelor de interese în care s-ar putea afla managerul public ce exercită o altă funcţie de management, fiind indiferent dacă activitatea de manager se exercită într-o altă unitate spitalicească publică sau, dimpotrivă, în mediul privat.

Al doilea argument reţinut de prima instanţă pentru anularea raportului de evaluare, pornind de la definiţia oferită de dicţionarul explicativ al limbii române termenului de manager, vizează faptul că administratorul societăţii comerciale nu a exercitat funcţia de manager nici la societatea comercială al cărei unic asociat este şi nici la întreprinderea individuală, întrucât o atare funcţie presupune antrenarea şi controlul persoanelor subordonate, condiţie neîndeplinită cât timp nu a existat un astfel de personal în cele două entităţi.

Raţionamentul instanţei este în mod evident eronat, constată Înalta Curte, întrucât presupune că o societate comercială cu asociat unic nu poate avea management(fiind imposibilă exercitarea prerogativei de coordonare şi antrenare a personalului subordonat), concluzie ce nu poate fi primită.

Admiţând că, în lipsa unei definiţii exprese sau a trimiterii la o normă interpretativă, înţelesul noţiunii de manager se desluşeşte prin raportare la sensul comun, Înalta Curte constată că din cuprinsul explicaţiilor DEX, esenţial pentru definirea funcţiei de management este ca persoana în cauză să exercite prerogativa de conducere a entităţii economice, iar o atare prerogativă se materializează prin îndeplinirea, integral sau parţial, a funcţiei de previziune şi organizare a activităţii, de coordonare şi antrenare a personalului subordonat şi de control asupra obiectivelor propuse.

Or, este în afara oricărei discuţii faptul că atât administratorul societăţii comerciale cu răspundere limitată, asociat unic cât şi titularul întreprinderii individuale exercită prerogativa de conducere a entităţii economice, astfel că inexistenţa funcţiei de coordonare şi antrenare a personalului subordonat nu reprezintă temei pentru a se considera că reclamanta nu a exercitat activitatea de management a celor două entităţi ci pur şi simplu este consecinţa firească a faptului că nici societatea şi nici întreprinderea individuală nu au avut personal angajat.

În fine, nici argumentul potrivit căruia menţionarea distinctă a calităţilor de administrator şi manager în cuprinsul dispoziţiilor Legii nr. 161/2003 este de natură a reflecta concepţia legiuitorului de a exclude funcţia de administrator din câmpul de aplicare al dispoziţiilor art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 nu poate fi susţinut la o analiză temeinică a cuprinsului dispoziţiilor art. 84 lit. c), 85 lit. e), art. 87 lit. d), art. 88 lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Cu titlu exemplificativ, art. 87 lit. d) din Legea 161/2003, menţionat de prima instanţă, prevede că este incompatibil primarul sau viceprimarul care exercită funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau orice funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile reglementate de Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional, la companiile şi societăţile naţionale, precum şi la instituţiile publice, cu excepţia reprezentanţilor în adunarea generală a acţionarilor la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administraţie ale unităţilor şi instituţiilor de învăţământ de stat sau confesionale şi ale spitalelor publice din reţeaua autorităţilor administraţiei publice locale sau a altor reprezentanţi ai instituţiilor publice din subordinea unităţilor administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială pe care o conduce deţine participaţie.

Enumerarea distinctă a funcţiilor specifice societăţilor comerciale nu reprezintă un argument pentru a demonstra tratamentul diferit al funcţiei de administrator de cea de manager ci un argument al concluziei potrivit căreia legiuitorul a înţeles să reglementeze de o manieră exhaustivă instituţia incompatibilităţii, demnă de remarcat fiind sintagma " sau orice funcţie de conducere ori de execuţie", de unde rezultă faptul că enumerarea cuprinsă de norma analizată (I) nu este limitativă ci exemplificativă şi (II) că legiuitorul a urmărit să evite exercitarea funcţiei publice concomitent cu orice altă funcţie de conducere din cadrul societăţilor comerciale sau entităţilor menţionate în text.

Nefiind exclus ca în cadrul unei societăţi să existe şi un manager şi un administrator, legiuitorul prevede că există incompatibilitate când se exercită concomitent funcţia publică şi calitatea de administrator sau manager, fără ca prin aceasta să se înţeleagă că funcţia de administrator este incompatibilă cu noţiunea de manager.

Ceea ce reglementează art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 este incompatibilitatea funcţiei de manager public persoană fizică cu exercitarea oricărei activităţi sau oricărei altei funcţii de manager, indiferent de forma de organizare a entităţii manageriate, astfel că, în raport de toate aceste considerente, recursul pârâtei va fi admis, cu consecinţa casării hotărârii atacate, rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul formulat de Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei nr. 177 din 7 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Cu opinia separată a doamnei judecător C.,

Respinge recursul, ca nefondat.

Definitivă.

Contrar soluţiei majoritare, consider că din interpretarea disp. art. 178 alin. (1) lit. b) - fost art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, modificată şi completată, funcţia de şef de secţie în cadrul unui spital public nu este incompatibilă cu funcţia/activitatea de administrator la o societate comercială şi cea de titular de întreprindere individuală.

Potrivit disp. art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, funcţia de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei activităţi sau oricărei alte funcţii de manager, inclusiv cele neremunerate.

Fără îndoială, funcţia de şef de secţie la un spital public reprezintă o funcţie de conducere/de manager, însă sintagma activitatea sau oricare altă funcţie de manager nu se subsumează noţiunii de administrator vizată de Legea nr. 95/2006.

Potrivit site-ului infoinstituţii.ro care citează sursa Portal Codul Muncii, în anumite culturi, conducerea generală este asigurată de un CEO-CHEF Executive Officer, asimilat în România directorului general sau managerului general.

Uneori, în vocabularul francez, termenul de manager poate fi asimilat termenului de administrator, dar totul ţine de concepţia firmei, de modul de organizare şi de modalitatea de luare a deciziilor în cadrul acesteia.

În România, arată aceeaşi sursă, în anumite sectoare (cum este cel al spitalelor) conceptul de manager este folosit, de regulă, pentru conducătorul general, cel care realizează politica şi trasează liniile directoare pe care ceilalţi directori/administratori sunt obligaţi să le pună în practică.

S-a considerat că din punct de vedere juridic, atât funcţia de şef de secţie în cadrul unui spital public, cât şi funcţia de administrator la o societate comercială, presupun activităţi de manager, deoarece potrivit definiţiei din dicţionarul explicativ al limbii române, managementul presupune activităţi de organizare, conducere, administrare a cheltuielilor financiare.

În dicţionarul enciclopedic însă, managerul este persoana care exercită, în mod permanent, conducerea unei entităţi economice, îndeplinind, integral au parţial, funcţiile de previziune şi organizare a activităţii, de coordonare şi antrenare a personalului subordonat şi de control asupra îndeplinirii obiectivelor propuse.

Aşadar, activitatea de manager/management este complexă, cunoaşte diferite laturi şi depinde de opţiunea aleasă de firma respectivă, astfel că nu se poate pune semnul egalităţii între manager şi administrator doar prin simplul fapt al lecturării definiţiilor date în dicţionare, acestea având menirea să cuprindă, pe cât posibil toate activităţile subsumate noţiunii.

În legislaţia naţională, cuvântul "manager" este folosit în cadrul O.U.G. nr. 92/2008 privind statutul funcţionarului public denumit manager public.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii are în cuprinsul său noţiunea de "manager general" - art. 118, cu privire la conducerea serviciilor de ambulanţă, scop în care se încheie un contract de manager.

În conţinutul aceluiaşi articol se face o deosebire între funcţia de manager şi ceilalţi membri ai consiliului director, pentru care se încheie un contract de administrare.

Art. 176 din Legea nr. 95/2006 prevede că spitalul public este condus de un manager, persoană fizică sau juridică, care încheie un contract de management ce nu echivalează cu un contract de administrare, acesta încheindu-se doar pentru ceilalţi membri ai comitetului director.

Din cuprinsul Legii nr. 95/2006 se desprinde concluzia că noţiunea de "manager" şi cea de "administrator" nu sunt sinonime, legiuitorul stabilind în mod clar atribuţiile fiecăruia.

De asemenea, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, în capitolul privitor la Incompatibilităţi - de exemplu la art. 82 lit. d), art. 84 lit. c)-f), art. 85 lit. a) şi h), art. 87 lit. d), art. 88 lit. d), art. 90 alin. (1), art. 102 lit. b), tratează separat noţiunile de manager şi administrator.

Astfel, art. 82 lit. d) arată că este incompatibilă calitatea de deputat şi senator cu cea de manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Art. 84 lit. c) şi f) vorbeşte despre incompatibilitatea funcţiei de membru al Guvernului cu funcţii de director, administrator, manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Funcţia de prefect şi subprefect este incompatibilă, conform art. 85 lit. e) şi h) cu funcţia de director, administrator, manager, membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Art. 87 lit. d) şi art. 88 lit. d) stipulează că funcţia de primar şi cea de consilier local este incompatibilă cu funcţia de manager, administrator, etc.

Art. 90 alin. (1) prevede pentru consilierii locali/judeţeni care deţin funcţia de preşedinte [...] manager, administrator [...] interdicţia de a încheia contracte comerciale cu autorităţile administrative, publice din care fac parte.

Magistraţilor le este interzisă, în conformitate cu disp. art. 102 lit. b) să aibă calitatea de asociat, membru în organele de conducere, administrare sau control la societăţi civile, comerciale.

Din cuprinsul acestor dispoziţii legale reiese faptul că legiuitorul nu pune semnul egalităţii între noţiunea de "manager" şi cea de "administrator", ci le tratează separat, iar atunci când este folosit cuvântul "manager" acesta se referă la funcţii/activităţi în cadrul domeniului public.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale cunoaşte prevederi exprese pentru conducerea societăţii şi administrarea acesteia, de asemenea, există un sistem de administrare unitar şi unul dualist, însă acesta din urmă nu este aplicabil societăţilor cu răspundere limitată.

Faţă de acestea, se poate concluziona şi în sensul în care, dacă o noţiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestuia în context se stabileşte prin actul normativ care le instituie, conform art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.

Întrucât în cuprinsul Legii nr. 95/2006 termenii de "manager" şi "administrator" au semnificaţie diferită, este firesc ca interpretarea prevederilor art. 178 alin. (1) lit. b) să se facă în consecinţă, cu referire la funcţia/activitatea din domeniul public şi nu din domeniul privat.

Un argument în plus îl reprezintă faptul modificării dispoziţiilor legale analizate, în prezent art. 178 alin. (1) lit. b), stabilind în mod clar incompatibilitatea între exercitarea funcţiei de şef de secţie şi cea de administrator.

În ceea ce priveşte starea de incompatibilitate reţinută în raportul de evaluare prin raportare la calitatea de titular de întreprindere individuală, argumentele prezentate mai sus sunt aplicabile mutatins mutandis şi acestei chestiuni, funcţia/activitatea de manager, în sensul Legii nr. 95/2006 trebuie să fie raportată la semnificaţia avută în cuprinsul acestui act normativ şi nu la cea existentă în domeniul privat, mai ales că întreprinderea individuală nu are personalitate şi, prin urmare, nu are organe de conducere, iar titularul întreprinderii este considerat din punct de vedere legal comerciant şi nu manager sau administrator.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, consider că recursul urma să fie respins, ca nefondat.