Proportionality of financial correction for EU-funded construction delays: 25% penalty reduced to 10% under O.U.G. 66/2011

Şedinţa publică din data de 11 iulie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de la data de10.08.2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Timişoara -, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Oraşul Bocşa prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR următoarele:

1. Anularea Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.04.2016 cu privire la contractul de finanţare nr. x/22.12.2011, proiect cod SMIS 6907cu titlul "Reabilitare peisajeră a parcului A. şi a spaţiilor verzi aferente străzii x şi străzii y, judeţul Caraş-Severin întocmită de structura de control din cadrul M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, comunicată în data de 13,,05.2016 ca fiind netemeinică şi nelegală.

2. Anularea Deciziei nr. 210 din data de 13.07.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT Oraşul Bocşa, înregistrata la sediul MDRAP sub nr. x/06.06.2016 întocmită de Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor POR din cadrul M.D.R.A.P., comunicată în data de 20.01.2016, ca fiind tardiv emisă, după termenul de 30 de zile de la data comunicării contestaţiei -06.06.2016.

3. Anularea Notei de îndreptare a erorii materiale nr. 64106 din data de 11.07,2016 întocmită de structura de control din cadrul M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, comunicată în data de 15.01,2016, întrucât nu s-a făcut din oficiu, ci ca urmare a contestaţiei formulată de UAT Oraşul Bocşa.

4. În subsidiar, solicită reducerea corecţiei financiare stabilite prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.04.2016 cu privire la contractul de finanţare nr. x/22.12.2011, proiect cod SMIS 6907 de la 25% la 5%, potrivit principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 349 pronunţată în data de 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de către reclamantul Oraşul Bocşa prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR şi a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal, a formulat recurs reclamantul Oraşul Bocşa, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond, în condiţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., coroborat cu art. 497 din acelaşi act normativ, iar în subsidiar casarea hotărârii, iar în rejudecare admiterea acţiunii în contencios administrativ, cu consecinţa anulării actelor administrative atacate. Ca alternativă, recurentul a solicitat reducerea corecţiei financiare stabilite prin nota de constatare a neregulilor numărul 39.974 din 20 aprilie 2016, de la 25 % la 5%.

În motivarea recursului său, reclamantul a arătat, în esenţă, următoarele:

La data de 22.12.2011, între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitatea de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, prin Agenţia Pentru Dezvoltare Regională Vest şi Oraşul Bocşa, a fost încheiat Contractul de finanţare cu nr. x pentru proiectul "Reabilitarea peisageră a parcului A. şi a spaţiilor verzi aferente străzii x şi străzii y, judeţul Caraş-Severin", cod SMIS 6907. Prin art. 2 alin. (4) din acest contract, s-a stabilit faptul că perioada de implementare a proiectului mai înainte menţionat este de 14 luni, începând din ziua următoare intrării în vigoare a aceluiaşi contract [art. 2 alin. (3) din contractul de finanţare anterior menţionat].

La data de 21.02.2013, între părţile mai sus menţionate şi în privinţa aceluiaşi contract de finanţare, a intervenit Actul adiţional nr. x, prin al cărui articol I pct. 1 s-a modificat iniţialul art. 2 alin. (4) din mai înainte arătatul contract de finanţare, stabilindu-se faptul că perioada de implementare a Proiectului este de 19 luni, termen care a continuat să curgă din a doua zi de la data intrării în vigoare a aceluiaşi contract de finanţare. Printr-un al doilea act adiţional, acelaşi termen de implementare a aceluiaşi proiect mai sus descris a fost prelungit de la 19 la 21 de luni.

În baza Contractului de finanţare mai sus individualizat şi în urma parcurgerii unei proceduri competiţionale de selecţie, în baza O.U.G. nr. 34/2006, la data de 30.05.2012, sub nr. x, a fost încheiat un contract (de execuţie) de lucrări între Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Bocşa, în calitate de achizitor, pe de-o parte şi S.C. B. S.R.L., leader al Asocierii S.C. B. S.R.L. + S.C. C. S.A., în calitate de executant, pe de altă parte.

La contractul de execuţie de lucrări mai sus individualizat, au fost încheiate 7 (şapte) Acte adiţionale, după cum urmează:

1. la data de 29.11.2012, sub nr. x, a fost încheiat primul act adiţional la contractul de lucrări mai sus individualizat, act adiţional prin care - în considerarea art. 14.1. din cuprinsul contractului, a cererii de prelungire cu nr. x/26.11.2012 şi a memoriului cu nr. x/28.11.2012 privind necesitatea prelungirii aceluiaşi contract de lucrări - s-a prelungit durata de execuţie a contractului de lucrări cu 2 luni, până la data de 05.02.2013, sistându-se, totodată, aceste lucrări pe aceeaşi perioadă şi stabilindu-se durata de execuţie a lucrărilor aferente contractului în discuţie, la 8 (opt) luni, începând de la data ordinului de începere a lucrărilor;

2. la data de 04.02.2013, sub nr. x, a fost încheiat al doilea act adiţional la contractul de lucrări mai sus individualizat, act adiţional prin care - în considerarea art. 14.1. din cuprinsul contractului, a cererii de prelungire cu nr. x/04.02.2013 şi a memoriului cu nr. x/04.02.2013 privind necesitatea prelungirii aceluiaşi contract de lucrări - s-a prelungit durata de execuţie a contractului de lucrări cu 17 zile, până la data de 22.02.2013, sistându-se, totodată, aceste lucrări pe aceeaşi perioadă şi stabilindu-se durata de execuţie a lucrărilor aferente contractului în discuţie, la 8 (opt) luni şi 17 zile, începând de la data ordinului de începere a lucrărilor;

3. la data de 22.02.2013, sub nr. x, a fost încheiat al treilea act adiţional la contractul de lucrări mai sus individualizat, act adiţional prin care - în considerarea actului adiţional nr. x la Contractul de finanţare cu nr. x/22.12.2011, a cererii de prelungire cu nr. x/21.02.2013 şi a memoriului cu nr. x/21.02.2013 privind necesitatea prelungirii aceluiaşi contract de lucrări - s-a prelungit durata de execuţie a contractului de lucrări cu 3 luni, până la data de 22.05.2013, sistându-se, totodată, aceste lucrări pe aceeaşi perioadă şi stabilindu-se durata de execuţie a lucrărilor aferente contractului în discuţie, la 11 (unsprezece) luni, începând de la data ordinului de începere a lucrărilor;

4. la data de 26.03.2013, sub nr. x, a fost încheiat al patrulea act adiţional la contractul de lucrări mai sus individualizat, act adiţional prin care - în considerarea necesităţii îndreptării unei erori materiale strecurate în cuprinsul Actului adiţional nr. x - s-a înlăturat această eroare, în sensul că a fost stabilită durata de execuţie a lucrărilor aferente contractului în discuţie, la 11 (unsprezece) luni şi 17 zile, începând de la data ordinului de începere a lucrărilor;

5. la data de 21.05.2013, sub nr. x, a fost încheiat al cincilea act adiţional la contractul de lucrări mai sus individualizat, act adiţional prin care - în considerarea actului adiţional nr. x la Contractul de finanţare cu nr. x/22.12.2011, a cererii de prelungire cu nr. x/21.05.2013 şi a memoriului cu nr. x/21.05.2013 privind necesitatea prelungirii aceluiaşi contract de lucrări - s-a prelungit durata de execuţie a contractului de lucrări cu o lună, până la data de 22.06.2013, stabilindu-se durata de execuţie a lucrărilor aferente contractului în discuţie, la 12 (douăsprezece) luni şi 17 zile, începând de la data ordinului de începere a lucrărilor;

6. la data de 21.06.2013, sub nr. x, a fost încheiat al şaselea act adiţional la contractul de lucrări mai sus individualizat, act adiţional prin care - în considerarea actului adiţional nr. x la Contractul de finanţare cu nr. x/22.12.2011, a cererii de prelungire cu nr. x/20.06.2013 şi a memoriului cu nr. x/20.06.2013 privind necesitatea prelungirii aceluiaşi contract de lucrări - s-a prelungit durata de execuţie a contractului de lucrări cu o lună, până la data de 22.07.2013, stabilindu-se durata de execuţie a lucrărilor aferente contractului în discuţie, la 13 (treisprezece) luni şi 17 zile, începând de la data ordinului de începere a lucrărilor;

7. la data de 22.07.2013, sub nr. x, a fost încheiat al şaptelea act adiţional la contractul de lucrări mai sus individualizat, act adiţional prin care - în considerarea actului adiţional nr. x la Contractul de finanţare cu nr. x/22.12.2011, a cererii de prelungire cu nr. x/18.07.2013 şi a memoriului cu nr. x/18.07.2013 privind necesitatea prelungirii aceluiaşi contract de lucrări - s-a prelungit durata de execuţie a contractului de lucrări cu o lună, până la data de 22.08.2013, stabilindu-se durata de execuţie a lucrărilor aferente contractului în discuţie, la 14 (paisprezece) luni şi 17 zile, începând de la data ordinului de începere a lucrărilor.

În consecinţă, faţă de durata iniţială a executării lucrărilor aferente Contractului cu nr. x/30.05.2012 - de 6 luni - această durată s-a prelungit, în mod efectiv, cu încă 5 luni şi 22 zile, restul perioadelor de prelungire suprapunându-se cu intervalele de timp în care execuţia lucrărilor aferente aceluiaşi contract de lucrări a fost suspendată/sistată din raţiuni care au ţinut, în primul rând, de condiţiile meteorologice nefavorabile, improprii derulării respectivelor lucrări. Celor 5 luni şi 22 de zile în care s-au putut desfăşura lucrări, li se adaugă alte 2 luni şi 24 de zile, în care - din motive obiective - a fost dispusă sistarea/suspendarea lucrărilor. Chiar şi aşa fiind, se impune a fi observat faptul că prelungirea succesivă a Contractului de lucrări încheiat sub nr. x/30.05.2012 s-a făcut în considerarea prelungirii perioadei de implementare a Contractului de finanţare cu nr. x/22.12.2011 de la 14 la 19 luni şi, mai apoi, de la 19 la 21 de luni. Altfel spus, prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor aferente contractului încheiat de subscrisă cu Asocierea S.C. B. S.R.L. + S.C. C. S.A. nu ar fi fost legalmente posibilă decât numai urmare a prelungirii duratei de implementare a contractului de finanţare (de la 14 la 19 luni şi, mai apoi, de la 19 la 21 de luni), care a stat la baza ulterioarei încheieri a contractului de execuţie de lucrări despre care discutăm în prezenta cauză. De altfel, Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Bocşa a învederat autorităţii finanţatoare, la data cererilor de prelungire a implementării contractului de finanţare anterior încheiat, care anume sunt motivele pentru care a solicitat această prelungire şi, desigur, această solicitare de prelungire s-a sprijinit tocmai pe necesitatea prelungirii duratei de executare a lucrării aferente contractului de lucrări pe care Oraşul Bocşa l-a încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. + S.C. C. S.A. Or, corelaţia prelungirii succesive a celor două contracte astăzi în discuţie - cel de finanţare şi, respectiv, cel de lucrări - reprezintă un just şi convingător motiv pentru care subscrisul nu putea fi supus unei sancţiuni de natura celei suferite prin actele administrative atacate, respectiv unei corecţii financiare, pentru pretinse abateri în materia gestiunii derulării Contractului de lucrări cu nr. x/30.05.2012.

Contractul de execuţie de lucrări mai sus menţionat a fost încheiat în urma unei proceduri de selecţie, la care au mai participat alţi 7 (şapte) operatori economici. Potrivit Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, dresat de Comisia de evaluare constituită în baza Dispoziţiei cu nr. 687/02.04.2012, sub nr. x/09.04.2012, în conţinutul ofertei fiecăruia dintre ei, toţi cei şapte operatori economici au avansat ca durată de execuţie a lucrării aferente contractului în a cărui atribuire erau interesaţi, termenul de 6 (şase) luni. În aceste condiţii, este evident faptul că criteriul duratei de execuţie a lucrării aferente contractului ce urma a fi atribuit nu a mai putut constitui un criteriu de departajare a candidaţilor, respectiv a operatorilor economici implicaţi în procedura de selecţie, care s-a finalizat cu atribuirea Contractului de lucrări încheiat sub nr. x/30.05.2012, cu Asocierea S.C. B. S.R.L. + S.C. C. S.A.

În altă ordine de idei, se mai poate reţine faptul că, în acord cu punctul 14.1. paragrafele i), ii) şi iii) din Contractul de lucrări încheiat sub nr. x/30.05.2012, executantul poate solicita şi, simetric, beneficiarul poate fi de acord cu o atare cerere, având ca obiect prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor aferente acestui contract. O atare clauză - reluată din documentaţia de atribuire - s-ar fi regăsit în acelaşi contract, indiferent de identitatea operatorului economic care ar fi ajuns în situaţia de a-i fi atribuit un astfel de contract. În consecinţă, nu se poate susţine că prelungirile succesive ale contractului de lucrări astăzi disputat au avantajat Asocierea S.C. B. S.R.L. + S.C. C. S.A., în relaţie şi, prin comparaţie, cu toţi ceilalţi participanţi interesaţi în procedura de atribuire a acestui contract. Altfel spus, cu oricine ar fi fost încheiat un asemenea contract, pct. 14.1. din conţinutul său ar fi avut aceeaşi substanţă şi de o atare prevedere contractuală ar fi beneficiat oricare alt ipotetic partener contractual al recurentului.

Prelungirea succesivă a contractului de lucrări nr. x din 30 mai 2012 nu reprezintă o neregulă în legătură cu evaluarea ofertelor, ce mai degrabă o posibilă neregulă în legătură cu implementarea contractului.

Prelungirea succesivă a duratei de execuţie a lucrărilor nu poate reprezenta un fapt juridic având legătură cu evaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii competiţionale care a precedat atribuirea contractului de lucrări, ce, evident, cu implementarea propriu-zisă a aceluiaşi contract.

Numai în urma prelungiri succesive a contractului de finanţare nr. x din 22 decembrie 2011 şi în corelaţie cu prelungirea acestui din urmă contract a fost dispusă prelungirea repetată a duratei de execuţie a lucrărilor aferente contractului nr. x din 30 mai 2012. Dacă perioada de implementare a contractului de finanţare zi prelungit, nici perioada de implementare a contractului de lucrări nu s-ar fi putut prelungit.

Sunt inexacte cele reţinute de către Curtea de Apel Timişoara în legătură cu existenţa unei nereguli decurgând din prelungirea succesivă a contractului de lucrări nr. x din 30 mai 2012, conduită care ar fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene, având în vedere că "anvelopa financiară" aferentă contractului de finanţare nu a fost depăşită, consecinţă a succesivelor prelungiri ale contractului de lucrări, beneficiarul contractului nu a încasat sume peste cele iniţial convenite cu oraşul Bocşa, iar acesta nu a solicitat finanţatorului suplimentarea finanţării peste ceea ce s-a convenit, în considerarea dimensiuni şi complexităţii lucrării ce au urmat a fi executate.

În condiţiile mai sus menţionate, condiţia prejudiciului la adresa bugetului ori ale intereselor financiare ale Uniunii Europene, menţionate în art. 2 doi alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, nu este îndeplinită.

Actele administrative contestate în prezenta cauză nu pot fi menţinute pentru aceea că emiterea lor ar reprezenta rezultatul implementării unei recomandări a Comisiei Europene. Până la urmă, o recomandare nu încorporează un comandament pentru autoritatea publică autohtonă, aşa cum în mod eronat a reţinut organul de control. Structurile Comisiei Europene nu au efectuat un control direct şi nemijlocit asupra manierei în care s-a derulat contractul de lucrări, totul rezumându-se la observaţii referitoare la maniera în care s-a executat contractul de finanţare. În aceste condiţii, este lipsit de rezonabilitate ca oraşul Bocşa să suporte corecţiile financiare la care a fost supus prin actele administrative contestate în prezenta cauză doar în baza unor observaţii sau a unor constatări indirecte, cu privarea unităţi administrativ teritoriale de a-şi putea exprima poziţia faţă de pretinsele nereguli observate de organul european de control.

În rezumat, prima instanţă a pronunţat o hotărâre nelegală având în vedere că judecătorul cauzei:

- a omis să se pronunţe şi, implicit, să analizeze prelungirea corelată a contractului de finanţare şi, respectiv, a contractului de lucrări despre care discutăm în prezenta cauză;

- nu a observat că, în cauză, lipseşte cerinţa legală a existenţei unui prejudiciu, ceea ce antrenează inexistenţa unei nereguli, în sensul dat acestei noţiuni prin dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001;

- nu a analizat şi nici nu a înlăturat argumentele în combaterea actelor administrative atacate în prezentul dosar;

- nu a reflectat suficient şi nu a stabilit natura recomandării făcute de organul Comisiei Europene, organului autohton de control şi nu a statuat explicit asupra obligaţiilor pe care acest din urmă organ le avea în relaţia cu cel dintâi, în privinţa recomandărilor pe care acesta le-a avansat;

- nu a analizat convingător împrejurarea legată de acordul prealabil şi explicit al entităţii finanţatoare cu privire la necesitatea prelungirii succesive a contractului de lucrări despre care vorbim în prezenta cauză, prelungiri cu privire la care acest organ a fost informat, cu care a fost de acord şi în prezenţa cărora a continuat să finanţeze proiectul aferent respectivului contract de lucrări;

- nu a înlăturat argumentele subscrisului legate de aplicarea, în subsidiar, a unei corecţii financiare mai reduse, sub cea stabilită de organul administrativ astăzi pârât;

- nu a explicat pentru care anume motive, raportat la istoricul reţinut, subscrisul ar fi încălcat, în raporturile cu finanţatorul european, principiile eficienţei economice, al tratamentului egal şi nediscriminatoriu în utilizarea fondurilor de care subscrisul a beneficiat, în baza Contractului de finanţare cu nr. x/22.12.2011;

- nu a argumentat pentru care anume motive nu a ţinut cont de argumentul subscrisului, legat de raţiunile care au ocazionat prelungirea succesivă a contractului de lucrări cu nr. x/30.05.2012, motive legate de situaţia meteorologică ce nu a permis continuarea lucrărilor aferente contractului anterior menţionat, dar şi de identificarea la faţa locului a unor piedici de ordin tehnic (reţele şi lucrări aparţinând altor operatori);

- nu a manifestat o minimă diligenţă cu privire la coerenţa motivelor invocate în soluţionarea pricinii, îndeosebi în secţiunea din cuprinsul hotărârii, dedicate recomandărilor cuprinse în Raportul de audit follow up POR nr. x/16.12.2015;

- nu a aplicat în mod corect normele de drept material incidente în speţă, îndeosebi a celor care definesc neregula şi, respectiv, a celor care disciplinează încadrarea abaterii pretinse ca fiind o neregulă în legătură cu evaluarea ofertelor, punctul 6 (incorect) sau o neregulă în legătură cu implementarea contractului, punctul 6 (principial, corect).

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât a depus întâmpinare, solicitând în principal anularea recursului pentru nemotivare şi în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată, prin prisma motivelor dezvoltate de către reclamantă în memoriul de recurs, precum şi a dispoziţiilor incidente în speţă, Înalta Curte constată că recursul promovat de către Oraşul Bocşa este fondat, însă numai în ceea ce priveşte neaplicarea principiului proporţionalităţii la stabilirea nivelului corecţiei financiare.

O primă observaţie care se impune este aceea că deşi recurenta a indicat ca motive de casare prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., în concret nu a arătat în ce constau viciile motivării hotărârii din perspectiva pct. 6 din textul legal precipitat, respectiv lipsa motivării hotărârii judecătoreşti, motivarea inexactă ori motivarea insuficientă. De asemenea, nu a fost semnalată existenţa unei eventuale contradicţii între considerente şi dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii ar duce spre o anumită soluţie, însă, în dispozitiv, instanţa ar fi optat pentru soluţia contrară.

Dimpotrivă, observă Înalta Curte, instanţa de judecată a arătat foarte clar motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, indicând care sunt motivele care au condus la soluţia la care s-a oprit.

O a doua observaţie, este aceea că recurenta critică instanţa de judecată, susţinând că ar fi pronunţat o hotărâre nelegală, prin omisiunea de a se pronunţa, chiar şi implicit, asupra analizei prelungirii corelate a contractului de finanţare şi, respectiv a contractului de lucrări. Sub acest aspect, recurenta a arătat că ar fi trebuit să se observe de către instanţa de judecată că prelungirea succesivă a contractului de lucrări nr. x/30 mai 2012 s-a făcut în considerarea prelungirii perioadei de implementare a contractului de finanţare nr. x decembrie 2011. Altfel spus, a precizat reclamanta prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor aferente contractului încheiat cu asocierea B. şi C. nu ar fi fost legalmente posibilă decât nu mai urmare a prelungirii duratei de implementare a contractului de finanţare, care a stat la baza încheierii ulterioare a contractului de execuţie de lucrări despre care se discută în prezenta cauză .

Această critică, constată instanţa de control judiciar, nu se încadrează însă nici în ipoteza reglementată în art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Motivul de casare mai sus amintit vizează încălcarea legii de drept substanţial, încălcare ce poate apărea, de exemplu, fie prin aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt, prin extinderea normei juridice dincolo de ipotezele acesteia ori restrângerea în mod nejustificat a aplicării normei juridice incidente, fie printr-o interpretare invalidă juridic a normei de drept aplicabilă în speţă .

Or, analiza prelungirii corelate a contractului de finanţare cu contractul de lucrări, aşa cum este argumentată de către reclamantă, nu indică o interpretare invalidă juridiceşte a normelor incidente în speţă, fiind mai degrabă o chestiune de natură faptică. În realitate, observă Înalta Curte, instanţa de judecată a făcut o amplă analiză a prelungirii duratei de execuţie a lucrărilor. Desigur, este corectă observaţia reclamantei că prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor a fost posibilă din punct de vedere legal numai ca urmare a prelungirii duratei de implementare a contractului de finanţare, care a stat la baza încheierii contractului de execuţie de lucrări, însă acest lucru nu schimbă datele problemei din perspectiva abaterii reţinute în sarcina reclamantei.

Critica reclamantei în sensul că în cauză lipseşte cerinţă legală a existenţei unui prejudiciu, cu consecinţa inexistenţei unei nereguli, în sensul dat acestei noţiuni prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, nu poate fi primită, constată instanţa de control judiciar.

În legătură cu această chestiune, este de observat că prima instanţă a făcut o corectă şi detaliată examinare a noţiunii de neregulă în sensul prevederilor legale mai sus citate, făcând trimitere, de asemenea, la o jurisprudenţă constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, jurisprudenţă cu care soluţia judecătorului fondului se află în deplină consonanţă.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate cu dispoziţiile naţionale sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene bugetele donatorilor publici internaţionali şi sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Luând ca reper această prevedere legală, rezultă cu evidenţă că teza reclamantei nu poate fi primită, în condiţiile în care textul legal precitat precizează neechivoc că neregulă există şi în ipoteza în care abaterea constatată poate cauza un prejudiciu potenţial.

Abordarea reclamantei în legătură cu noţiunea de neregulă este greşită şi pentru că face abstracţie de definirea acestui concept în regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, regulament aplicabil în fiecare stat membru al Uniunii, potrivit căruia neregula reprezintă o încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin angajarea unei cheltuieli nejustificate a bugetului general .

Mai constată Înalta Curte, că, în jurisprudenţa sa, Curtea de justiţie a Uniunii Europene a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii(C-465/10,pct 47 si C-199/03 pct31), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli. Într-o jurisprudenţa consolidată Înalta Curte s-a pronunţat în acelaşi sen s(a se vedea, de exemplu, deciziile nr. 1785 din 4 aprilie 2014, nr. 2080 din 6 iunie 2017, nr. 3467 din 25 septembrie 2014, nr. 1932 din 9 aprilie 2019).

În raport de cele de mai sus, Înalta Curte reţine că nu există argumente valide pentru susţinerea ideii reclamantei, în sensul inexistenţei neregulii reţinute în sarcina acesteia.

Este, după opinia instanţei supreme, de nesusţinut teza conform căreia instanţa nu ar fi analizat convingător împrejurarea legată de acordul prealabil şi explicit al entităţii finanţatoare cu privire la necesitatea prelungirii succesive a contractului de lucrări, prelungire cu care a fost de acord continuând să finanţeze proiectul aferent contractului de lucrări. În această chestiune, observă Înalta Curte, acordul cu privire la prelungirile succesive şi la continuarea finanţării proiectului, este complet irelevant din punct de vedere juridic ca acest fapt s-a produs, pentru că nu are niciun efect în privinţa existenţei sau inexistenţei neregulii reţinute în sarcina reclamantei. Altfel spus, indiferent şi independent de un astfel de acord, nu există niciun impediment legal pentru ca un organ al statului român căruia îi sunt conferite puteri juridice de control şi sancţiune a unor abateri de tipul celei reglementate în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, să încheie acte infralegislative prin care să dispună aplicarea de corecţii financiare.

Nu este de reţinut nici că instanţa de judecată ar fi pronunţat o soluţie greşită cu privire la încadrarea abaterii ca fiind o neregulă în legătură cu evaluarea ofertelor, iar nu o neregulă în legătură cu implementarea contractului .

Prima instanţă a reţinut că prin nota de rectificare a erorii materiale a fost corectată formula "Nereguli în legătură cu implementarea contractului" cu expresia "nereguli în legătură cu evaluarea ofertelor" .Curtea de Apel a apreciat că în mod corect că pârâtul a încadrat neregula ca fiind una în legătură cu evaluarea ofertelor, opinie cu care Înalta Curte este de acord, deoarece prin prelungirea duratei de execuţie a contractului de lucrări a fost afectat modul de evaluare de către autoritatea contractantă a ofertelor depuse, ca urmare a nerespectării duratei de execuţie - criteriu de atribuire a contractului de lucrări.

În altă ordine de idei, neregula de care se face vinovat reclamantul din prezenta cauză constă în prelungirea succesivă a duratei de execuţie a lucrărilor, depăşindu-se cu mult durata de execuţie stabilită prin contract, în privinţa căreia singura justificare pe care o aduce Oraşul Bocşa fiind aceea că prelungirea succesivă a contractului de lucrări a avut la bază, la rândul său, prelungirea contractului de finanţare. Or, o astfel de justificare nu poate fi primită, ea este de-a dreptul neconvingătoare, în condiţiile în care reclamantul nu argumentează credibil existenţa unor motive serioase care să o fi pus în situaţia de a nu respecta durata de execuţie a lucrărilor, aşa cum s-a stabilit în contract. Desigur că au existat intervale de timp în care lucrările nu au putut fi efectuate din motive neimputabile reclamantei, cum sunt condiţiile meteorologice nefavorabile, însă au existat şi perioade însemnate de timp în care lucrările de execuţie au stagnat şi care îi sunt imputabile reclamantei. Este de observat că însăşi reclamantul recunoaşte chiar în cuprinsul memoriului de recurs că durata iniţială a executării lucrărilor aferente contractului în discuţie s-a prelungit cu încă 5 luni şi 22 de zile, în plus faţă de perioadele în care, din motive obiective, lucrările de execuţie au fost suspendate sau sistate.

În schimb, sunt întemeiate celelalte critici formulate de către reclamant. Astfel, recomandarea de a aplica o corecţie de 25% chiar dacă ar veni din partea Comisiei Europene sau a autorităţii de audit din cadrul Curţii de Conturi, aşa cum arată recurenta, nu reprezintă un comandament pentru autoritatea publică naţională, în sensul că o astfel de recomandare nu are caracter manifest normativ, adică nu impune o obligaţie juridiceşte vorbind în sarcina autorităţii române. Aceasta din urmă, în virtutea competenţei pe care o posedă în baza art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 este abilitată de a decide suveran maniera în care, în funcţie de datele concrete ale spetei, constată şi aplică creanţele bugetare rezultate din nereguli, cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Aşa cum a arătat prima instanţă, principiul proporţionalităţii trebuie interpretat în sensul că "orice măsură adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului" .

Cu toate acestea, observă Înalta Curte, deşi la nivel conceptual abordarea judecătorului este corectă, în momentul aplicării acestui principiu la speţa de faţă, instanţa ajunge la o concluzie greşită, aceea că pragul corecţiei financiare de 25 % este obligatoriu pentru autoritatea naţională cu competenţe în constatarea şi sancţionarea neregulilor, care a emis actele infralegislative contestate în prezenta cauză.

În opinia instanţei supreme, instanţa de fond trebuia să observe că în speţa de faţă intimata-pârâtă nu a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la principiul proporţionalităţii, în sensul că la fixarea nivelului corecţiei financiare nu a ţinut cont de natura şi gravitatea neregulii constatate, de amploarea şi implicaţiile financiare acesteia, măsura nefiind una adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit. În concret, consideră instanţa supremă că, o corecţie de 10% din valoarea contractului satisface pe deplin exigenţe principiului proporţionalităţii în speţa deduse judecăţii.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. este întemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va admite recursul declarat de reclamantă şi va casa în parte hotărârea atacată.

Astfel, rejudecând cauza, va admite în parte cererea formulată de către reclamantul Oraşul Bocşa şi va anula în parte actele administrative atacate, cu privire la corecţia financiară, în sensul reducerii acesteia de la 25 % din valoarea contractului la 5%, urmând a menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei referitoare la existenţa neregulii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Oraşul Bocşa împotriva sentinţei civile nr. 349 din 21 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa şi rejudecând cauza:

Admite în parte, cererea formulată de Oraşul Bocşa reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR .

Anulează în parte Decizia nr. 210 din data de 13.07.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.04.2016, emise de pârât, în privinţa corecţiei financiare aplicate de 25% din valoarea contractului, pe care o reduce la 10%.

Menţine dispoziţiile sentinţei referitoare la existenţa neregulii.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 iulie 2019.