Validity of 122-day public works contract extension as substantial modification under EU fund financial correction rules

Şedinţa publică din data de 27 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.A. Iaşi a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene anularea deciziei nr. 4937/21.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.11.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 204 din 28 noiembrie 2016 Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Iasi în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Infrastructura Mare, AM POS Mediu şi a dispus anularea deciziei nr. 4937/21.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.11.2015.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei atacate cu reţinerea cauzei spre rejudecare şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În susţinerea cererii de recurs, acesta a invocat, în esenţă, următoarele critici:

- în mod greşit, instanţa de fond a apreciat că în cauză nu s-a demonstrat restricţionarea accesului unor potenţiali participanţi şi că nu s-a demonstrat defavorizarea participanţilor înscrişi la procedură, ca urmare a modificării duratei iniţiale a contractului de lucrări prin actul adiţional nr. x/01.07.2015 cu încălcarea principiului tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a dispoziţiilor art. 2 alin. (4), art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006;

- prin actul adiţional nr. x/01.07.2015 la Contractul de lucrări nr. x/03.06.2013 au fost aduse modificări substanţiale ale duratei contractului, în sensul prelungirii acesteia cu 122 zile faţă de durata iniţială, astfel cum s-a reţinut prin actele administrative contestate;

- orice element al contractului ce are legătură cu durata acestuia, în special, termenele de execuţie, contribuie la stabilirea duratei contractului, astfel că afectarea termenelor de execuţie are ca efect modificarea duratei contractului, modificare substanţială în sensul dispoziţiilor notei iv) din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011;

- punctajul aferent perioadei de realizare a contractului a fost calculat pentru o perioadă de realizare a contractului de 511 zile iar prin recalcularea punctajului obţinut, raportat la noua durată de realizare a contractului, oferta declarată câştigătoare ar fi primit un punctaj total de 90,28 puncte, clasându-se astfel pe locul 5;

- instanţa de fond trebuia să reţină incidenţa dispoziţiilor art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 1 din H.G. nr. 519/2014 Anexa nr. 1 Partea I - prevederile privind implementarea contractului;

- în mod greşit, instanţa de fond a reţinut aplicabilitatea în cauză a Instrucţiunilor nr. 1/2016 emise de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, întrucât acest act normativ, publicat în Monitorul Oficial nr. 171/07.03.2016, a intrat în vigoare ulterior emiterii actelor administrative contestate, respectiv Decizia nr. 4937/21.01.2016 şi Nota de constatare nr. x/24.11.2015, astfel încât nu este incident în cauză;

- instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (EC) nr. 1605/2002 şi art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2014.

4. Apărările formulate de intimată

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 20 februarie 2017, intimata-reclamantă S.C. A. S.A. Iaşi a solicitat respingerea recursului, ca nefondate.

Intimata-reclamantă susţine că autorizaţia necesară lucrărilor a fost emisă de CNADNR după 8 luni de la data depunerii documentaţiei iar această împrejurare nu a depins, direct sau indirect, de voinţa vreuneia dintre părţi si cu atât mai puţin de voinţa prestatorului lucrării, astfel încât prelungirea duratei contractului nu se datorează culpei vreuneia dintre părţile contractante, ci unui caz obiectiv care înlătură răspunderea.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, este nefondat, pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a reţinut, că în urma semnării contractului de finanţare nr. x/09.08.2010, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat contractul de lucrări nr. x/03.06.2013 "Modernizarea sistemelor de apă şi canalizare în Podul Iloaiei-CL 13" din cadrul proiectului "Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apă si apă uzată în judeţul Iaşi", Cod SMIS 16993.

Ulterior, a fost încheiat actul adiţional nr. x/01.07.2015 care prevedea prelungirea duratei de execuţie a contractului cu 122 de zile calendaristice, fără a se modifica preţul contractului.

Prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.11.2015 i-a fost aplicata reclamantei o corecţie financiara de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x/03.06.2013, în baza Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A), Secţiunea "Implementarea Contractului", pct. 1 şi art. 1 din H.G. nr. 519/2004.

În sarcina reclamantei s-a reţinut faptul că, prin încheierea actului adiţional nr. x/01.07.2015 care a modificat termenul de execuţie a lucrărilor, a fost modificat substanţial contractul de lucrări în raport cu documentaţia de atribuire, cu încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că recalcularea punctajului de evaluare în baza termenului modificat de execuţie ar fi clasat pe locul 5 oferta declarată câştigătoare.

Recurenta-pârâtă invocă nerespectarea de către instanţa de fond a următoarelor dispoziţii din domeniul achiziţiilor publice:

- art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 din 25 iunie 2002 privind Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor Europene:

"Toate contractele de achiziţii publice finanţate integral sau parţial din buget respectă principiile transparenţei, proporţionalităţii, tratamentului egal şi nediscriminării";

- art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii:

"Autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi nediscriminatoriu şi acţionează conform principiului transparenţei";

- art. 2 alin. (2) lit. b) şi art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Art. 2 (...)

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:(...)

b) tratamentul egal" (...)

Art. 3. În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

(...)

k) drept special sau exclusiv - dreptul care rezultă din orice formă de autorizare acordată, conform prevederilor legale sau ca urmare a emiterii unor acte administrative, de o autoritate competentă şi care are ca efect rezervarea desfăşurării de activităţi în domeniul anumitor servicii publice numai de către una sau de către un număr limitat de persoane, afectând în mod substanţial posibilitatea altor persoane de a desfăşura o astfel de activitate (...)";

- art. 2 alin. (4) şi art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006:

"Art. 2 (...)

(4) Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile.

(...)

Art. 36. - (1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:

(...)

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens";

Dispoziţiile art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (CE, EURATOM) nr. 1605/2002 din 25 iunie 2002 privind Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor Europene au fost abrogate şi înlocuite cu dispoziţiile art. 102 alin. (1) din Regulamentul nr. 966/2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii şi de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) Nr. 1605/2002 al Consiliului, practic cu acelaşi conţinut.

Dispoziţiile art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii au fost abrogate şi înlocuite cu dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Directiva nr. 24/2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE cu următorul conţinut:

"Art. 18 - (1) Autorităţile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează într-o manieră transparentă şi proporţionată.

Conceptul achiziţiei nu se poate face cu intenţia de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenţei. Se consideră că se restrânge artificial concurenţa în cazul în care conceptul achiziţiei este făcut cu intenţia favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici".

Înalta Curte reţine că recurenta invocă, în esenţă, nerespectarea de către instanţa de fond a principiului tratamentul egal şi nediscriminatoriu al operatorilor economici, precum şi a interdicţiei de restrângere artificială a concurenţei în cadrul procedurilor de achiziţie publică.

Dispoziţiile art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la drepturile speciale sau exclusive în materia achiziţiilor publice şi nu au legătură cu prezenta cauză.

Dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt aplicabile în cauză deoarece nu există niciun element care să fi impus respingerea ca inacceptabilă a ofertei care a fost declarată câştigătoare în procedura de achiziţie publică.

Instanţa de fond a reţinut, în mod corect, că modificarea de către reclamantă, prin act adiţional, a cerinţei referitoare la factorul de evaluare anterior menţionat, ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică, nu este de natură să dezavantajeze nici pe ofertanţii care au depus oferte cu durata maximă a contractului cu durata ofertată de ofertantul câştigător, respectiv de 17 luni, nici pe ofertanţii care au propus o durată a contractului mai mică decât durata finală a contractului de lucrări nr. x/03.06.2013, şi nu reprezintă o încălcarea a principiului tratamentului egal şi nediscriminatoriu, conform art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte restrângerea artificială a concurenţei, instanţa de fond a reţinut că nu s-a demonstrat restricţionarea accesului la procedura unor potenţiali alţi participanţi, în contextul în care la procedură au participat nu mai puţin de 14 ofertanţi.

În conformitate cu dispoziţiile notei iv) din Anexa la H.G. nr. 519/2004, Partea I, lit. A), "o flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce priveşte modificarea condiţiilor iniţiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum şi modalităţile de punere în practică nu sunt enunţate într-un mod clar şi precis în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentaţia de atribuire, modificările condiţiilor iniţiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanţiale. O modificare este considerată substanţială dacă:

a) autoritatea contractantă introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse iniţial în documentaţia de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanţi alţii decât cei admişi iniţial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat iniţial;

c) autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute iniţial;

d) aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul iniţial".

Instanţa de fond a mai reţinut că, prin prelungirea duratei contractului, nu s-a modificat criteriul de atribuire, iar această prelungire a fost impusă de factori pe deplini obiectivi, străini de orice conduită culpabilă a vreuneia din părţile contractante.

Astfel, prestatorul a fost împiedicat în executarea lucrării din cauze neimputabile lui, după cum rezultă din documentaţia suport care a stat la baza încheierii actului adiţional nr. x/01.07.2015, respectiv împrejurarea că una dintre autorizaţii a fost emisa de CNADNR la 8 luni după data depunerii documentaţiei iar emiterea autorizaţiei nu depindea nici direct, nici indirect, de voinţa vreuneia dintre părţi.

Potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (1) din Instrucţiunile nr. 1/2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale:

"(1) Lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale generate de circumstanţe imprevizibile pot fi lucrări şi servicii care devin necesare, prin producerea de evenimente sau circumstanţe care:

- nu existau înaintea momentului depunerii ofertelor, stabilit prin anunţul de participare;

- nu au putut fi identificate şi incluse în scopul contractului iniţial, cu toate că dispoziţiile aplicabile au fost respectate (înţelegând prin aceasta că neidentificarea sau neincluderea în scopul iniţial nu este generată de lipsa de experienţă sau lipsa de cunoştinţe etc.), fiind aplicate toate normativele tehnice şi cunoştinţele legate de previziune cerute a fi aplicate în situaţia în cauză.

(...)

7. Prelungirea duratei contractului de lucrări poate constitui un element imprevizibil care să justifice suplimentarea serviciilor de supervizare aferente, în condiţiile în care respectivele prelungiri provin din cauze obiective (cum ar fi încetinirea ritmului de lucru al constructorului din cauza emiterii cu întârziere a autorizaţiilor/acordurilor/avizelor, fapt ce a condus la încetinirea progresului fizic)".

Este adevărat că acest act normativ nu era în vigoare la data emiterii actelor administrative contestate, respectiv Decizia nr. 4937/21.01.2016 şi Nota de constatare nr. x/24.11.2015, dar Înalta Curte reţine că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 1351 şi art. 1352 C. civ. privind fapta terţului care este asimilată cazului fortuit în lipsa unei dispoziţii legale sau contractuale care să prevadă contrariul:

"Art. 1.351 - (1) Dacă legea nu prevede altfel sau părţile nu convin contrariul, răspunderea este înlăturată atunci când prejudiciul este cauzat de forţă majoră sau de caz fortuit.

(...)

(3) Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs.

(...)

Art. 1.352. - Fapta victimei înseşi şi fapta terţului înlătură răspunderea chiar dacă nu au caracteristicile forţei majore, ci doar pe cele ale cazului fortuit, însă numai în cazurile în care, potrivit legii sau convenţiei părţilor, cazul fortuit este exonerator de răspundere".

În aceste condiţii, Înalta Curte reţine că prelungirea duratei contractului nu se datorează culpei vreuneia dintre părţile contractante sau unor cauze subiective, fiind rezultatul inacţiunii unui terţ care nu a soluţionat o cerere în termenul legal prevăzut de dispoziţiile art. 2 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

În consecinţă, Înalta Curte constată că sentinţa atacată nu a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Pentru aceste considerente, reţinând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 204 din data de 28 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 ianuarie 2020.